ECLI:NL:GHAMS:2021:2808

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.285.562/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/688847/KGZA 20-758

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 september 2021

inzake

1.DANUBE LOGISTICS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

I.C.S. DANUBE LOGISTICS SRL,

gevestigd te Chisinau,Moldavië,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar vreemd recht

I.C.S. BEMOL RETAIL SRL,

gevestigd te Chisinau,Moldavië,

2.
EASEUR HOLDING B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. A.N. Stoop te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Danube (in vrouwelijk enkelvoud) en Bemol c.s. genoemd, dan wel Danube Nederland, Danube Moldavië, Bemol en Easeur.

Danube is bij dagvaarding van 2 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 14 oktober 2020, in kort geding gewezen tussen Danube als eiseres en (onder meer) Bemol c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- appeldagvaarding houdende de gronden van het hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 3 juni 2021; namens Danube hebben gepleit mr. De Groot voornoemd en mr. M.V.A. Heuten, advocaat te Amsterdam, en namens Bemol c.s. mr. Stoop voornoemd en mrs. M. Visser en S.H. Wiggers, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Danube heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, jegens Bemol c.s. een gebod en een verbod zal uitspreken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met beslissing over de proceskosten.

Bemol c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging en, voorwaardelijk, onbevoegdverklaring ter zake van de vordering jegens Bemol, met beslissing over de proceskosten.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.De zaak in het kort

In 2011 is een aandelentransactie tot stand gekomen (de Master SPA) die ertoe leidde dat de aandelen in Danube Moldavië, dat de grootste haven in Moldavië exploiteert, uit de macht zijn geraakt van door [X] gecontroleerde vennootschappen. Easeur heeft deze Master SPA buitengerechtelijk ontbonden. Daarover zijn, sedert de vrijlating uit gevangenschap van [X] eind 2013, diverse procedures in Nederland en het Verenigd Koninkrijk gevoerd. Door dit hof is in 2018 beslist dat die ontbinding zonder rechtsgevolg is gebleven en dus de aandelenoverdracht geldig was. Daarna zijn er echter, onder meer in Moldavië, nog diverse procedures begonnen, door diverse vennootschappen die (indirect) door [X] worden gecontroleerd, over in de kern dezelfde problematiek. Ook is in Moldavië beslag gelegd op aandelen van Danube Nederland in Danube Moldavië en worden mededelingen aan derden gedaan over de transactie. Danube wil dat aan dit alles een einde komt. Daarom probeert zij in deze kort geding-procedure een gerechtelijk ge- dan wel verbod tegen (nu nog) Bemol en Easeur te verkrijgen.

3.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel uit de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

Tussen partijen is door dit hof op 11 september 2018 een arrest (onder nr. 200.202.376/01) gewezen, waarbij een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 september 2016 (nr. C/13/580744 / HA ZA 15-127) is bekrachtigd (hierna: het arrest van 2018). Beide uitspraken komen erop neer dat de buitengerechtelijke ontbinding door Easeur van de in november 2011 gesloten Master SPA zonder grond is ingeroepen en derhalve zonder rechtsgevolgen is gebleven. Die Master SPA zag – kort gezegd – op de verkoop van de aandelen in Danube Moldavië (en daarmee op de verkoop van de grootste haven in Moldavië). Als verkoper trad op Easeur, een vennootschap die indirect in handen is van [X]; voorts was haar dochter Bemol betrokken als partij. Als koper trad op een samenwerkingsverband met daarin onder meer een vennootschap die indirect in handen is van [Y]. Dit samenwerkingsverband is Danube Nederland.

3.2

Artikel 10 van de Master SPA luidt:

UNDERTAKING

Each of the parties hereto agrees and undertakes to do all such further acts and execute all such further documents necessary or desirable to effect and give full effect to the transactions contemplated by this agreement and the documents entered into pursuant to this Agreement.

Artikel 13 van de Master SPA luidt:

LAW AND JURISDICTION

13.1

Governing law

This Agreement is, and any non-contractual obligations arising out or in connection with it shall be, governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands

13.2

Jurisdiction

The Courts of the Netherlands at Amsterdam will have exclusive jurisdiction to hear and determine in the first instance any suit, action and proceeding and to settle any dispute which may arise out of or in connection with this Agreement.

