ECLI:NL:GHAMS:2021:2820

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000376-19

datum uitspraak: 29 september 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 januari 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-997098-16 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969,

adres: [adres 1] ).

1.Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

6, 8 en 15 september 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

2.Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

primairhij in of omstreeks de periode van 21 maart 2016 tot en met 22 maart 2016 te Antwerpen en/of Bergen op Zoom en/of Geertruidenberg en/of Drimmelen en/of [plaats] en/of Zundert en/of Achtmaal en/of Rijsbergen, in elk geval in Nederland en/of België,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld een (grote) hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 4854 kilogram cocaïne, in elk geval een in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet,

opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet,

en/of

een (grote) hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 4854 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet,

opzettelijk heeft afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of verwerkt, althans aanwezig heeft/hebben gehad;

subsidiair[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of een of meer onbekend gebleven personen, in of omstreeks de periode van 21 maart 2016 tot en met 22 maart 2016 te Antwerpen en/of Bergen op Zoom en/of Geertruidenberg en/of Drimmelen en/of [plaats] en/of Zundert en/of Achtmaal, in elk geval in Nederland en/of België,

tezamen en in vereniging (met elkaar), althans alleen,

opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet,

en/of

opzettelijk heeft/hebben afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of verwerkt, althans aanwezig heeft/hebben gehad;

bij en/of tot het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte in of omstreeks de periode van 21 tot en met 22 maart 2016 te Achtmaal en/of Rijsbergen, althans in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door

- opdracht te geven tot het (laten) ophalen en/of transporteren van (een container met daarin) die cocaïne en/of

- het transport van (een/de container met daarin) die cocaïne aan te sturen en/of te coördineren en/of

- contact te onderhouden met die [medeverdachte 1] en/of een of meer (andere) betrokkenen bij dat/die misdrijf/misdrijven met betrekking tot het transport van (een/de container met daarin) die cocaïne en/of

- die [medeverdachte 1] de opdracht te geven om (valse) aangifte te doen van diefstal van een vrachtwagen met oplegger met daarop de (betreffende) container waarin die cocaïne zat.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

3.Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

4.Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman heeft zich op de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk (naar het hof begrijpt: in de vervolging) moet worden verklaard wegens schending van de artikelen 126aa jo. 218 Sv, in verband met een ‘illegale afluisterpraktijk’ die moedwillig is uitgevoerd. Uit de toelichting van de raadsman maakt het hof op dat het hem te doen is om de OVC-opname die is gemaakt in de wachtruimte van een politiebureau tijdens het verblijf aldaar van de verdachte, de raadsman, de medeverdachte [medeverdachte 1] en diens raadsman. De raadsman heeft gesteld dat er aldus gesproken kan worden van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, die moet worden aangemerkt als een zodanige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn proces (het hof leest: zaak) dat van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geen sprake meer kan zijn.

De advocaat-generaal heeft zich door zich aan te sluiten bij het oordeel van de rechtbank daaromtrent, op het standpunt gesteld dat aan de gang van zaken rondom de OVC-opname gebreken kleven die een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv opleveren. De advocaat-generaal kan zich in beginsel verenigen met de door de rechtbank toegepaste strafvermindering van 10 procent. Echter, omdat de verdachte van het verzuim geen nadeel heeft ondervonden, kan bij de sanctionering van dat verzuim in zijn optiek ook worden volstaan met de enkele constatering daarvan.

Het hof overweegt als volgt.

Vaststelling van de feitelijke gang van zaken

Na een verkregen machtiging van de rechter-commissaris heeft de officier van justitie op 17 mei 2017 bevolen dat op grond van artikel 126l Sv met een technisch hulpmiddel zou worden opgenomen de communicatie die tussen de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] zou plaatsvinden in een wachtruimte van een nader te bepalen verhoorlocatie, alwaar (door de politie) een ontmoeting tussen de beide verdachten geënsceneerd zou worden. Het bevel was tot en met 15 juni 2017 van kracht.

Op 7 juni 2017 zijn de verdachte en zijn medeverdachte via hun raadslieden uitgenodigd voor een verhoor op het politiebureau aan de [adres 2] te Amsterdam op 12 juni 2017. De politie beoogde rondom de gelijktijdig geplande verhoren een ontmoeting tussen de beide verdachten te ensceneren in de wachtruimte van het politiebureau, in de hoop dat de verdachte, zo kan uit het ‘proces-verbaal aanvraag bevel opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel’ van 17 mei 2017 worden afgeleid, met zijn medeverdachte in gesprek zou gaan over zijn mogelijke betrokkenheid bij de in beslag genomen partij cocaïne. Beide raadslieden hebben de politie tevoren laten weten dat zij hun cliënten bij de geplande verhoren zouden bijstaan.

Op 12 juni 2017 hebben de verdachte, de medeverdachte en hun beider raadslieden, voorafgaand aan de geplande verhoren en nadat in elk geval de verdachte en zijn raadsman die ochtend vanaf het kantoor van de raadsman in Breda tot en met de aankomst bij het politiebureau in Amsterdam zijn geobserveerd, in de wachtruimte van het genoemde politiebureau plaatsgenomen. De raadslieden zaten naast elkaar. De verdachten zaten ieder aan de andere zijde van hun (eigen) raadsman. De wachtruimte was op dat moment voorzien van opnameapparatuur die, voorafgaand aan de komst van het viertal, was ingeschakeld. De verhoren van de beide verdachten zijn, nadat deze in aanwezigheid van hun respectieve raadslieden waren aangevangen, op enig moment onderbroken ter fine van overleg tussen het onderzoeksteam en de officier van justitie. Tijdens deze onderbreking heeft de politie de beide verdachten en hun raadslieden andermaal laten plaatsnemen in de wachtruimte. De in de wachtruimte gemaakte opnames zijn nadien, met toestemming van de officier van justitie, beluisterd door brigadier [verbalisant] , lid van het onderzoeksteam.

In het door brigadier [verbalisant] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 4 juli 2017 wordt er melding van gemaakt dat er op 12 juni 2017 een ontmoeting tussen de verdachte en zijn medeverdachte op het politiebureau is ‘geconstateerd’ en dat de communicatie tussen de beide verdachten is opgenomen. Verder is daarin gerelateerd dat op de opgenomen en afgeluisterde communicatie enkel gefluister hoorbaar is, waardoor de communicatie niet verstaanbaar was en de stemmen niet herkenbaar zijn. Van de aanwezigheid van de raadslieden in de wachtruimte wordt in dit proces-verbaal geen opgave gedaan.

