ECLI:NL:GHAMS:2021:2615

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.276.055/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/679320 / KG ZA 20-105

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 augustus 2021

inzake

1.[appellante sub 1] ,

gevestigd te [A] ,

2. [appellant sub 2] ,

wonende te [A] ,

appellanten,

tevens eisers in het incident,

advocaat: mr. J.C.J. Wouters te Hilversum,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,

wonende te [B] ,

2. [geïntimeerde sub 2],

gevestigd te [B] ,

geïntimeerden,

tevens verweerders in het incident,

advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,

en tegen

[gevoegde partij],

gevestigd te [C] ,

gevoegde partij,

advocaat mr. J.W. de Groot te Amsterdam.

De gevoegde partij wordt hierna de stichting genoemd.

1.De zaak in het kort

Dit kort geding gaat over een vordering tot rectificatie van een partijdeskundigenrapport, dat in opdracht van de stichting door geïntimeerden is opgesteld, en van een door geïntimeerde sub 1 (onder ede afgelegde) getuigenverklaring. Appellanten stellen dat in de bodemzaak die de stichting jegens hen aanhangig heeft gemaakt het rapport betrokken zal worden bij het vaststellen van de aansprakelijkheid en de (omvang van de) schade. Het rapport is volgens hen echter één grote miskleun met vaktechnische misslagen. Ook de getuigenverklaring bevat volgens hen onjuistheden. Appellanten stellen een spoedeisend belang te hebben bij toewijzing van de gevorderde rectificaties die betrekking hebben op het rapport en de getuigenverklaring. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de vordering bij vonnis van 11 maart 2020 afgewezen.

2.Het geding in hoger beroep

Appellanten zijn bij dagvaarding van 17 maart 2020 in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis van de voorzieningenrechter, gewezen tussen appellanten als eisers, geïntimeerden als gedaagden en de stichting als gevoegde partij.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens incident tot exhibitie, met producties;

- memorie van antwoord van geïntimeerden, tevens houdend antwoord op de incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties;

- memorie van antwoord van de stichting, met producties.

Appellanten hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog hun vordering zal toewijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van geïntimeerden en de stichting in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente, en tot terugbetaling van al hetgeen appellanten ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan, met rente. Tevens hebben appellanten een incidentele vordering ingesteld.

Geïntimeerden hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de incidentele vordering, met hoofdelijke veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van appellanten in de kosten van het hoger beroep, de kosten van het incident daaronder begrepen, met nakosten en rente.

De stichting als gevoegde partij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met hoofdelijke veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van appellanten in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.

Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 9 juni 2021 doen toelichten, appellanten door mr. Wouters voornoemd, geïntimeerden door mr. Sinninghe Damsté voornoemd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd, en de stichting door mr. M.V.A. Heuten, kantoorgenoot van mr. De Groot voornoemd. Door appellanten en de stichting zijn nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.De feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Appellante sub 1 is de investeringsmaatschappij van appellant sub 2. Geïntimeerde sub 1 is
managing partnerbij geïntimeerde sub 2. Laatstgenoemde houdt zich bezig met financieel en strategisch advies. De stichting is een klant van geïntimeerden.

3.2.

In 2010 zijn afspraken gemaakt over een transactie tussen de stichting enerzijds en appellanten anderzijds. Hierover is een geschil ontstaan. Bij dagvaarding van 26 mei 2014 heeft de stichting bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen appellanten. Bij die dagvaarding heeft de stichting producties gevoegd. Productie 27 betreft het rapport dat in dit geding centraal staat, zijnde een rapport van 14 september 2013 van geïntimeerde sub 2, opgesteld door geïntimeerde sub 1, met de titel ‘Arkelhof Investments - Analyse inbreng en executie door partijen op basis van participatieovereenkomst’. Productie 28 bij die dagvaarding betreft een in opdracht van de stichting opgesteld rapport van Ernst & Young Accountants LLP van 7 november 2013 met de titel ‘Rapport van feitelijke bevindingen inzake conclusies van het rapport “Arkelhof Investments - Analyse inbreng en executie door partijen op basis van participatieovereenkomst”’ (hierna: het EY-rapport).

