Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummers: 200.285.110/01 en 200.286.441/01
Zaaknummers rechtbank: C/13/669110 FA RK 19/4142 en C/13/679484 FA RK 20/578,
C/13/669110 FA RK 19-4142 en C/13/690154 FA RK 20/6022
Beschikking van de meervoudige kamer van 9 november 2021
In de zaak met nummer 200.285.110/01 van:
[de moeder] en
[de stiefvader] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
verzoekers in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder respectievelijk de stiefvader,
advocaat: mr. E.I. Robert te Utrecht,
tegen
mr. Johanna L. Muller,
kantoorhoudende te Amsterdam,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator van de hierna te noemen minderjarige,
verweerster in hoger beroep,
verder ook te noemen: de bijzondere curator.
Als belanghebbenden zijn voorts aangemerkt:
- de minderjarige [dochter] (hierna te noemen: [de minderjarige] );
- [de vader] (hierna te noemen: de vader), bijgestaan door mr. N.E. Reijnen te Diemen (onttrokken).
In de zaak met nummer 200.286.441/01 van
[de moeder] en
[de stiefvader] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
verzoekers in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder respectievelijk de stiefvader,
advocaat: mr. E.I. Robert te Utrecht,
tegen
[de vader] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. N.E. Reijnen te Diemen (onttrokken).
Als belanghebbenden zijn voorts aangemerkt:
- [de minderjarige] ;
- de bijzondere curator.
In zijn adviserende taak is in de procedure in beide zaken gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie: Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 24 juli 2020 en 30 september 2020, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder en de stiefvader zijn op 24 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 juli 2020 en een gedeelte van de beschikking van 30 september 2020.
2.2
De vader heeft op 23 december 2020 een verweerschrift in beide zaken ingediend.
2.3
De bijzondere curator heeft op 23 februari 2021 een verweerschrift in beide zaken ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een emailbericht van de zijde van de moeder en de stiefvader van 22 december 2020;
- een bericht van de zijde van de vader van 23 maart 2021, ingekomen op diezelfde datum.
- een bericht van de zijde van de vader van 2 juni 2021, ingekomen op 4 juni 2021.
2.5
Op 4 juni 2021 is de mondelinge behandeling van de beide zaken aangehouden, omdat de vader en de stiefvader niet waren verschenen en het hof het van belang achtte, gezien de aard van de zaken en recent ingrijpend gewijzigde omstandigheden, dat alle betrokken partijen ter zitting aanwezig zouden zijn om te worden gehoord. Tevens wilde het hof [de minderjarige] in de gelegenheid stellen te worden gehoord voorafgaand aan de nadere zitting. De oproeping voor een gesprek voorafgaand aan de zitting van 4 juni 2021 had haar volgens de advocaat van de moeder niet bereikt.
2.6
Op 8 oktober 2021 heeft de mondelinge behandeling van beide zaken gelijktijdig plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder en de stiefvader, bijgestaan door hun advocaat,
- de bijzondere curator,
- de raad, vertegenwoordigd door [raadsvertegenwoordiger] .
De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
De moeder en de stiefvader hebben ter zitting een door [de minderjarige] ingevuld ‘formulier bij kindgesprek’ van 5 oktober 2021 aan het hof overgelegd. Hierin heeft [de minderjarige] haar mening kenbaar gemaakt. De inhoud van dit formulier is samengevat ter zitting medegedeeld.
3.De feiten
3.1
De moeder en de vader hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Hieruit is [de minderjarige] geboren, [in] 2005 te [geboorteplaats] . De moeder heeft van rechtswege het gezag over [de minderjarige] . De vader had [de minderjarige] niet erkend.
3.2
Op 9 april 2014 heeft de stiefvader [de minderjarige] erkend. De moeder en de stiefvader zijn op 4 juli 2014 gehuwd en hebben sindsdien het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] .
3.3
[de minderjarige] woonde tot eind mei 2019 bij de moeder en de stiefvader. Daarna is zij bij de vader gaan wonen.