De officier van justitie heeft in een brief van 23 augustus 2017 over de gang van zaken rondom de opname op 12 juni 2017 onder meer het volgende geschreven. Bij het onderzoeksteam was bekend dat de raadslieden van de verdachte bij de verhoren aanwezig zouden zijn, maar vooraf was niet bekend dat de raadslieden op hetzelfde moment als de verdachten in de wachtruimte van het politiebureau zouden plaatsnemen. De OVC-apparatuur was al op een eerder moment door ‘de technische ondersteuning’ geplaatst en aangezet. Het onderzoeksteam kon die apparatuur na het betreden van de wachtruimte door de verdachten en de raadslieden niet bedienen (en dus ook niet stopzetten of pauzeren) of verplaatsen. De gemaakte opname is na de verhoren aan het onderzoeksteam overhandigd. In overleg en met toestemming van de officier van justitie is besloten dat de opname uitgeluisterd zou gaan worden, omdat niet kon worden uitgesloten dat de verdachten met elkaar hadden gesproken zonder aanwezigheid van hun raadsman. Vervolgens heeft het onderzoeksteam kort geluisterd om vast te kunnen stellen dat het om de juiste opname ging, opdat deze door een ander team conform de Instructie vernietiging van geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders uitgeluisterd kon worden. Al op dat moment bleek dat de gesprekken onverstaanbaar waren en is verder van het laten uitluisteren afgezien, aldus de officier van justitie in deze brief.

Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft de officier van justitie op 6 september 2017 verklaard dat het uitgeluisterde gedeelte van de opname een moment betrof waarop de verdachten en hun raadslieden nog niet aanwezig waren. In dat gedeelte van de opname waren dus ook geen gesprekken van de beide verdachten of hun raadslieden te horen. Bij het uitluisteren is direct geconstateerd dat er slechts gefluister te horen was. Toen is er verder niet uitgeluisterd, aldus de officier van justitie.

Brigadier [verbalisant] heeft naar aanleiding van vragen van de rechter-commissaris bij e-mail van 30 oktober 2017 laten weten dat zij van ‘de technische afdeling’ de in de wachtruimte van genoemd politiebureau gemaakte opname verstrekt heeft gekregen. Zij heeft de bandopname beluisterd om te controleren of er op de opname daadwerkelijk iets te horen was en of het de juiste opname betrof. Zij wist dat het daarbij om de verdachte en zijn medeverdachte ging, van wie zij de stemmen kende. Ook wist zij dat er op de opname mogelijk advocaten te horen zouden zijn. Vanaf het moment dat de verdachten in de wachtruimte aanwezig waren, hoorde zij slechts gefluister; zij kon geen enkel woord verstaan en geen enkele stem onderkennen. Vervolgens heeft zij de opname steeds een klein stukje vooruit gespoeld om te horen of er nog steeds gefluisterd werd, en wel tot het moment dat de verdachten waren weggeroepen voor het afleggen van een verklaring, aldus [verbalisant] .

Bij beslissing van 14 november 2017 heeft de rechter-commissaris, na een daartoe strekkend verzoek van de raadslieden van de verdachte en de medeverdachte, beslist dat een afschrift van de OVC-opname aan die raadslieden diende te worden verstrekt teneinde hun in de gelegenheid te stellen te kunnen vaststellen of er iets te verstaan is van enig gesprek tussen de verdachten en de raadslieden. De OVC-opname is niet in het dossier gevoegd. Door de raadsman is in hoger beroep niet (concreet) aangevoerd dat op de OVC-opname communicatie tussen hem en de verdachte is te horen, anders dan op (onverstaanbare) fluistertoon.

Beoordeling door het hof

Het bepaalde in artikel 218 Sv, waarin het verschoningsrecht is neergelegd, beoogt te beschermen dat eenieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk, voor zover hier van belang, een advocaat te raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd. De wetgever heeft het verschoningsrecht zo belangrijk gevonden, dat de waarheidsvinding in de strafzaak er in het algemeen voor moet wijken. Het verschoningsrecht wordt bij de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden onder andere gewaarborgd door artikel 126aa Sv. Ingevolge het tweede lid van die bepaling (juncto artikel 4 van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken) dienen (onder meer) opnames van gesprekken die onder het verschoningsrecht vallen zo snel mogelijk te worden vernietigd.

In dit geval zijn de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] , mede om een ontmoeting tussen hen te ensceneren en de eventuele communicatie tussen hen (direct) te kunnen opnemen en afluisteren, voor verhoor uitgenodigd en wel via hun respectieve raadslieden. Deze hebben de politie laten weten hun cliënten bij die verhoren bij te staan. Bij die stand van zaken diende de kans dat de verdachten vergezeld van hun raadslieden op het bureau zouden verschijnen en daar in de wachtruimte met hen onder het verschoningsrecht vallende gesprekken zouden voeren, als buitengewoon groot of in ieder geval zeer reëel te worden ingeschat. Onder deze omstandigheden en gelet op het grote gewicht dat aan het verschoningsrecht toekomt, had de geplande opname van de communicatie in de wachtruimte van het bureau dan ook moeten worden afgeblazen, zodra duidelijk werd dat de raadslieden de verdachten bij hun verhoren zouden bijstaan; dit is niet gebeurd. Toen duidelijk werd dat deze opname wel had plaatsgevonden, lag het op de weg van de officier van justitie om, na daaromtrent verkregen melding, terstond het bevel tot vernietiging van de opname te geven, hetgeen evenmin is gebeurd. Integendeel, hij heeft het bevel gegeven de opname alsnog uit te laten luisteren. Ten slotte heeft de officier van justitie de gang van zaken rondom de OVC-opname en het uitluisteren daarvan allesbehalve inzichtelijk gemaakt; hij is hierin ernstig tekortgeschoten en heeft zelfs mededelingen gedaan die, gelet op uitleg die brigadier [verbalisant] in haar e-mail van 30 oktober 2017 heeft gegeven, feitelijk onjuist bleken te zijn. Door dit een en ander is het vertrouwen dat de verdachte, zijn raadslieden en de samenleving in de rechtspleging moeten kunnen stellen in serieus te nemen mate geschonden.

Het hof is van oordeel dat al het voorgaande samengenomen maakt dat geschreven en ongeschreven strafprocesrechtelijke vormvoorschriften door, althans onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, zijn geschonden en dat in zoverre een vormverzuim is begaan. Dit verzuim is een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

Indien binnen de door artikel 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling en de rechtsgevolgen daarvan – zoals hier – niet uit de wet blijken, moet de rechter naar vaste jurisprudentie beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Bij deze beoordeling dient de rechter rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang, waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

In dit geval wordt allereerst vastgesteld dat het verschoningsrecht in het strafproces van eminent belang is. De schending van dat fundamentele recht is ook ernstig te noemen, in het bijzonder gelet op de ogenschijnlijk argeloze wijze waarop op dit punt met de belangen van de verdachte is omgesprongen.

Naar het oordeel van het hof moet het voorts voor hoogstwaarschijnlijk worden gehouden dat er tussen de verdachte en diens raadsman gedurende de tijd dat zij zich naast elkaar gezeten in de wachtruimte hebben opgehouden communicatie heeft plaatsgevonden die onder het verschoningsrecht valt. Die communicatie is opgenomen. Daarbij moet wel worden aangetekend dat van die communicatie, vanwege de fluistertoon waarop werd gesproken, inhoudelijk niets bekend geraakt is. Dat laat echter onverlet dat, zoals de raadsman heeft aangevoerd en door de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep is toegelicht, het vertrouwen dat de verdachte had in de mogelijkheden om vrijelijk met zijn advocaat te overleggen, door die opname een knauw heeft gekregen. In zoverre heeft de schending van het verschoningsrecht het overleg tussen de verdachte en zijn raadsman sindsdien bemoeilijkt.

