ECLI:NL:GHAMS:2021:2789

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004144-19

datum uitspraak: 23 september 2021

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 november 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-731019-19 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1982,

adres: [adres].

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem als eerste onderdeel van de tenlastelegging (naar het hof begrijpt: cumulatief) ten laste is gelegd (kort samengevat: het medeplegen van een poging tot uitvoer van 5 kilogram cocaïne). Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen deze in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 22 september 2017 te Amstelveen en/of te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk heeft vervoerd, althans aanwezig heeft gehad (ongeveer) 5 (vijf) kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd om proces-economische redenen nu het hof een andere straf oplegt en het partieel bevestigen van het vonnis een te weinig overzichtelijk samenstel aan beslissingen en motiveringen zou genereren.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie in de vervolging

Verweer raadsman

De raadsman van de verdachte heeft het hof ter terechtzitting bij (preliminair) verweer verzocht het openbaar ministerie op grond van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte terzake van het in het tweede onderdeel van de tenlastelegging bedoelde medeplegen van het opzettelijk vervoeren, althans opzettelijk aanwezig hebben van 5 kilogram cocaïne omdat, kort samengevat, de verdachte al eerder voor hetzelfde feit is vervolgd en veroordeeld. De verdachte is immers op 25 juli 2018 door het hof Amsterdam (parketnummer 23-000866-18, onherroepelijk geworden op 9 augustus 2018) veroordeeld voor het op 22 september 2017 treffen van voorbereidingshandelingen voor het opzettelijk vervoeren van cocaïne; bestaande uit het voorhanden hebben van een auto voorzien van een ingebouwde verborgen ruimte. Zowel de juridische aard van dit feit als de gedragingen van de verdachte zijn niet dusdanig verschillend van het thans ten laste gelegde feit dat sprake is van een ander feit.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een vervolging vanwege hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Wetboek van Strafrecht. Weliswaar verschilt de juridische aard van de feiten niet aanzienlijk, wel is sprake van een aanzienlijk en dusdanig verschil in de verweten gedragingen van de verdachte dat van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Wetboek van Strafrecht geen sprake is.

Oordeel van het hof

Met de rechtbank, de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat gelet op de beschermde rechtsgoederen en strafmaxima geen sprake is van een aanzienlijk verschil in de
juridische aardvan de feiten. Wel is het hof van oordeel dat, hoewel sprake is van eenheid van tijd en plaats, de mate van verschil tussen de
gedragingenen de aard daarvan dusdanig groot is, dat niet gesproken kan worden van “hetzelfde feit”. In het arrest van 25 juli 2018 is de verdachte door het hof veroordeeld voor voorbereidingshandelingen van het opzettelijk vervoeren van cocaïne door middel van het voorhanden hebben van een auto met een verborgen ruimte. De onderhavige tenlastelegging ziet op het daadwerkelijk vervoeren althans het aanwezig hebben van 5 kilo cocaïne, wat iets wezenlijk anders is dan de gedraging waarvoor de verdachte eerder door het hof is veroordeeld. Het enkele feit dat de onderhavige tenlastelegging ziet op de cocaïne die is aangetroffen in dezelfde auto, waar het ook bij de voorbereidingshandelingen om ging, maakt nog niet dat sprake is van dezelfde gedragingen, anders geformuleerd dat er geen aanzienlijk verschil tussen de gedragingen zou zijn.

Het hof is dan ook van oordeel dat het in deze zaak (in het tweede onderdeel bedoelde) ten laste gelegde feit niet “hetzelfde feit” als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht betreft als het feit waarvoor de verdachte op 25 juli 2018 door het hof is veroordeeld. Het hof verwerpt daarom het verweer van de raadsman.

Bewijsoverweging

Standpunt raadsman

De raadsman heeft het hof ter terechtzitting vrijspraak bepleit van hetgeen aan de verdachte ten laste is gelegd omdat niet is vast te stellen dat de verdachte wist of moest vermoeden dat hij cocaïne vervoerde. De verdachte was in de veronderstelling dat hij hennep vervoerde.

Oordeel van het hof

Uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het volgende. De verdachte reed op 22 september 2017 samen met zijn echtgenote in zijn Volkswagen Touran met kenteken [kenteken] op de A2, komende uit de richting Amsterdam en gaande in de richting van Utrecht. Nadat de verdachte was aangehouden is de Volkswagen onderzocht. Daarbij is in de Volkswagen een verborgen ruimte aangetroffen waarin zich 5 pakketten bevonden, met in elk pakket 1 kilo cocaïne.

De verdachte heeft verklaard dat hij bekend was met de verborgen ruimte in zijn Volkswagen. Verder heeft hij verklaard dat hij werd benaderd door de medeverdachte met het aanbod snel geld te verdienen door hennep te vervoeren, bij welke gelegenheid de medeverdachte hem een doorzichtig pakket met hennep toonde. Nadat de verdachte met het verzoek van de medeverdachte had ingestemd hebben verdachte en zijn medeverdachte vijf pakketten in de verborgen ruimte van zijn Volkswagen Touran verstopt. Deze pakketten zagen er, aldus de verdachte, anders uit dan het eerder aan hem getoonde pakket met hennep. Uit deze omstandigheden, te weten het welbewust vervoeren van meerdere pakketten die gelet op de wijze van verpakking niet het uiterlijk hadden van pakketten hennep, in een verborgen ruimte in zijn auto, leidt het hof af dat de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze cocaïne zouden bevatten.

Het verweer van de raadsman wordt daarom verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 22 september 2017 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft vervoerd, 5 kilogram cocaïne.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van een jaar.

De raadsman heeft het hof verzocht (bij bewezenverklaring) te volstaan met het opleggen van een voorwaardelijke straf zoals door de advocaat-generaal gevorderd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Door te handelen als bewezenverklaard heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van het vervoer van een aanzienlijke hoeveelheid, te weten 5 kilo, cocaïne. Handelingen met betrekking tot en handel in harddrugs zoals cocaïne gaan veelal gepaard met zware criminaliteit. De verspreiding van cocaïne is daarnaast een gevaar voor de volksgezondheid.

Gelet op de ernst van het bewezenverklaarde kan niet worden volstaan met een straf die niet (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.

Het hof heeft gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd en waarvan de oplegging haar weerslag heeft gevonden in de oriëntatiepunten van het L.O.V.S. Daarin wordt voor een
first offenderbij een gewicht van 4000-5000 gram een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden als uitgangspunt genoemd en bij een gewicht van 5000-6000 gram een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden.

Het hof houdt echter in het voordeel van de verdachte rekening met de omstandigheid dat de verdachte eerder strafrechtelijk is veroordeeld terzake van overtreding van de Opiumwet, zoals hierboven reeds vermeld en zoals blijkt uit het op naam van de verdachte staand uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 1 september 2021.

Het hof acht, alles afwegende, een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Met deze straf wordt enerzijds de ernst van het feit benadrukt, en wordt anderzijds beoogd de verdachte ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw een strafbaar feit te plegen.

Uit het voorgaande volgt dat, anders dan door de advocaat-generaal gevorderd en door de raadsman bepleit, niet kan worden volstaan met het opleggen van een geheel voorwaardelijke (gevangenis)straf.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing met betrekking tot het in het eerste onderdeel van de tenlastelegging bedoelde feit.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het (in het tweede onderdeel van de tenlastelegging bedoelde) tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte (in het tweede onderdeel van de tenlastelegging) meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
8 (acht) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.F.J.M. de Werd, mr. F.M.D. Aardema en mr. R. Oude Breuil, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Tilburg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 september 2021

De voorzitter, de jongste raadsheer en de griffier zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]