3.4
Bij beschikking van 30 oktober 2019 heeft de rechtbank mr. Muller voornoemd tot bijzondere curator over [de minderjarige] benoemd. De bijzondere curator heeft op 24 december 2019 een rapport uitgebracht.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking van 24 juli 2020 (zaaknummer in hoger beroep: 200.285.110/01) is op verzoek van de bijzondere curator de door de stiefvader gedane erkenning van [de minderjarige] vernietigd en is – onder de opschortende voorwaarde dat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan – het ouderschap van de vader ten aanzien van [de minderjarige] vastgesteld. De behandeling van de verzoeken van de moeder en de stiefvader ten aanzien van het hoofdverblijf van [de minderjarige] en de omgang met [de minderjarige] , is aangehouden.
Bij de bestreden beschikking van 30 september 2020 (zaaknummer in hoger beroep: 200.286.441/01) is, voor zover hier van belang, de vader op zijn verzoek met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] belast, en wel vanaf het moment dat de beschikking van 24 juli 2020 in kracht van gewijsde is gegaan en de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de vader is ingeschreven in het gezagsregister van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] . De verzoeken van de moeder en de stiefvader ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , de omgang met [de minderjarige] en het gelasten van een onderzoek door de raad, zijn afgewezen.
4.2
De moeder en de stiefvader verzoeken, met vernietiging van de beide bestreden beschikkingen, de inleidende verzoeken van de bijzondere curator en die van de vader alsnog af te wijzen, al dan niet na nader te bepalen onderzoek door de raad, en de verzoeken van de moeder en de stiefvader alsnog toe te wijzen en primair te bepalen dat [de minderjarige] weer dient te verblijven in het gezin van de moeder en de stiefvader en subsidiair een omgangsregeling vast te stellen waarbij het contact tussen [de minderjarige] en de moeder en de stiefvader kan worden hersteld, en tevens een zodanige voorlopige omgangsregeling voor de duur van de procedure vast te stellen als het hof juist zal achten.
4.3
De bijzondere curator verzoekt in de zaak met nummer 200.285.110/01 de verzoeken van de moeder en de stiefvader af te wijzen en de bestreden beschikking van 24 juli 2020 te bekrachtigen. In de zaak met nummer 200.286.441/01 adviseert de bijzondere curator de verzoeken van de moeder en stiefvader af te wijzen en de bestreden beschikking van 30 september 2020 te bekrachtigen.
4.4
De vader verzoekt in beide zaken de moeder en de stiefvader niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, dan wel hun grieven ongegrond te verklaren.
5.De motivering van de beslissing
5.1
In geschil zijn de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap, het gezag en de hoofdverblijfplaats. De moeder en de stiefvader hebben ter zitting in hoger beroep - naar het hof begrijpt - hun verzoek tot omgang met [de minderjarige] ingetrokken, nu [de minderjarige] thans weer bij hen woont. Dit verzoek behoeft dus geen bespreking meer.
In de zaak met nummer 200.285.110/01
Erkenning en gerechtelijke vaststelling ouderschap
5.2
Ingevolge de artikelen 10:96 respectievelijk 10:97 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is Nederlands recht van toepassing op de verzoeken tot vernietiging van de erkenning van [de minderjarige] door de stiefvader en de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de vader ten aanzien van [de minderjarige] . Ingevolge artikel 1:205 BW kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, de erkenner, de moeder of het openbaar ministerie.