Echter, anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat het vastgestelde verzuim hier niet kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Voor zover het gevoerde verweer daartoe strekt, wordt het verworpen. In het arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) heeft de Hoge Raad immers duidelijk gemaakt dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in aanmerking kan komen als er een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat (in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens)
the proceedings as a whole were not fair. Voor het verstrekkende oordeel dat in de voorliggende zaak niet meer kan worden gesproken van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM biedt het voorliggende dossier onvoldoende grond. Daarbij is betrokken dat is gebleken dat de OVC-opname uiteindelijk niet anders dan steekproefsgewijs is beluisterd en er geen inhoudelijke, onder het verschoningsrecht vallende mededelingen in het dossier zijn gevoegd of op enigerlei andere wijze bij de opsporing of in het strafproces een rol hebben gespeeld.

Nu uit het geconstateerde vormverzuim geen bewijsmateriaal is voortgevloeid, komt bewijsuitsluiting evenmin als rechtsgevolg in aanmerking. Het hof kiest er daarom net als de rechtbank voor om aan het vormverzuim strafvermindering als rechtsgevolg te verbinden, omdat het van oordeel is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat in de enkele constatering van het vormverzuim een onvoldoende krachtige afkeuring van dat verzuim tot uitdrukking zou worden gebracht. Daarbij is in het bijzonder in aanmerking genomen dat de gang van zaken rondom de OVC-opname en het uitluisteren daarvan pas door een actieve opstelling van de betrokken raadslieden aan het licht is gekomen en door de handelwijze van de officier van justitie nog altijd met een zweem van schimmigheid is omgeven. Het hof acht het op deze gronden geraden de in beginsel passend geachte straf met acht maanden te verminderen.

5.Bewijsoverwegingen

Vaststelling van de feitelijke gang van zaken

Het hof neemt het hof op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep het volgende als vaststaand aan.

Het strafrechtelijk onderzoek ‘26Willemsbos’ is op 21 maart 2016 gestart, naar aanleiding van door de Dienst Landelijke Informatie Organisatie (DLIO) verstrekte informatie. Volgens deze (start)informatie heeft de Douane van Antwerpen op 21 maart 2016 een controle uitgevoerd op een voor een Nederlandse firma bestemde container met het nummer [nummer] (hierna: de container), waarbij pakketten cocaïne zijn aangetroffen. De container was geladen met ananassen en vanuit Costa Rica verscheept naar de haven van Antwerpen. Bij de douanecontrole zijn in en tussen de dozen met ananassen, in totaal 4.042 pakketten met wit poeder aangetroffen. Elk pakket was voorzien van een stempel; in totaal werden op de pakketten 40 verschillende stempels aangetroffen. Een uitgevoerde – en naar het hof begrijpt

indicatieve – zogenoemde Scott Nark II 07-test op het witte poeder was positief voor wat betreft de aanwezigheid van cocaïne. Na weging met een geijkte weegschaal bleken de 4.042 pakketten een gezamenlijk gewicht te hebben van ongeveer 4.854 kilogram.

De container maakte deel uit van een zending van in totaal vier containers met ananassen uit Costa Rica, die bestemd was voor de firma [bedrijf 1] te Monster in Nederland (hierna: [bedrijf 1] ).

Na onderzoek aan de inhoud van de container is een klein deel van de inhoud van de aangetroffen en inbeslaggenomen pakketten met (vermoedelijk) cocaïne, in de container teruggeplaatst. De container is gesloten en op de kade van de Antwerpse haven teruggezet, om door een transporteur opgehaald te worden en op die manier bewijs te verzamelen tegen personen die betrokken zijn bij de invoer van deze hoeveelheid cocaïne. Onderzoek door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) heeft uitgewezen dat een monster van het kleine teruggeplaatste deel cocaïne bevatte.

Betrokken bedrijven

De formele bestuurder van [bedrijf 1] is [bedrijf 2] , waarvan de zus van de partner van [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ), te weten [naam 1] , aandeelhouder is. Feitelijk is [bedrijf 1] echter het bedrijf van [medeverdachte 2] . [bedrijf 1] houdt zich bezig met groothandel, ex- en import van groenten en fruit. [bedrijf 1] besteedde het logistieke proces vanaf de haven van Antwerpen tot aan [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) te Bleiswijk uit aan expediteur [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ). Het transport van de containers van [bedrijf 1] werd in opdracht van [bedrijf 4] , bij monde van de daar als planner werkzame verdachte, gedaan door [VOF] (hierna: [VOF] ). [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ) is chauffeur en eigenaar van [VOF] . [bedrijf 3] klaarde voor [bedrijf 1] de containers in, verzorgde de opslag van de goederen uit de containers en de levering van die goederen aan de afnemers van [bedrijf 1] .

Observaties en aanhoudingen

Nadat de container op 21 maart 2016 op de Antwerpse kade was teruggeplaatst, is deze met toestemming van de Belgische autoriteiten door Nederlandse opsporingsambtenaren onder observatie genomen. Op 22 maart 2016 is de container door [medeverdachte 1] , vanuit de haven in Antwerpen op zijn trekker (met kenteken [kenteken 1] ) met oplegger geladen. Tijdens de observatie is gezien dat [medeverdachte 1] met die trekker naar zijn transportbedrijf, [VOF] in Bergen op Zoom, is gereden. Ook is gezien dat [medeverdachte 1] later die dag met de trekker en container naar een loods aan de [adres 3] te [plaats] is gereden, alwaar het bedrijf van [medeverdachte 4] (hierna: [medeverdachte 4] ) is gevestigd. Door het observatieteam is gezien dat de container werd losgekoppeld en door [medeverdachte 4] met zijn eigen trekker de loods in werd gereden. Ongeveer anderhalf uur nadat de roldeur van de loods omstreeks 18.30 uur werd gesloten begaf het arrestatieteam zich in de richting van de loods en werd [medeverdachte 4] aangetroffen en staande gehouden. Om 21.00 uur is hij op het terrein voor de loods aangehouden. Op het moment dat het arrestatieteam bij de loods kwam was de container nog verzegeld.

Tijdens de observatie is tevens waargenomen dat vanaf het bedrijf van [VOF] tot aan [plaats] een voertuig van het merk Opel Vivaro, met kenteken [kenteken 2] , (hierna: de Opel) met de trekker en container, soms vlakbij en soms op enige afstand, is meegereden. De chauffeur van de Opel Vivaro is later geïdentificeerd als [medeverdachte 3] (hierna: [medeverdachte 3] ). Bij de [straat] in [plaats] is [medeverdachte 3] omgekeerd en weggereden in de richting van Oosterhout. [medeverdachte 3] bleef zich in de omgeving van de loods in [plaats] ophouden. [medeverdachte 3] is vervolgens op 22 maart 2016 om 20.50 uur bij een filiaal van [restaurant] in Breda aangehouden.

Op 24 maart 2016 heeft [medeverdachte 1] bij de politie te Bergen op Zoom valselijk aangifte gedaan van diefstal van zijn trekker [kenteken 1] met oplegger met daarop de container.

[medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn op 29 respectievelijk 30 maart 2016 aangehouden.

Communicatie middels PGP-telefoons (Pretty Good Privacy)

In het onderzoek ‘26Willemsbos’ zijn, voor zover hier relevant, twee PGP-Blackberry telefoons aangetroffen. Deze telefoons bieden de mogelijkheid om te communiceren via versleutelde berichten, die niet (gemakkelijk) onderschept kunnen worden door bijvoorbeeld veiligheidsdiensten of de politie en om die reden vaak in het criminele circuit worden gebruikt.

Op aanwijzingen van [medeverdachte 1] is op 31 maart 2016 een door hem gebruikte PGP-telefoon (met

e-mailadres [e-mailadres 1] , (hierna: [e-mailadres 1] ) aangetroffen in de kofferbak van zijn auto. Uit onderzoek door een deskundige van het NFI naar de inhoud van de PGP-telefoon van [medeverdachte 1] , is gebleken dat hij veelvuldig per (PGP)e-mail contact heeft onderhouden met een persoon met de naam ‘ [naam 2] ’ (met e-mailadres [e-mailadres 2] , hierna: [e-mailadres 2] ) en dat in die e-mails is gesproken over de onderhavige lading drugs. Zo blijkt uit een gesprek tussen [medeverdachte 1] en [e-mailadres 2] van 23 maart 2016 dat zij met elkaar afstemmen dat [medeverdachte 1] aangifte zal gaan doen van diefstal van de container. In de contactenlijst in de PGP-telefoon van [medeverdachte 1] staat onder de naam ‘klant’ het e-mailadres [e-mailadres 3] (hierna: [e-mailadres 3] ).

Tijdens de aanhouding van [medeverdachte 3] op 22 maart 2016 is een PGP-telefoon aangetroffen op de bijrijdersstoel van de Opel waarin hij als enige inzittende zat. Uit digitaal onderzoek is gebleken dat met deze PGP-telefoon op 22 maart 2016 versleutelde berichten zijn verstuurd en ontvangen die kennelijk betrekking hadden op het transport van de container. Op 22 maart 2016 rond 20.00 uur is onder meer aan de gebruiker van deze PGP-telefoon bericht dat er 4 ton in zit, om precies te zijn 4170.

Onderzoek ‘26Sassenheim’

Naast de informatie uit de in het onderhavige onderzoek aangetroffen PGP-telefoons is ook uit het onderzoek ‘26Sassenheim’ ontsleutelde data van de server waar PGP Safe gebruik van maakt ter beschikking gekomen, waaronder berichtenverkeer dat betrekking heeft op het onderhavige onderzoek.

In de verkregen dataset is onder meer berichtenverkeer van de gebruiker van [e-mailadres 2] opgenomen. Hieruit komt naar voren dat de gebruiker van [e-mailadres 2] in de periode die voor het onderhavige onderzoek relevant is contact had met de gebruikers van [e-mailadres 3] en [e-mailadres 4] (hierna: [e-mailadres 4] ). Deze laatste twee gebruikers zijn niet geïdentificeerd. Uit de ter beschikking gekomen berichten blijkt dat de gebruiker van [e-mailadres 2] in ieder geval vanaf november 2015 zakelijke contacten heeft onderhouden met de gebruiker van [e-mailadres 3] , onder andere over een transport.

Ook is berichtenverkeer van de gebruiker van [e-mailadres 5] (hierna: [e-mailadres 5] ) beschikbaar gekomen. Die gebruiker, die is geïdentificeerd als [medeverdachte 2] , wordt in berichten ‘ [bijnaam 1] ’ en ‘ [bijnaam 2] ’ genoemd. Evenals de gebruiker [e-mailadres 2] had ook [medeverdachte 2] via zijn PGP contact met [e-mailadres 3] . Uit de berichtenwisseling blijkt dat [medeverdachte 2] de gebruiker van [e-mailadres 3] steeds in kennis stelde van zijn werkzaamheden uit naam van [bedrijf 1] .

Naar aanleiding van het onderzoek naar onder meer het bovengenoemde berichtenverkeer is de verdachte op 12 juni 2017 door de politie verhoord, omdat het onderzoeksteam hem aanmerkte als de vermoedelijke gebruiker van [e-mailadres 2] en daarmee als verdachte in de onderhavige zaak.

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde (als eendaadse samenloop te kwalificeren) medeplegen van de (verlengde) invoer van een grote hoeveelheid cocaïne via Antwerpen in Nederland en het verdere vervoer van (naar het hof begrijpt: de teruggeplaatste kleine hoeveelheid) cocaïne. Daartoe heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de verdachte, als spil in het logistieke proces, een belangrijke, wezenlijke, bewuste en op samenwerking gerichte rol heeft gespeeld bij de invoer van de containers met ananassen. Hij was de gebruiker van de PGP-telefoon [e-mailadres 2] . Uit vooral de (heimelijke en/of parallelle) contacten die de verdachte over het transport onderhield met andere bij dit transport betrokken personen, blijkt dat de bemoeienissen van de verdachte in het bijzonder betrekking hadden op de in een van de containers verborgen cocaïne.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft op de terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de verdachte door de rechtbank ten onrechte is veroordeeld voor zowel de verlengde invoer van ‘een grote hoeveelheid cocaïne’ en het ‘(verdere) vervoer van een hoeveelheid cocaïne’ (naar het hof begrijpt: de teruggeplaatste kleine hoeveelheid). De aan de verdachte verweten handelingen hebben plaatsgevonden na de inbeslagname van het merendeel van de in de container aangetroffen cocaïne, terwijl gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad de bewezenverklaring uitsluitend kan zien op het verrichten van handelingen gericht op de (verlengde) invoer van de teruggeplaatste cocaïne.

Ook indien het hof uitgaat van de ruim 4.000 kilogram, dient de verdachte volgens de raadsman te worden vrijgesproken, omdat niet kan worden bewezen dat de in Antwerpen inbeslaggenomen partij ook daadwerkelijk cocaïne betrof, nu enkel een representatieve test is gedaan. Dit knaagt aan de overtuiging die de rechter bij een veroordeling behoort te hebben. Overigens blijkt uit niets dat de verdachte wetenschap had van de feitelijke invoer van cocaïne, zodat de verdachte (naar het hof begrijpt: ook om die reden) moet worden vrijgesproken.

De raadsman heeft verder benadrukt dat de PGP (het hof begrijpt: het PGP-toestel van de gebruiker van [e-mailadres 2] ) niet bij of onder de verdachte in beslag is genomen en de verdachte ieder gebruik hiervan ontkent. Daarnaast heeft er ten aanzien van dit PGP-toestel onvolledig onderzoek plaatsgehad naar de gebruiker hiervan.

Het oordeel van het hof

Is sprake van cocaïne?

Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of bewezen kan worden dat de in Antwerpen door de douane aangetroffen pakketten met wit poeder cocaïne bevatten. Het hof stelt voorop dat het niet in alle gevallen noodzakelijk is een stof in een laboratorium te laten onderzoeken om bewezen te kunnen achten dat het een bij de Opiumwet verboden stof is. Ook een indicatieve test kan bijdragen aan het bewijs dat een stof een verboden stof is. Wel dient er voldoende ondersteunend en betekenisvol bewijs te zijn voordat die conclusie kan worden getrokken.