3.3.

Op 20 mei 2015 is in de bodemprocedure een tussenvonnis gewezen. Daarbij is aan de stichting een bewijsopdracht gegeven, waarna op 13 maart 2018 en op 27 juni 2018 getuigen zijn gehoord. Op 13 maart 2018 is geïntimeerde sub 1 als getuige gehoord. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Dit betreft de getuigenverklaring die in dit geding centraal staat.

3.4.

Op 5 september 2018 hebben appellanten bij conclusie na enquête gereageerd op de getuigenverklaringen, waaronder die van geïntimeerde sub 1. Als productie 10 bij die conclusie hebben appellanten een rapport van BDO in het geding gebracht waarin de bevindingen van het rapport en het EY-rapport gemotiveerd worden bestreden.

3.5.

Op 3 april 2019 is een tweede tussenvonnis in de bodemprocedure gewezen (hersteld op 15 mei 2019). Hierbij is in het dictum bepaald dat een comparitie van partijen zal worden bevolen en is iedere verdere beslissing aangehouden. In dat vonnis is tussentijds hoger beroep toegestaan. Appellanten hebben hoger beroep ingesteld. Die zaak is in staat van wijzen.

4.De vordering en de beslissing van de rechtbank

4.1.

De vordering van appellanten strekt ertoe:

I. Ieder van geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van de uitspraak prominent op de homepagina van de website van geïntimeerde sub 2 gedurende een maand de volgende rectificatie te plaatsen (waarbij ter zitting in eerste aanleg punt 5 is ingetrokken en ter zitting in hoger beroep de woorden ‘één jaar’ in de eerste volzin zijn verbeterd in ‘één maand’):

RECTIFICATIES RECTIFICATIES RECTIFICATIES

De rechter in kort geding heeft ons veroordeeld om gedurende één maand het volgende bericht bij wege van rectificatie op onze website te plaatsen, welke rectificatie verband houdt met het rapport dat wij op 14 september 2013 hebben uitgebracht onder de titel Arkelhof Investments, Analyse inbreng en executie door partijen op basis van participatieovereenkomst (Final), hierna te noemen: het rapport.

1. Geïntimeerde sub 2 had een financieel belang bij de stichting nadat Kroymans Corporation op enig moment failliet gegaan was. Geïntimeerde sub 2 heeft namelijk daarna, in de persoon van geïntimeerde sub 1, op alle dossiers geadviseerd en probeerde die de goede kant op te managen. Geïntimeerde sub 2 heeft voor die werkzaamheden een resultaatgerichte beloning met de stichting afgesproken. Geïntimeerde sub 1 vond verder de deal, waarmee appellante sub 1 100% van de aandelen van Citechma B.V. verkreeg voor € 6,8 miljoen, absurd. Daarmee gaf geïntimeerde sub 1 er blijk van dat hij niet onbevangen uitvoering gegeven heeft aan de opdracht tot het vervaardigen van het rapport.

2. In het rapport is door geïntimeerde sub 1 ten behoeve van een procedure van de stichting tegen appellanten een analyse gemaakt van de inbreng door partijen in een topholding met de naam Arkelhof Investments B.V. (hierna te noemen: Arkelhof Investments). Geïntimeerde sub 2 heeft voor die analyse aan haar opdrachtgever geen declaratie gestuurd, en geïntimeerde sub 2 heeft daarmee de schijn gewekt dat zij een financieel belang heeft bij de uitkomst van die procedure, waarvan de inzet is betaling door appellanten van een schadevergoeding van € 21,5 miljoen aan de stichting.

3. Geïntimeerde sub 2 heeft ten onrechte niet onderzocht welke juridische entiteit bedoeld is met ‘Shopex’ in het document van 23 augustus 2010, dat het uitgangspunt was voor de werkzaamheden van het rapport.

