ECLI:NL:GHAMS:2021:3497

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003680-18

datum uitspraak: 11 november 2021

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het

vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 oktober 2018 in de strafzaak onder parketnummer

15-224776-17 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1979,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2020 en (na tussenarrest van 31 januari 2020) 28 oktober 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging nu er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Hij heeft daartoe aangevoerd dat een voor de zaak bijzonder relevant DNA-rapport van 4 januari 2018 pas zeer recent, namelijk in 2021, aan het dossier is toegevoegd. Nu er geen sprake is van een DNA-match met de verdachte maar wel met een andere persoon, was de rechtbank, indien zij de inhoud van dit rapport had gekend, in eerste aanleg waarschijnlijk althans mogelijk gekomen tot andere beslissingen. Dit vormverzuim is onherstelbaar. Dat betekent dat sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Daarbij komt dat de persoon met wiens DNA in het rapport van 4 januari 2018 wél een match is gerapporteerd, tijdens diens verhoor door de raadsheer-commissaris op niet geconfronteerd is met die match.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging nu het vormverzuim in hoger beroep is hersteld.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het dossier blijkt dat het kabinet van de raadsheer-commissaris in dit hof op 17 februari 2021 een proces-verbaal van bevindingen van de politie gedateerd 24 februari 2018 heeft ontvangen. Bij dat proces-verbaal van bevindingen is als bijlage gevoegd een DNA-rapportage aangaande een onderzoek aangetroffen sporendragers en een DNA-match. Deze stukken zijn aan het dossier gevoegd en aan de procespartijen verstuurd. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat hij in ieder geval voor 21 oktober 2021 van dit proces-verbaal en het DNA-rapport op de hoogte was. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim nu de stukken alsnog in hoger beroep aan het dossier zijn gevoegd. Niet is gebleken dat het proces-verbaal met betrekking tot het DNA door de politie of het openbaar ministerie opzettelijk buiten het dossier zijn gehouden. Voorts zijn de ernst van dit verzuim en het door de verdachte daardoor ondervonden nadeel niet zodanig dat geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet en waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het recht op een eerlijk proces dient te worden beoordeeld vanuit het perspectief van
the proceeding as a wholein de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ook daarom volgt et hof het standpunt van de raadsman niet. Het gevoerde verweer wordt verworpen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 11 februari 2017 te Heerhugowaard, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een garage van de woning aan de [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 540 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

een of meer onbekend gebleven personen op of omstreeks 11 februari 2017 te Heerhugowaard, althans in Nederland, met elkaar, althans één van hen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad in (een garage van) de woning aan de [adres] een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 540 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op of omstreeks 11 februari 2017 te Heerhugowaard, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen;

2.
hij (telkens) in of omstreeks de periode van 1 mei 2016 tot en met 11 februari 2017 te Heerhugowaard (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen (telkens) een hoeveelheid stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Liander NV, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt.

Vrijspraak feit 1 primair en feit 2

Het hof acht onvoldoende wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het (mede)plegen van het telen (en/of bereiden e.d.) dan wel aanwezig hebben van hennepplanten. Dit brengt mee dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het hem onder 1 primair tenlastegelegde.

Hoewel de verdachte eigenaar is van de aangebouwde berging waarin de hennepkwekerij zich bevond en de gemanipuleerde elektriciteitsmeter in de woning van de verdachte is gesitueerd, is het hof van oordeel dat enige strafrechtelijk relevante betrokkenheid bij de diefstal van elektriciteit, zoals aan de verdachte onder 2 is tenlastegelegd, niet kan worden bewezen zodat de verdachte ook van feit 2 zal worden vrijgesproken.

Oordeel van het hof

Op 11 februari 2017 werd via de meldkamer van de politie een melding gedaan van een mogelijke hennepkwekerij aan de [adres] te Heerhugowaard. De anonieme melder rook een sterke hennepgeur bij de woning en de daken waren reeds enige tijd sneeuwvrij. Eenmaal ter plaatse rook de verbalisant een hennepgeur en zag een sneeuwvrij dak van een berging, die was aangebouwd aan de [adres]. De daken van omringende woningen waren wel besneeuwd en het sneeuwde. Nadat er in de woning geen hennepgerelateerde aangelegenheden werden aangetroffen is onderzoek gedaan naar de aangebouwde berging, waar in twee ruimtes - kweekruimte B en kweekruimte C - een professionele hennepkwekerij werd aangetroffen met in totaal 540 hennepplanten. In beide ruimtes zijn in totaal twee aangebroken blikjes Red Bull gevonden en later onderzocht, waarvan één blikje een DNA-match heeft opgeleverd met een andere persoon dan de verdachte. De verdachte verklaarde tegenover de verbalisanten dat hij de hennepkwekerij niet heeft opgezet en niet van het bestaan daarvan wist. Hij verhuurde de berging aan een klusjesman - wiens naam hij niet wilde noemen - voor € 125,00 per maand. Op dat moment lag het betreffende huurcontract in Portugal en hij zegde - desgevraagd door de politie - toe het huurcontract aan de politie te overhandigen.