Het hof stelt vast dat de Antwerpse douane in één container 4.042 pakketten met wit poeder heeft aangetroffen, die bij een (naar het hof begrijpt) indicatieve test een positieve uitslag gaven op de aanwezigheid van cocaïne. Het totaalgewicht van de pakketten was ongeveer 4.854 kilogram. Ten aanzien van een monster van een klein deel hiervan, ongeveer 30 gram, is de aanwezigheid van cocaïne door het NFI definitief bevestigd.
Daarbij komt het volgende. De container was afkomstig uit Midden-Amerika, alwaar diverse landen als bronland van cocaïne fungeren, en had een dekmantel lading. Er waren bijzondere voorzieningen getroffen voor het verdere vervoer en het lossen van de lading. Parallel aan de communicatie in het normale logistieke proces, heeft afgeschermde communicatie met PGP-telefoons plaatsgevonden. Tussen betrokkenen bij de container zijn onder meer de volgende PGP-berichten gewisseld (aangetroffen in de PGP telefoon die in de auto van [medeverdachte 3] lag): “Ja wollah zit over de 4 ton in broer pfff. 100 mil euro geen grap”, “Ja wat dacht jij dan 4170 om precies te zijn” en “Ik zei toch 1 na laatste grootste vanst ooit in antw.. die 8 ton was de grootste en nu deze dan als gepakt is”. De container moest op een andere locatie dan gebruikelijk afgeleverd worden. De chauffeur, [medeverdachte 1] , zou hiervoor € 50.000,00 ontvangen. Dit zou een buitenproportioneel hoog bedrag voor een regulier transport zijn geweest. De container werd tijdens het vervoer nauwlettend in de gaten gehouden door verkenners en/of beveiligers die elkaar waarschuwden voor de aanwezigheid van verdachte auto’s. Dit alles duidt op de (veronderstelde) aanwezigheid van een omvangrijke en waardevolle lading. Het hof is, met de rechtbank en de advocaat-generaal, van oordeel dat al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, voldoende steun biedt aan de in Antwerpen verrichtte indicatieve test, zodat bewezen kan worden dat de hele lading met pakketten wit poeder cocaïne bevatte.

Het dossier biedt geen uitsluitsel over de vraag of het genoemde totaalgewicht van 4.854 kilogram een netto gewicht betrof of dat dit het totaalgewicht van de pakketten inclusief verpakking was. Het gaat echter om ruim 4.000 pakketten (4.042) met wit poeder die in de container zijn aangetroffen. Het is een voor de hand liggende aanname dat de cocaïne in pakketten van elk een kilogram was verpakt. Het hof gaat er, met de rechtbank en de advocaat-generaal daarom vanuit dat de lading ongeveer 4.000 kilogram cocaïne bevatte. De juistheid van deze aanname wordt nog ondersteund door de genoemde mededeling via de PGP-telefoon door een van de betrokkenen bij het transport, dat het zou gaan om 4 ton.

Is de verdachte de gebruiker van [e-mailadres 2] ?

Het hof betrekt de volgende feiten en omstandigheden bij zijn oordeel.

In de onder [medeverdachte 1] aangetroffen PGP-telefoon zijn meerdere berichten aangetroffen van en aan de gebruiker van [e-mailadres 2] , die in de contactenlijst stond opgeslagen als “ [naam 2] ” en die zijn verstuurd in de periode van 22 tot en met 29 maart 2016. [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij via de PGP-telefoon contact had met zijn contactpersoon en dat hij op die manier de opdracht kreeg om de container naar Drimmelen ( [plaats] ) te brengen.

Uit de berichten van de PGP-telefoon van [medeverdachte 1] blijkt dat op 22 en 23 maart 2016 door [medeverdachte 1] en zijn contactpersoon, de gebruiker van [e-mailadres 2] , het volgende gesprek werd gevoerd:

Uitgaand: “Wat zeg ik morgenochtend tegen jou dat ik niet kan lossen wegens omstandigheden?”

Inkomend: “Goedemorgen, als we gaan voor de gestolen vrachtwagen, dan moet je me bellen om half 8. Met dat verhaal. Dat je weg wilde rijden en alles is weg.”, “Goedemorgen, dus bel me rond 8u op dat je wagen is gestolen. Mocht ik niet op kantoor zijn of ze zeggen dat ik in bespreking zit dan moet je verhaal vertellen tegen degene die je aan telefoon hebt. Voor zover ik weet is inval gisteren tussen half 9 en 9 geweest. Ik weet niet hoeveel er opgepakt zijn. Als ik meer weet dan laat ik je dat weten.”

Uitgaand: “Zouden ze mijn gsm traceren dan klopt mijn verhaal niet.”, “Moet ik trekker dan ergens dumpen?”

Inkomend: “Denk van wel. Beter alles weg, denk je niet?”

Op 24 maart 2016 om 14.30 uur is door [medeverdachte 1] daadwerkelijk aangifte gedaan van diefstal van de vrachtwagen, de oplegger en de container. De verdachte had [bedrijf 1] reeds op 23 maart 2016 om 10.15 uur ervan op de hoogte gesteld dat de container gestolen was. Op 24 maart 2016 om 16.46 uur vroeg de gebruiker van [e-mailadres 2] via de PGP-telefoon of [medeverdachte 1] al terug was. [medeverdachte 1] heeft hierop geantwoord: “Ja heb proces verbaal van politie”. Op 25 maart 2016 om 7.49 uur werd door de gebruiker van [e-mailadres 2] , via de PGP-telefoon gevraagd om een afschrift van dat proces-verbaal. Vervolgens werd door [medeverdachte 1] via de officiële kanalen op 25 maart 2016 om 9.09 uur een e-mail verstuurd naar de verdachte met de aangifte als bijlage gevoegd. De verdachte heeft deze bijlage doorgestuurd naar [bedrijf 1] en [bedrijf 3] .

Dat de inhoud van de PGP-berichten naadloos aansluit op communicatie via de officiële kanalen en andere feitelijkheden blijkt ook uit het volgende.

Op 23 maart 2016 om 07.53 uur ontving [medeverdachte 1] van de gebruiker van [e-mailadres 2] het volgende bericht: “Ik ga je bericht sturen, [bedrijf 3] belde hoe laat bak er zou zijn”. Vervolgens ontving [medeverdachte 1] twee minuten later, om 07.55 uur, op zijn iPhone het volgende bericht van de verdachte: “Goedemorgen [medeverdachte 1] , kan je laten weten hoe laat je de laatste gaat lossen in Bleiswijk aub. [bedrijf 3] belde ervoor. Laat zsm weten. Grt. [naam 3] ”. De in die berichten beschreven gang van zaken wordt ook ondersteund door ander bewijs. De verdachte heeft namelijk, over de gang van zaken met betrekking tot de container, in zijn getuigenverhoor op 12 april 2016 verklaard dat hij werd gebeld door [bedrijf 3] met de vraag waar de container bleef en dat hij daarop heeft geprobeerd om contact op te nemen met [VOF] , zijnde [medeverdachte 1] . [naam 4] van [bedrijf 3] heeft tegenover de politie verklaard dat de verdachte haar contactpersoon was bij [bedrijf 4] .