4. Geïntimeerde sub 2 heeft voor de analyse die geleid heeft tot het rapport ten onrechte de Financial statements 2011 van New Store Europe B.V. (formerly Shopex B.V.) van 31 januari 2013 geraadpleegd, omdat de financiële cijfers van Shopex B.V. voor het jaar 2010 in die jaarstukken niet vergelijkbaar zijn met de financiële cijfers van Shopex B.V. in 2010 als groepsmaatschappij van Shopex Group B.V.

5. (…)

6. Geïntimeerde sub 2 heeft de gedeponeerde jaarrekening 2009 van Shopex Group B.V. geraadpleegd, maar heeft ten onrechte beweerd dat er door de accountant bij die jaarrekening op 25 augustus 2010 een controleverklaring met continuïteitsparagraaf is afgegeven.

7. Geïntimeerde sub 2 heeft ten onrechte niet de jaarstukken 2010 van Shopex Group B.V. geraadpleegd.

8. Geïntimeerde sub 1 heeft als getuige op 13 maart 2018 onder ede ten onrechte verklaard dat (i) er in 2010 op € 18 miljoen omzet € 6 miljoen verlies geleden is bij Shopex B.V. en (ii) dat de accountant van KPMG op 5 augustus 2010 gezegd heeft dat er gerede twijfel bestond omtrent de continuïteit van Shopex B.V.

9. Geïntimeerde sub 1 heeft als getuige op 13 maart 2018 onder ede ten onrechte verklaard dat EY al de getallen uit de gedeponeerde jaarrekeningen heeft geverifieerd.

10. Geïntimeerde sub 2 heeft bij het onderzoek dat tot het rapport geleid heeft ten onrechte niet het beginsel van hoor en wederhoor als onderzoeksmethode toegepast.

11. Geïntimeerde sub 2 heeft ten onrechte niet een concept van het rapport voor wederhoor voorgelegd aan appelanten, over wie beide in het rapport vernietigende oordelen worden uitgesproken.

12. In het rapport is ten onrechte geconcludeerd dat New Store Europe B.V. in 2011 terecht € 14,5 miljoen heeft afgeschreven op haar vordering op de moeder.

13. In het rapport is ten onrechte geconcludeerd dat appellant sub 2 op basis van de participatieovereenkomst de afgesproken € 20 miljoen als kapitaal in Arkelhof Investments zou inbrengen.

14. In het rapport is ten onrechte beweerd dat appellant sub 2 in 2011 een bedrag van € 9,5 miljoen dividend aan Dutch Power Company (voorheen: Citechma) onttrokken heeft en in 2012 nog een keer een bedrag van € 4,5 miljoen aan agio.

15. In het rapport is ten onrechte beweerd dat uit een vergelijking van de post agio op de pro forma inbrengbalans en de post agio in de jaarrekening 2011 van Arkelhof Investments volgt dat per saldo in 2011 € 18,9 miljoen aan Arkelhof Investments is onttrokken.

16. Bij de aantijging dat er door appellanten op grote schaal onttrekkingen zijn gedaan aan Arkelhof Investments heeft geïntimeerde sub 1 het verschil tussen kasstromen binnen de groep en kasstromen die de groep verlaten, ten onrechte genegeerd.

II. een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van

€ 100.000 per dag;

III. met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding, waaronder de buitengerechtelijke kosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV. te bepalen dat de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

4.2.

De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd, en appellanten – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld van geïntimeerden en de stichting. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt overwogen. Het is aan de rechter in de bodemprocedure om bewijsmiddelen die in die procedure zijn ingebracht te waarderen en al dan niet te betrekken in de beslissing. Bovendien is het rapport opgesteld door een partijdeskundige aan wie niet dezelfde strenge eisen kunnen worden gesteld als aan een (door de rechter benoemde) onafhankelijke deskundige en verder is het rapport een vertrouwelijk uitgebracht stuk, dat niet openbaar is gemaakt en ook niet openbaar is geworden. Het proces-verbaal van de getuigenverklaring is evenmin een openbaar stuk. Er is daarom geen sprake van publicaties in de zin van artikel 6:167 BW en niet valt in te zien op welke (andere) grond de gevorderde openbare rectificaties zouden kunnen worden toegewezen, nog afgezien van de niet onaanzienlijke reputatieschade die geïntimeerden hierdoor zouden kunnen lijden.