5.3
De moeder en de stiefvader stellen dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de bijzondere curator tot vernietiging van de door de stiefvader gedane erkenning van [de minderjarige] heeft toegewezen. Vernietiging van de erkenning is niet in het belang van [de minderjarige] . De stiefvader is in sociaal en juridisch opzicht de vader van [de minderjarige] . [de minderjarige] maakt samen met haar (half)zusjes en -broertje al jaren deel uit van het gezin van de moeder en de stiefvader. [de minderjarige] is ook altijd dol geweest op de stiefvader. De vernietiging van de erkenning miskent de band tussen hen. Het belang van [de minderjarige] is daarin gelegen dat zij zich zo goed mogelijk kan ontwikkelen. Door de erkenning te vernietigen, is de kans groot dat [de minderjarige] wordt belemmerd in haar sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. [de minderjarige] ’s belang dient zwaarder te wegen dan alle andere belangen. Ook zal door de vernietiging van de erkenning de band tussen [de minderjarige] en de moeder onherstelbaar worden geschaad. De situatie dient weer te worden zoals die was voor de bestreden beschikking, zodat de juridische situatie in overeenstemming is met de feitelijke situatie. Dat is ook de wens van [de minderjarige] . De bijzondere curator is niet deskundig genoeg om te beoordelen welke gevolgen de vernietiging van de erkenning heeft voor de ontwikkeling van [de minderjarige] . [de minderjarige] zelf kan dat niet overzien. Onderzoek door de raad is daarom noodzakelijk, aldus de moeder en de stiefvader.
5.4
De vader betwist hetgeen door de moeder en stiefvader is gesteld. De biologische band met de vader gaat boven de feitelijke sociale band met de stiefvader. Vernietiging van de erkenning zal de band tussen [de minderjarige] en de stiefvader en de moeder niet schaden of miskennen. Ook blijkt nergens uit dat een grote kans bestaat dat [de minderjarige] wordt belemmerd in haar evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Dat gebeurt juist als geen vernietiging plaatsvindt, nu [de minderjarige] worstelt met het feit dat haar biologische vader niet haar juridische vader is. De vader betwist dat de bijzondere curator niet deskundig zou zijn. De moeder en de stiefvader onderbouwen dat ook niet. Het is de bijzondere curator die de belangenafweging moet maken, niet [de minderjarige] . De bijzondere curator heeft alle belangen zorgvuldig tegen elkaar afgewogen, aldus de vader.
5.5
De bijzondere curator stelt dat de rechtbank terecht de erkenning van [de minderjarige] door de stiefvader heeft vernietigd en het ouderschap van de vader over [de minderjarige] heeft vastgesteld. Het uitgangspunt is dat de juridische status zoveel mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met de biologische werkelijkheid. De bijzondere curator heeft alle elementen afgewogen en de conclusie getrokken dat vernietiging van de erkenning door de stiefvader en vaststelling van het ouderschap van de vader in het belang is van [de minderjarige] . De bijzondere curator handhaaft die conclusie, ook nu [de minderjarige] weer bij de moeder en de stiefvader woont. De beslissing van de rechtbank zal [de minderjarige] de zekerheid in haar bestaan en de rust geven die zij nodig heeft, en daarmee bijdragen aan haar evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Of [de minderjarige] zelf de gevolgen hiervan kan inzien, is niet van belang nu de bijzondere curator deze afweging voor haar heeft gemaakt.
5.6
De raad heeft ter zitting in hoger beroep van 8 oktober 2021 geadviseerd de bestreden beschikking ten aanzien van de vernietiging van de erkenning door de stiefvader en de vaststelling van het ouderschap van de vader te bekrachtigen. De biologische vader van [de minderjarige] is in beeld en zij heeft het recht om haar afstamming en identiteit te spiegelen aan hem en niet aan de stiefvader, ondanks het feit dat de stiefvader ook een vaderrol heeft, aldus de raad.
5.7
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting acht het hof zich voldoende voorgelicht om een beslissing te nemen. Anders dan de moeder en de stiefvader menen, is nader onderzoek door de raad niet nodig. Het is de taak van de bijzondere curator om de belangen van [de minderjarige] te behartigen en een belangenafweging te maken. De stelling van de moeder en de stiefvader dat de bijzondere curator daartoe niet voldoende deskundig zou zijn, wordt als niet onderbouwd verworpen. Er is geen aanleiding het advies van de bijzondere curator buiten beschouwing te laten.