Op grond van het dossier en uit het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat de verdachte eigenaar is van het pand aan de [adres] te Heerhugowaard en de bijbehorende, aangebouwde berging.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep wederom verklaard dat hij de berging na een brand in zijn woning, had verhuurd aan een klusjesman genaamd [naam]. Nadere gegevens van deze persoon zegt de verdachte niet te hebben en hij stelt dat de politie en het openbaar ministerie met deze naam genoeg informatie hebben om de betrokkene op te sporen, terwijl van hem, als verdachte, niet verwacht mag worden dat hij aan het onderzoek naar zijn eigen betrokkenheid of onschuld een bijdrage levert. Volgens de verdachte betaalde deze [naam] de huur contant. Alleen de klusjesman zou beschikken over een sleutel van de deur van de berging. De verdachte heeft voorts verklaard dat hij het huurcontract wel bij het politiebureau te Heerhugowaard heeft ingeleverd. Hij kan dit niet met concrete gegevens zoals een ontvangstbewijs of namen van verbalisanten staven. De politie heeft in een proces-verbaal gerelateerd dat zij dit stuk nimmer onder ogen hebben gehad, laat staan (in kopie) hebben ontvangen.

Het hof acht de verklaring van de verdachte over de onderhuur aan [naam] niet aannemelijk nu hij buiten een naam geen enkel bewijs heeft overgelegd van deze gang van zaken. Het door de verdachte geschetste alternatieve scenario wordt ook weerlegd door de overige bewijsmiddelen in het dossier. Zo heeft de verdachte zelf bij de politie verklaard dat hij verantwoordelijk is voor de woning, en dus voor de kwekerij. Daarnaast heeft hij ten overstaan van de politie verklaard, op de vraag wie de eigenaar van de hennepkwekerij is, dat hij dat niet weet maar wel een vermoeden heeft. Ter terechtzitting ontkent de verdachte echter, ook dat hij dat heeft verklaard, en stelt er niets mee te maken te hebben. Nadere concretiserende en verifieerbare feiten zijn door de verdachte niet aangedragen.

Dat de verdachte niets van de hennepkwekerij zou hebben meegekregen acht het hof ongeloofwaardig. Een in werking zijnde hennepkwekerij verspreidt doorgaans een sterke, typische geur. Dat de hennepkwekerij in de berging sterk rook wordt in het dossier ook gerelateerd door een verbalisant die poolshoogte kwam nemen en de geur buiten op straat al waarnam. De verdachte verbleef in de winter van aantreffen van de kwekerij en in de herfst daarvoor naar eigen zeggen veelal in zijn eigen huis omdat het seizoen voor zijn horeca-activiteiten in Portugal was afgelopen. Het hof is gelet op voornoemde feiten en omstandigheden van oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte heeft geweten van de hennepkwekerij in de aangebouwde berging en dat hij zich daarmee bewust inliet. De mate van betrokkenheid van de verdachte beoordeelt het hof als medeplichtigheid aan het telen van hennep (door een of meer anderen) door opzettelijk zijn berging, behorende bij zijn woning, voor die teelt ter beschikking te stellen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1. subsidiair:

een of meer onbekend gebleven personen omstreeks 11 februari 2017 te Heerhugowaard opzettelijk heeft/hebben geteeld in een berging/garage van de woning aan de [adres] ongeveer 540 hennepplanten bij het plegen van welk misdrijf verdachte omstreeks 11 februari 2017 te Heerhugowaard, opzettelijk gelegenheid door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemde berging/garage voor de teelt van hennepplanten ter beschikking te stellen.

Hetgeen onder 1 subsidiair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde levert op:

medeplichtigheid aan opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straffen

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 primair en onder 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren en een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uren en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft de aan zijn woning grenzende berging/garage ter beschikking gesteld voor de teelt van een aanzienlijke hoeveelheid hennepplanten. Gezien de hoeveelheid aangetroffen planten kan het niet anders dan dat de geteelde hennep voor verdere verspreiding was bedoeld. De verdachte heeft indirect een bijdrage geleverd aan de illegale handel in hennep, waardoor ook andere vormen van criminaliteit in de hand worden gewerkt. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij alleen oog heeft gehad voor zijn eigen financiële gewin en dat hij met zijn handelen heeft bijgedragen aan de maatschappelijke problemen die de handel in softdrugs met zich brengt, zoals gezondheidsschade voor de gebruikers, bijkomende criminaliteit, (brand)gevaarzetting en sociale overlast.

Het hof constateert dat in hoger beroep sprake is geweest van een schending van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM van ongeveer één jaar. Het hof ziet aanleiding de gestelde overschrijding te verdisconteren in de strafmaat.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 oktober 2021 is hij eerder voor soortgelijke feiten onherroepelijk veroordeeld.

Gelet op het voorgaande zou zonder schending van de redelijke termijn - naast een voorwaardelijke gevangenisstraf - een taakstraf voor de duur van 100 uren passend en geboden zijn. Vanwege de geconstateerde schending van die redelijke termijn bij de berechting in hoger beroep zal het hof de taakstraf matigen tot 90 uren.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 48 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
90 (negentig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
45 (vijfenveertig) dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam,

waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. V. Mul en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van

mr. B.K.M. Pouw, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

11 november 2021.

mr. V. Mul is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]