Vanuit het onderzoek ‘26Sassenheim’ zijn ontsleutelde PGP-berichten van de gebruiker van [e-mailadres 2] beschikbaar gesteld. Hieruit kan het volgende worden opgemaakt.

Op 12 april 2016 om 15.49 uur heeft de gebruiker van [e-mailadres 2] het volgende bericht gestuurd naar de gebruiker [e-mailadres 4] : “Dag vriend, politie vanmiddag geweest. 3 u mee bezig geweest”. Dit bericht komt overeen met de feitelijke gang van zaken, namelijk dat de verdachte op 12 april 2016 van 12.00 uur tot 14.47 uur (aldus bijna drie uur) door de politie als getuige is gehoord. Vervolgens heeft de gebruiker van [e-mailadres 2] op 13 april 2016 om 14.00 uur het volgende bericht verstuurd aan [e-mailadres 4] : “Ik vertrek morgenvroeg vroeg naar portugal en ben zaterdag terug”. Ook dit bericht komt, blijkens de [website] van de verdachte, overeen met de feitelijke gang van zaken. Hieruit komt namelijk naar voren dat de verdachte op donderdag 14 april 2016 van het vliegveld in Zaventem is vertrokken naar Porto in Portugal en dat hij op dezelfde dag heeft ingecheckt bij het vrachtvervoerbedrijf [bedrijf 5] , dat is gevestigd in Maia, nabij Porto. Verder blijkt uit die [website] dat de verdachte op zaterdag 16 april 2016 weer terug was in België door het bericht: “En weer terug in belgenland”.

Tot slot kan uit de berichten het volgende worden afgeleid. Op 21 april 2016 heeft de gebruiker van [e-mailadres 2] het volgende bericht verstuurd: “Ik ben gisteren op een zeer onprettige manier gebeld door [bijnaam 3] die zegt dat hij van [bijnaam 2] is”. Ook dit bericht wordt ondersteund door feiten. Zoals al bleek is “ [bijnaam 2] ” de bijnaam van [medeverdachte 2] van [bedrijf 1] . [naam 5] heeft verklaard dat een persoon genaamd “ [bijnaam 3] ” werkzaam is bij [bedrijf 1] . Gebleken is dat dit [naam 6] betreft. [naam 6] heeft verklaard dat hij telefonisch contact heeft gehad met [bedrijf 4] . Uit de historische verkeersgegevens van telefoonnummer * [telefoonnummer 1] – in gebruik bij de verdachte – is gebleken dat hij op 20 april 2016 is gebeld door de telefoonnummers * [telefoonnummer 2] en * [telefoonnummer 3] , die in gebruik waren bij [naam 6] . Het hof concludeert hieruit, in onderlinge samenhang bezien met de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, dat het bericht er betrekking heeft op dat de verdachte ‘op een onprettige manier’ zou zijn gebeld door [naam 6] .

De verdediging heeft (bij monde van de verdachte) de mogelijkheid opgeworpen dat een (onbekend gebleven) persoon bij [bedrijf 4] verantwoordelijk is voor de berichten. Het hof acht dit niet aannemelijk. Dit alternatieve scenario, dat op geen enkele wijze is geconcretiseerd of onderbouwd is, vindt geen steun in het dossier en verklaart niet de gedetailleerde samenloop tussen de berichten van de PGP-telefoon en de gedragingen en mededelingen van de verdachte vanuit [bedrijf 4] en op zijn persoonlijke [website] . De stelling van de raadsman dat het onderzoek naar de gebruiker van [e-mailadres 2] onvolledig is geweest, maakt dit oordeel niet anders, reeds nu het hof op grond van al het voorgaande tot de conclusie komt, dat boven elke twijfel verheven is dat de verdachte de gebruiker was van [e-mailadres 2] .

De rol van de verdachte bij de (verlengde) invoer van cocaïne

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de containers uit Costa Rica, die bestemd waren voor [bedrijf 1] , vanaf eind oktober 2015 in opdracht van het bedrijf [bedrijf 4] te Achtmaal, na aankomst in Antwerpen, werden opgehaald en getransporteerd naar [bedrijf 3] . Bij [bedrijf 4] was de verdachte hiervoor, naar eigen zeggen, verantwoordelijk. De verdachte heeft voor het transport van de containers het bedrijf van [medeverdachte 1] , [VOF] , ingeschakeld. De verdachte was de spil in het logistieke proces vanaf de aankomst van de containers in Antwerpen tot en met de aflevering bij [bedrijf 3] . Hij regelde het transport van de containers en onderhield contacten met betrokken partijen. De verdachte heeft hierover verklaard:

“Wij zorgen dat de papierwinkel geregeld worden, regelen de import. Wij krijgen de pincode, die geven wij aan de vervoerder, die moet er mee naar de haven. [naam 7] (douane expediteur) maakt voor ons in België alle papieren en formaliteiten in orde. [bedrijf 6] is aanspreekpunt in Nederland. Van [bedrijf 6] krijgen we de code. (...) Ik neem contact op met [bedrijf 6] in Rotterdam. Daar krijg ik de pincode van, na betaling. [bedrijf 6] sturen standaard hun aankomstberichten naar [bedrijf 1] , die staan op de bill of lading”.

Ook op 21 en 22 maart 2016 heeft de verdachte ervoor gezorgd dat de vier containers, waaronder de container met cocaïne, door (het bedrijf van) [medeverdachte 1] werden opgehaald in Antwerpen. De verdachte heeft hierover verklaard dat hij had gedaan wat hij altijd deed, dat een container geblokkeerd was en dat [bedrijf 3] wilde weten wanneer die container kwam.

De verdachte heeft verklaard dat hij niets wist van de inhoud van de container. Daarvan heeft hij het hof echter niet weten te overtuigen, integendeel. De betrokkenheid van de verdachte bij de invoer van de cocaïne en diens wetenschap over de inhoud van de betreffende lading blijkt naar het oordeel van het hof uit het volgende.

De verdachte heeft in zijn functie bij [bedrijf 4] een centrale positie ingenomen in de organisatie van het transport. Namens [bedrijf 4] onderhield hij via officiële kanalen contact met de betrokken partijen. Zoals hiervoor onder is beschreven heeft de verdachte daarnaast ook via een PGP-telefoon afgeschermd contact gehad met andere betrokkenen bij de invoer van de cocaïne, zoals met [medeverdachte 1] . Het hof concludeert daaruit dat de zending het kennelijk vergde er heimelijk (dat wil zeggen: zonder dat opsporings- en veiligheidsdiensten daarvan op de hoogte konden raken) over te kunnen praten. Via de PGP-telefoon heeft de verdachte na de inval in de loods in [plaats] overleg gevoerd met [medeverdachte 1] om [medeverdachte 1] een valse aangifte te laten doen van diefstal van zijn trekker met de container.