5.8
Het uitgangspunt van de wetgever is dat het afstammingsrecht zoveel mogelijk in overeenstemming dient te zijn met de biologische werkelijkheid. Er is in deze zaak geen reden om van dat uitgangspunt af te wijken. Vaststaat dat de vader de verwekker is van [de minderjarige] . Op grond van de dossierstukken en het besprokene ter zitting acht het hof het met de rechtbank in het belang van [de minderjarige] dat haar afstamming komt vast te staan en dat zij familierechtelijke banden zal hebben met de vader. De verklaring van [de minderjarige] op het ‘formulier bij kindgesprek’ kan niet zo worden uitgelegd dat [de minderjarige] dat anders wil, ook gezien hetgeen de bijzondere curator ter zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Ook het feit dat [de minderjarige] nu weer bij de moeder en de stiefvader woont, leidt niet tot een ander oordeel. Niet is in te zien hoe de vernietiging van de erkenning van [de minderjarige] door de stiefvader en de vaststelling van het ouderschap van de vader de band tussen [de minderjarige] en de moeder en de stiefvader zal beschadigen of daaraan op andere wijze zal afdoen. Deze band is de sociale realiteit ( [de minderjarige] woont bij de moeder en de stiefvader) en heel waardevol. Vaststelling van het juridisch ouderschap van de vader verandert dit niet. Het hof begrijpt dat het voor de moeder en de stiefvader belangrijk is dat [de minderjarige] net als haar halfbroertje en -zusjes de achternaam van de stiefvader draagt, maar dat belang weegt niet op tegen het belang van [de minderjarige] als hierboven genoemd. Evenmin is aannemelijk geworden dat [de minderjarige] door de vernietiging van de erkenning en de vaststelling van het ouderschap van de vader zal worden belemmerd in haar ontwikkeling. Het hof zal de bestreden beschikking van 24 juli 2020 dan ook bekrachtigen.
In de zaak met nummer 200.286.441/01
Gezag
5.9
Ingevolge artikel 1:253c, eerste lid, BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken om de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Dit verzoek wordt op grond van het tweede lid van artikel 1:253c BW slechts afgewezen indien a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Uit het derde lid van artikel 1:253c BW volgt dat wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, het verzoek om de tot het gezag bevoegde ouder, bedoeld in het eerste lid, alleen met het gezag te belasten slechts wordt ingewilligd, indien de rechtbank dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
5.1
De moeder en de stiefvader voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de moeder haar gezag niet naar behoren uitvoert en dat het in het belang van [de minderjarige] is dat de vader voortaan alleen met het gezag over [de minderjarige] wordt belast. De moeder wordt op deze manier buiten spel gezet. De moeder heeft [de minderjarige] veertien jaar lang opgevoed en de vader is hierbij op geen enkele manier betrokken geweest. Bovendien woont [de minderjarige] , na een verblijf bij haar vader, inmiddels weer bij de moeder en de stiefvader. De raad dient te onderzoeken of toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vader in het belang van [de minderjarige] is. Ter zitting in hoger beroep van 8 oktober 2021 hebben de moeder en de stiefvader daaraan toegevoegd dat de moeder alleen met het gezag over [de minderjarige] dient te worden belast nu gezamenlijk gezag met de vader niet mogelijk is gezien het gebrek aan communicatie. Verder hebben zij aangevoerd dat dit reeds de tweede keer is in de procedure in hoger beroep dat de vader niet is verschenen, terwijl hij degene is geweest die het verzoek tot eenhoofdig gezag heeft gedaan. Zo geeft hij geen blijk van betrokkenheid bij de belangen van [de minderjarige] , aldus de moeder en de stiefvader.
5.11
Volgens de vader heeft de rechtbank terecht overwogen dat de moeder het gezag niet naar behoren uitoefent. Tussen de moeder en de vader is geen enkele vorm van communicatie mogelijk, dus in gezamenlijk overleg beslissingen nemen over [de minderjarige] zal niet lukken. Indien zij gezamenlijk gezag zouden hebben, is sprake van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem en verloren raakt tussen hen. De gezagskwestie staat los van de band tussen [de minderjarige] en haar halfbroertje en -zusjes. De band tussen de moeder en [de minderjarige] zal bij gezagsbeëindiging van de moeder eerder positief veranderen omdat er minder spanningen zijn als de moeder niet meer de beslissingen neemt maar de vader. Een raadsonderzoek is niet zinvol, aldus de vader.