3.3

New Ventures Capital N.V. (hierna New Ventures), een vennootschap die indirect in handen is van [X] (en die in eerste aanleg partij was in dit geding) is in Moldavië een procedure tegen Easeur begonnen ter vernietiging van de Akte aandelenoverdracht die was gebaseerd op, en als bijlage was gevoegd bij, de Master SPA. New Ventures legt aan haar vordering onder meer ten grondslag dat voor de aandelen geen reële prijs is betaald en dat [Y] zijn financiële belang heeft verzwegen. Zij beroept zich in dat verband op een rapport van EY Transaction Advisory Services/Ernst &Young Accountants LLP (EY), waarin is vermeld dat de prijs ca. USD 23 miljoen te laag is geweest. Die stellingen waren ook al aangevoerd, en dat rapport was al overgelegd, in de procedure voor de rechtbank en het gerechtshof Amsterdam die hebben geleid tot het arrest van 2018 en zijn daar onjuist bevonden.

3.4

Bemol heeft door Deloitte Consultanta SRL (Deloitte) een rapport op laten stellen, zonder haar de Amsterdamse uitspraken te verstrekken. Bemol heeft in 2020 aan diverse Moldavische ministers, European Bank for Reconstruction and Development (EBRD, de economisch gerechtigde voor 65% van de aandelen in Danube Moldavië) en de European Business Association in Moldavië brieven (al dan niet met dat rapport van Deloitte) gestuurd, waarin zij, kort samengevat, betoogt dat [Y] zich Danube Moldavië illegaal en zonder daarvoor te betalen heeft toegeëigend. Ook in de media zijn uitlatingen van die strekking gedaan.

3.5

Er is op 12 november 2018 in appel een arrest gewezen in Moldavië, waarin het vonnis van de lagere rechter waarbij een vordering op [Y] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tot een bedrag van ca. USD 11 miljoen is toegewezen is bekrachtigd. Tegen dat arrest komt [Y] op bij het EHRM, waar hij ontvankelijk is verklaard, maar waar nog geen beslissing is genomen.

3.6

Easeur heeft in 2015 een besluit als aandeelhouder in Bemol genomen waarin het bestuur van Bemol wordt gemachtigd
to undertake actions to reduce the negative effects of poor management of the company affairs in the period 2008-2012 and to recover the material damage caused to the company by (…) Mr. [Y] (…) in accordance with applicable legal provisions.

Op basis daarvan is door Bemol ter executie van het onder 3.5 bedoelde arrest beslag gelegd op de aandelen van Danube Nederland in Danube Moldavië.

3.7

In Moldavië zijn door Danube (Moldavië) drie executiegeschillen gestart in verband met de executie van het aandelenbeslag; er liepen ten tijde van de zitting in dit appel nog procedures.

4.Beoordeling

4.1.1

De voorzieningenrechter heeft zich onbevoegd verklaard tot kennisneming van de vordering jegens New Ventures, die in dit appel niet is betrokken en tegen welk oordeel dit appel zich ook niet richt.

4.1.2

De vorderingen van Danube jegens Bemol c.s. heeft de voorzieningenrechter afgewezen omdat deze, kort samengevat, te ver strekkend van aard waren en omdat de gevolgen van toewijzing niet waren te overzien. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Danube met haar vijf (I, II, III, IIIa en IIIb) grieven op. Voorts heeft zij haar vordering in hoger beroep gewijzigd.

4.1.3

In voorwaardelijk incidenteel appel vorderen Bemol c.s. dat, als een of meer grieven slagen en het hof tot vernietiging komt, het hof het vonnis vernietigt omdat de voorzieningenrechter ten onrechte rechtsmacht heeft aangenomen ten aanzien van Bemol.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

4.2

Het hof dient zich ambtshalve te buigen over zijn (internationale) bevoegdheid. Ten aanzien van Easeur vloeit die voort uit haar vestigingsplaats. Ten aanzien van Bemol vloeit deze voort uit de forumkeuze van art. 13.2 van de Master SPA, nu de vorderingen voornamelijk gebaseerd zijn op die overeenkomst waarbij Bemol, naar vast staat, partij is. Voor zover de vorderingen mede gebaseerd zijn op onrechtmatig handelen gaat het om
disputes in connection withde Master SPA, zoals bedoeld in art. 13 daarvan.