De verdachte heeft op 23 maart 2016 via de PGP-telefoon het volgende bericht aan [medeverdachte 1] gestuurd: “Ter info; er zijn 2 mannen opgepakt, die aan het lossen waren. Geen mensen organisatie. [bijnaam 1] is ondergedoken. Hoor over paar dagen meer. Nu even radiostilte vanuit hun en dat moet ook.” Uit dit bericht blijkt dat de verdachte weet had van en betrokkenheid had bij de ‘organisatie’ die zich bezig hield met de cocaïne in de container.

De verdachte had met de onbekend gebleven gebruiker van het PGP-toestel [e-mailadres 4] via de PGP-telefoon ook gesprekken over de onderhavige zaak en de organisatie daarachter. Zo heeft de verdachte op 13 april 2016, een dag na zijn verhoor als getuige door de politie, de gebruiker van [e-mailadres 4] bericht dat hij wilde afspreken:

Uitgaand: “Dan kunnen we gelijk alle ins en outs van verhoor gisteren vertellen en goed overleggen.”

Inkomend: “Vriend! Ik zal je eerlijk zeggen, waar je ook afspreek maak niet uit, Het is niet verstandig bij mekaar tekomen! Laten we met de BB alles regelen. De onderzoek is zo groot, Dat zelfs puma gisteren is gehoord!!! Alles wat je aan transport heb gedaan wordt nagekeken vriend!!”

Ook heeft de verdachte met de gebruiker van [e-mailadres 6] gesprekken over geld gevoerd:

Uitgaand: “Graag willen we vast 50% want moeten gaan schakelen en anders lopen we vast”, “ Vriend zit met [naam 5]. We willen graag geld in kleine transacties. Bijv 50 per keer. En dan door iemand op laten halen. Doe we rest met bb.”

Inkomend: “Vriend. We kunnen niks betalen nu want mensen bv zitten vast. Als je betaling binnenkrijgt nu ga je juist problemen veroorzaken voor jullie vriend. Weet wat je doet aub. Daar wachten ze nu op..!!!!”

Uitgaand: “Kan jij regelen dat er per bank geld overgemaakt wordt van [bijnaam 2] ?”

Op 21 april 2016 stuurde de verdachte het volgende bericht naar [e-mailadres 4] :

“Vriend goedemorgen, zoals gezegd nu 2e bericht. Ik ben gisteren op een zeer onprettige manier gebeld door [bijnaam 3] die zegt dat hij van [bijnaam 2] is. Hij gaf ook aan contacten te hebben met onze organisatie en mijn contactpersoon kon ik ook vragen. Dat ben jij dus. Vriend, ik ben vorige week een hele middag ondervraagd door politie en ik denk dat mijn telefoon wordt afgeluisterd. Die klootzak zet dus alles op het spel!!!!! Ik dacht dat we proffesionals waren!!!! Ik heb alles voor jullie opgelost!! Weet je nog; eerste bak, ik eigenhandig gelost en geladen! En de 2e bak toen er pallets met stikkers van losadres zaten??? Ik opgelost. En 3x weg van scan, ik rechtgepraat!!!! En nu krijg ik zo een klootzak aan de telefoon!!!! Altijd alles voor jullie gedaan en opgelost. Die [bijnaam 3] weet totaal niet wat er nu speelt!!! Had het over orginelen die hij 3 weken geleden hier in de bus heefgt gedaan! Dit zijn andere bakken!!! En het gaat om betaling zeevracht!! Kom op vriend!!”

Op 21 april 2016 ontving de verdachte het volgende bericht van de gebruiker van [e-mailadres 4] :

“natuurlijk vriend laat hem niet denken als, Dat we 1 daags vlieg zijn! Je merkt het straks als alles rustig zit je weer naast mij!”

Het hof concludeert met de rechtbank en de advocaat-generaal dat de verdachte een sleutelpositie had bij de feitelijke invoer van de container. Bij de invoer van deze container met daarin cocaïne had hij zowel voor als achter de schermen de rol van planner en probleemoplosser. Uit het voorgaande blijkt dat er een organisatie achter de invoer van de container zat en dat de verdachte onderdeel uitmaakte van en zelfs een belangrijke rol vervulde bij die organisatie. Het handelen van de verdachte vormde een onmisbaar onderdeel van het importeren van de container en gelet op de inhoud van de berichten van zijn PGP-telefoon kan het niet anders dan dat de verdachte wist dat er cocaïne in de container zat.

Medeplegen

De door de verdachte verrichtte gedragingen, ook vóór de inbeslagname van de partij cocaïne, zijn gericht op de samenwerking die moest leiden tot de uiteindelijke binnenkomst van de container met cocaïne in de loods in [plaats] . De verdachte heeft met zijn handelingen een wezenlijke bijdrage geleverd aan de (verlengde) invoer en het verdere vervoer van cocaïne. De verdachte wordt als medepleger aangemerkt, omdat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte hierin nauw en bewust heeft samengewerkt met anderen.

Conclusie

Het hof acht bewezen dat de verdachte zich opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de (verlengde) invoer van een grote hoeveelheid cocaïne en het verdere vervoer van een hoeveelheid cocaïne. De tot vrijspraak strekkende verweren worden verworpen.

6.Bewezenverklaring

Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in een bij dit arrest gevoegde bijlage (die van dit arrest deel uitmaakt) bewezen dat de verdachte:

primair

in de periode van 21 maart 2016 tot en met 22 maart 2016 te Antwerpen en Bergen op Zoom en [plaats] en/of Achtmaal en/of Rijsbergen, tezamen en in vereniging met anderen,

een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet,

een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, opzettelijk heeft vervoerd.

Hetgeen primair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

7.Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het primair bewezenverklaarde levert op:

de eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel

2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

8.Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het primair bewezenverklaarde uitsluit.

9.Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte ter zake van het (als eendaadse samenloop gekwalificeerde) medeplegen van de invoer van een grote hoeveelheid cocaïne en medeplegen van het vervoer van een hoeveelheid cocaïne veroordeeld tot een gevangenisstraf van 86 maanden.

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat de verdachte ter zake van het (als eendaadse samenloop te kwalificeren) medeplegen van de invoer van een grote hoeveelheid cocaïne en medeplegen van het vervoer van een hoeveelheid cocaïne wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 80 maanden, met aftrek van voorarrest.

De raadsman heeft zich op de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat ingeval van bewezenverklaring een beduidend lagere straf moet worden opgelegd dan in eerste aanleg is gedaan. In dat verband heeft hij aandacht gevraagd voor het door de verdediging overgelegde rapport van psychiater-psychoanalyticus [psychiater] van 19 april 2019, waarin is vermeld dat de verdachte is behept met een afhankelijke persoonlijkheidsstoornis. Dit laatste verhoudt zich volgens de raadsman niet met de leidende rol die de rechtbank aan de verdachte heeft toegedicht. Ook heeft hij het hof verzocht er in strafmatige zin rekening mee te houden dat de Wet straffen en beschermen (het hof begrijpt: bij de executie van de op te leggen straf) in het nadeel van de verdachte uitpakt. De raadsman heeft het hof tot besluit voorgesteld de verdachte een gevangenisstraf van 12 maanden op te leggen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van het invoeren en vervoeren van cocaïne. In georganiseerd verband heeft hij ervoor gezorgd dat een container waarin die cocaïne zich bevond, is getransporteerd van de haven van Antwerpen (België) naar de loods van een bedrijf in Noord-Brabant, opdat de container daar gelost zou kunnen worden. Door ingrijpen van de politie is het zover niet gekomen. Het transport was op professionele wijze georganiseerd. Zo was de cocaïne verstopt in een (dek)lading van 1664 dozen met verse ananassen, werd over het transport (parallel aan het reguliere logistieke proces) gecommuniceerd via PGP-telefoons en werd het vervoer en de aflevering van de container begeleid en bewaakt door verkenners/beveiligers, die de andere bij het transport betrokken personen op de hoogte hielden van ontwikkelingen die het welslagen van het transport in gevaar zouden kunnen brengen.