5.12
De bijzondere curator heeft ter zitting in hoger beroep van 8 oktober 2021 ten aanzien van het gezag over [de minderjarige] geadviseerd dat, nu [de minderjarige] weer bij de moeder woont, het wenselijk is dat de moeder alleen met het gezag over [de minderjarige] wordt belast. De vader heeft eerder aan de bijzondere curator laten weten dat hij het hier mee eens is, aldus de bijzondere curator.
5.13
De raad heeft ter zitting in hoger beroep van 8 oktober 2021 geadviseerd de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag te vernietigen en de moeder alleen met gezag over [de minderjarige] te belasten. De raad gaat er daarbij van uit dat de moeder de vader toestemming zal geven voor vakanties met [de minderjarige] , paspoort, et cetera.
5.14
Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in artikel 1:253c lid 3 BW, in het licht van hetgeen in het belang van het kind wenselijk is, de mogelijkheden die ieder van de ouders aan het kind biedt of kan bieden, dienen te worden afgewogen en aan de hand daarvan dient te worden beoordeeld aan wie van de ouders het ouderlijk gezag het best kan worden opgedragen. Hierbij zal tevens rekening moeten worden gehouden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering van het ouderlijk gezag en een daarmee verband houdende wijziging van de verzorgingssituatie.
5.15
Gebleken is dat [de minderjarige] , anders dan ten tijde van de procedure in eerste aanleg, inmiddels weer bij de moeder en de stiefvader woont en dat het goed gaat met haar. Zij voelt zich goed, volgt een Retail opleiding, heeft een vriendje en werkt één dag per week in een zonnestudio. [de minderjarige] heeft nog wel regelmatig contact met de vader. Dit contact vindt voornamelijk plaats via WhatsApp.
Voldoende aannemelijk is dat gezamenlijk gezag van de moeder en de vader over [de minderjarige] niet tot de mogelijkheden behoort. De moeder en de vader zijn het daarover ook eens. Het hof acht het gezien de huidige omstandigheden in het belang van [de minderjarige] wenselijk dat niet de vader maar de moeder beslissingen van enig belang over haar kan nemen. Gelet op het vorenstaande en mede in aanmerking genomen het advies van de bijzondere curator en de raad, is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige] het meest wenselijk is dat de moeder met het gezag over [de minderjarige] blijft belast. De bestreden beschikking van 30 september 2020 zal daarom worden vernietigd en het inleidend verzoek van de vader zal worden afgewezen. Het hof acht een raadsonderzoek niet nodig en gaat ervan uit dat de moeder haar verplichting om de band tussen [de minderjarige] en de vader te bevorderen (artikel 1:247 lid 3 BW) zal nakomen. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep van 8 oktober 2021 naar voren gebracht dat zij het contact van [de minderjarige] met de vader stimuleert en dat zij hun band niet in de weg zal staan.
Hoofdverblijfplaats
5.16
Ingevolge artikel 1:12 BW volgt de minderjarige de woonplaats van degene die het gezag over hem of haar uitoefent. Nu uit de wet reeds volgt dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder als gezaghebbende ouder is, heeft de moeder geen belang bij toewijzing van haar verzoek de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar en de stiefvader te bepalen. Het hof dit verzoek dan ook afwijzen.
6.De beslissing
Het hof:
in de zaak met nummer 200.285.110/01
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 24 juli 2020;
in de zaak met nummer 200.286.441/01
vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 30 september 2020 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af het inleidend verzoek van de vader om hem, nadat zijn juridisch ouderschap is vastgesteld, te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] ;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. H.A. van den Berg en mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier, en is op 9 november 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.