Dat het forumkeuzebeding beperkt is tot de rechter in eerste aanleg doet niet ter zake. De als lex fori toepasselijke regels omtrent hoger beroep brengen mee dat dit hof als appelrechter bevoegd is om kennis te nemen van elk hoger beroep tegen beslissingen van de rechtbank Amsterdam dat ingevolge het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering open staat.

Aan die bevoegdheid doet niet af dat Bemol c.s. op zichzelf terecht aanvoeren dat in beginsel een executiegeschil betreffende de tenuitvoerlegging in Moldavië van een Moldavisch arrest op Moldavische goederen tot de bevoegdheid van de Moldavische rechter behoort, reeds omdat de thans ingestelde vorderingen niet louter op de executie van dat Moldavische arrest zien.

4.3

Het hof dient voorts ambtshalve het toepasselijke recht vast te stellen. Dat is in dit geval, gelet op de Master SPA als basis van de vorderingen en de daarin opgenomen rechtskeuze, Nederlands recht. Op het toepasselijke recht in het kader van een mogelijk in aanmerking te nemen andere grondslag zal hierna, onder 4.5.2, worden teruggekomen.

inhoudelijk

4.4

De hoofdvordering luidt thans
Easeur en Bemol te gebieden de Master SPA en de Onherroepelijke Amsterdamse Uitspraken(het arrest van 2018 en het daaraan voorafgegane vonnis, opm hof)
te respecteren en te verbieden handelingen te verrichten die indruisen tegen de partijen bindende afspraken zoals die voortvloeien uit de Master SPA. Deze is dus zeer algemeen en vaag geformuleerd.

4.4.1

Voor zover deze vordering ertoe strekt dat het hof zich in algemene zin zal uitlaten over de ontoelaatbaarheid van het (verwachte) handelen van Bemol c.s. in het licht van de Master SPA en het arrest van 2018 komt deze neer op een verklaring voor recht die in kort geding niet kan worden gegeven. Danube heeft echter ter zitting verduidelijkt dat zij een dergelijk declaratoir niet beoogt.

4.4.2

Een ge- of verbod in kort geding dient, zeker als dat met dwangsommen wordt versterkt, voor de veroordeelde partij duidelijkheid te bieden als het gaat om hetgeen zij moet doen dan wel laten.

Toewijzing van de vordering in de door Danube verlangde vorm zou leiden tot een onvoldoende bepaalde verplichting aan de zijde van Bemol c.s. en biedt dus niet de vereiste duidelijkheid. Een dergelijke veroordeling zou ook niet behoorlijk te executeren zijn. Uit de processtukken blijkt immers genoegzaam dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de Master SPA en met name de aard en omvang van de afspraken die uit de Master SPA voortvloeien. Zo zijn zij het niet eens over de betekenis en het thans nog in te roepen effect van artikel 10 van de Master SPA.

Het arrest van 2018 en het vonnis dat daaraan voorafging bieden slechts op een beperkt aantal punten houvast. Omtrent de reikwijdte van art. 10 van de Master SPA is daarin bijvoorbeeld niets beslist.

Het voorgaande staat in de weg aan toewijzing van de vordering zoals die door Danube is ingesteld.

4.5

Met betrekking tot de vraag of ruimte bestaat voor toewijzing van een in deze vordering besloten liggend concreter ge- of verbod, overweegt het hof dat Danube volgens haar eigen stellingen geen procedeerverbod beoogt. Op basis van de toelichting van Danube, en rekening houdend met het verweer, zou het dan kunnen gaan om een ge- of verbod aangaande de executie van het beslag op de aandelen in Danube Moldavië en/of de mededelingen aan derden.