Anders dan de verdediging, maar met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de verdachte moet worden gezien als de spil in de organisatie van het transport en dat hij hierbij (dus) een cruciale rol heeft gespeeld. Na aankomst van de container in Antwerpen, lag het hele logistieke proces immers voor een belangrijk deel in zijn handen. Als werknemer van een expediteursbedrijf heeft hij de betrokken vrachtwagenchauffeur ingeschakeld en instructies gegeven, en onderhield hij het contact met de firma die verantwoordelijk was voor de inklaring, de opslag en de levering van goederen aan de afnemers van het bedrijf in de import van fruit, dat als dekmantel voor de drugssmokkel fungeerde. Bovendien heeft hij, nadat de container in handen van de politie was geraakt, met de chauffeur afgesproken zijn vrachtwagen te ‘dumpen’ en bij de politie een valse aangifte te doen van de diefstal van dat voertuig. Ook in de daarop volgende maand heeft de verdachte zich nog met de afwikkeling van het mislukte drugstransport beziggehouden, in welk verband hij zichzelf in een PGP-bericht als ‘professional’ typeerde.

De inhoud van het door de verdediging overgelegde rapport dwingt niet tot een andere taxatie van de rol van de verdachte. Niet alleen laten de vastgestelde gedragingen van de verdachte weinig aan de verbeelding over, maar bovendien heeft de gedragskundige, gevraagd hoe de vermeende goedgelovigheid van en het gebrek aan achterdocht bij de verdachte te rijmen valt met een rol als spil in het tenlastegelegde, geantwoord dat het de vraag is of de verdachte die eigenschappen ‘bewust of onbewust heeft toegepast’, op welke vraag hij tijdens zijn onderzoek geen antwoord heeft kunnen krijgen. Daarnaast heeft hij gerapporteerd dat hij er geen twijfel over heeft dat de verdachte, ondanks enige functiebeperking, zelfstandig kan functioneren.

De bewezenverklaring ziet op een hoeveelheid van ongeveer 30 gram cocaïne. Die hoeveelheid was echter maar een fractie van de partij van ruim 4.000 kilogram cocaïne die een dag vóór de inval in de loods in Noord-Brabant, door de Belgische autoriteiten in de container was aangetroffen, en waarvan het leeuwendeel toen in beslag is genomen. Het kan niet anders dan dat de verdachte er tot aan de inval op rekende dat zich een dergelijk grote hoeveelheid harddrugs in de container bevond, gelet op de aard en de intensiteit van de inspanningen van de verdachte en de risico’s die hij daarbij kennelijk bereid was te lopen. Van de inbeslagname was de verdachte tot op dat moment niet op de hoogte, zodat die omstandigheid niet tot zijn voordeel strekt.

Het gebruik van cocaïne is zeer schadelijk voor personen en mitsdien een de volksgezondheid bedreigende stof. De hoeveelheid waar het de verdachte om te doen was, was van dien aard, dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De handel in en verspreiding van cocaïne gaat gepaard met verschillende vormen van andere criminaliteit, waaronder de (vermogens)delicten die veel drugsverslaafden plegen ter financiering van hun behoefte aan die stof alsook ernstige geweldsdelicten, zoals de frequente druggerelateerde liquidaties en pogingen daartoe. Daarnaast worden met drugshandel grote criminele winsten behaald – de handelswaarde van de in België in beslag genomen partij wordt door het openbaar ministerie op 150 miljoen euro geschat en het hof neemt die schatting over – die veelal worden witgewassen, waardoor het financiële verkeer gecorrumpeerd wordt. Klaarblijkelijk heeft de verdachte zijn ogen voor dit alles gesloten.

Op feiten als hier aan de orde kan slechts worden gereageerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Bij het bepalen van precieze de duur daarvan heeft het hof gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd.

Met de invoering van de Wet straffen en beschermen per 1 juli 2021 (
Stb.2020, 224) is de regeling inzake de voorwaardelijke invrijheidsstelling gewijzigd. Voorheen bracht die regeling mee dat een veroordeelde ook bij langdurige straffen na ommekomst van tweederde van de opgelegde straf in beginsel voorwaardelijk in vrijheid werd gesteld. Thans gaat de voorwaardelijke invrijheidstelling bij een opgelegde gevangenisstraf van meer dan zes jaren niet eerder dan twee jaren voor de ommekomst van de opgelegde straf in. Dit betekent dat degene aan wie nu een langdurige gevangenisstraf wordt opgelegd, in beginsel een (beduidend) langer deel daarvan daadwerkelijk gedetineerd zal blijven. Toen de verdachte de keuze maakte om op 31 januari 2019 hoger beroep in te laten stellen, kon hij niet voorzien dat het hof arrest zou wijzen na een wetswijziging als voormeld. Hierin ziet het hof aanleiding de op te leggen straf enigszins te matigen.

Dit alles in aanmerking nemend acht het hof oplegging een gevangenisstraf van 88 maanden, met aftrek van voorarrest, passend en geboden. Daarop zullen vanwege het constateerde vormverzuim 8 maanden in mindering worden gebracht, zodat er 80 maanden resteren. De persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover aangevoerd, zijn naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht om een lagere straf te rechtvaardigen; de straf die door de raadsman wordt voorgestaan gaat al te zeer voorbij aan de ernst van het bewezenverklaarde en de georganiseerde setting waarin een en ander plaatsvond.

Het hof stelt tot slot vast dat in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. De verdachte heeft immers op 31 januari 2019 appel laten instellen, terwijl het hof eerst thans – ruim tweeënhalf jaar later – arrest wijst. Om die reden zal het hof de verdachte in plaats van de genoemde gevangenisstraf van 80 maanden, een gevangenisstraf van 72 maanden, met aftrek van voorarrest, opleggen.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Sv, aan de orde is.

10.Voorlopige hechtenis

Het hof ziet ambtshalve termen om het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte, dat in hoger beroep sinds 26 februari 2020 geschorst is geweest, op te heffen. De uitkomst van een eventueel in te stellen beroep in cassatie kan de verdachte hierdoor in vrijheid afwachten.

11.Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47, 55 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

12.BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
72 (tweeënzeventig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Heft op het – geschorste – bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S.M.M. Bordenga, mr. J.J.I. de Jong en mr. R.A.E. van Noort, in tegenwoordigheid van

mr. S. Bonset, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

29 september 2021.