4.5.1

Danube stelt dat het leggen van beslag op de aandelen en met name het vervolgen van de executie in strijd is met de Master SPA.

Niet ter discussie staat dat het beslag is gelegd op basis van het onder 3.5 bedoelde Moldavische arrest waarbij [Y] is veroordeeld tot betaling van ca. USD 11 miljoen aan Bemol en dat ten tijde van de zitting in appel de daadwerkelijke uitwinning nog niet was aangevangen. Dat uitwinning er (op korte termijn) toe zal leiden dat in feite de aandelen in Danube Moldavië weer in handen van [X] of een door hem gecontroleerde vennootschap zullen komen is, gelet op de in de toepasselijke regelgeving voorziene openbare veiling, thans onvoldoende aannemelijk. Vast staat voorts dat over dat beslag executiegeschillen in Moldavië aanhangig zijn.

Zelfs als aan art. 10 van de Master SPA de ruime strekking zou toekomen die Danube daaraan toekent bestaat tegen die achtergrond onvoldoende reden voor het treffen van een voorlopige voorziening in Nederland door de Nederlandse rechter. Reeds het vereiste (spoedeisende) belang daarbij ontbreekt.

4.5.2

Vast staat dat Bemol c.s. zich tot diverse derden in Moldavië hebben gewend met berichten die erop neerkomen dat zij menen dat [Y] de aandelen in Danube Moldavië en daarmee zijn belang in de haven te goedkoop en/of op onoorbare wijze heeft verworven. Niet aannemelijk is geworden dat dat in strijd is met art. 10 van de Master SPA, zelfs niet als deze bepaling ruim wordt uitgelegd, want deze mededelingen zijn naar hun aard ongeschikt om de Master SPA en de gevolgen van de daarop gebaseerde transactie, de aandelenoverdracht, aan te tasten.

Het doen van mededelingen aan derden of uitlatingen in de media waarbij een in rechte verworpen standpunt alsnog wordt verdedigd is in het algemeen als zodanig naar Nederlands recht niet onrechtmatig. Gesteld noch gebleken is dat dit naar Moldavisch recht anders is. Het hof acht voorshands Moldavisch recht van toepassing op deze beweerdelijk onrechtmatige gedragingen in Moldavië jegens derden in Moldavië.

Dat sprake is van bijkomende omstandigheden waardoor deze gedragingen toch onrechtmatig zijn is onvoldoende aannemelijk geworden. De Master SPA en het arrest van 2018 zijn niet aan te merken als dergelijke omstandigheden. Bovendien is omtrent schade of nadeel als gevolg van die uitlatingen en mededelingen onvoldoende gesteld of gebleken; dat Danube een en ander onaangenaam vindt en wenst dat Bemol c.s. daarmee zou stoppen volstaat daarvoor niet. Voor een ge- of verbod is dus onvoldoende grondslag.

4.6

Uit deze overwegingen vloeit voort dat de vordering zoals die voorligt niet toewijsbaar is. Bij verdere bespreking van de grieven heeft Danube geen belang, omdat de gegrondbevinding daarvan niet tot toewijzing van de vordering en de daarvan afhankelijke nevenvorderingen kan leiden.

Incidenteel appel

4.7

Aan de voorwaarde waaronder het is ingesteld is niet voldaan, zodat aan het voorwaardelijk incidenteel beroep niet wordt toegekomen. Dat neemt niet weg dat Danube terecht heeft aangevoerd dat het nodeloos is ingesteld, omdat de Nederlandse rechter ambtshalve zijn rechtsmacht toetst, zoals het hof ook heeft gedaan. Bemol c.s. dienen dan ook veroordeeld te worden in de kosten van Danube.

Slotsom en kosten

4.8

Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal dus worden bekrachtigd. Danube zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, Bemol c.s. dienen de kosten van het incidenteel hoger beroep te dragen.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt Danube in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bemol c.s. begroot op € 760 aan verschotten en op € 2.228 voor salaris;

veroordeelt Bemol c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Danube begroot op € 1.114 voor salaris; en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, W.A.H. Melissen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.