5.De beoordeling

5.1.

Appellanten komen met drie grieven op tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

Spoedeisend belang

5.2.

Geïntimeerden stellen dat appellanten niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vordering omdat het spoedeisend belang ontbreekt. De stichting heeft zich bij het verweer van geïntimeerden aangesloten. Geïntimeerden voeren in dit verband het volgende aan. Het rapport dateert uit 2013 en appellanten hebben daarna (zeer) lang met hun vordering tot rectificatie gewacht. Appellanten maken ook overigens geen haast met hun vordering tot rectificatie. Zo hadden zij alle gelegenheid een spoedappel aan te vragen, maar dat hebben zij niet gedaan. De bodemprocedure die aanhangig is tussen de stichting en appellanten noopt evenmin tot het aannemelijk achten van een spoedeisend belang. Bovendien bevindt het daarin gevoerde partijdebat zich nog in een pril stadium: er is nog geen aansprakelijkheid vastgesteld, er is nog geen inhoudelijk schadedebat geweest en een onherroepelijke veroordeling zal waarschijnlijk nog jaren op zich laten wachten.

5.3.

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, maar kan niet reeds op zichzelf het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft (vgl. HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553, onder 3.4). Weliswaar is in dit geval de bodemprocedure tussen de stichting en appellanten in staat van wijzen omdat het hof de zaak voor arrest heeft verwezen, maar dat rechtvaardigt evenmin het oordeel dat voldoende spoedeisend belang ontbreekt. Gelet op de aard van de vordering die in deze procedure aan de orde is, is het spoedeisend belang gegeven. Daarom zal het hof de grieven thans inhoudelijk bespreken.

Grief 1

5.4.

De door appellanten gevorderde rectificaties gaan voor het grootste deel over de wijze van totstandkoming van het rapport en de inhoud van dat rapport. Daarnaast zijn er rectificaties die de verklaring betreffen die geïntimeerde sub 1 als getuige onder ede heeft afgelegd. Het hof begrijpt dat appellanten met grief 1 betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de gevorderde rectificaties op grond van artikel 6:103 BW als schadevergoeding in natura toewijsbaar zijn.

5.5.

Voor een succesvol beroep op artikel 6:103 BW moet in dit kort geding voldoende aannemelijk zijn dat aan alle door artikel 6:162 BW gestelde vereisten is voldaan.

5.6.

Appellanten hebben ten eerste klachten over het rapport en stellen dat geïntimeerden op die grond jegens hen aansprakelijk zijn. De stichting heeft opdracht gegeven tot het vervaardigen van dat rapport door geïntimeerden. De vraag of geïntimeerden bij de uitvoering van die taak jegens appellanten (als derden) hebben gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:149, onder 3.2.1, eerste volzin). Tot die omstandigheden behoren de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en die van appellanten als derden, en de aard en ernst van de betrokken belangen. Daarbij moet mede acht worden geslagen op de functie van de beoefenaar van het door geïntimeerden uitgeoefende vak in het maatschappelijk verkeer.

5.7.

Geïntimeerde sub 2 exploiteert een financieel en strategisch adviesbureau (met geïntimeerde sub 1 als
managing partner). De functie van een financieel en strategisch adviseur in het maatschappelijke verkeer is in de eerste plaats om het belang van de opdrachtgever te dienen door met gebruikmaking van de kennis en ervaring van de adviseur op financieel en strategisch gebied de opdrachtgever van advies te voorzien, zodat de opdrachtgever beter in staat is zijn financiële en strategische belangen te behartigen. Daarbij dient een financieel en strategisch adviseur, indien hem duidelijk moet zijn dat zijn werkzaamheden nadelige gevolgen kunnen hebben voor bepaalde derden, jegens die derden de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid in acht te nemen.

5.8.

Van belang is dat de opdracht van de stichting aan geïntimeerde sub 2, die door geïntimeerde sub 1 is uitgevoerd, ertoe strekte een partijdeskundigenrapport op te stellen. Het werk van een partijdeskundige is wezenlijk anders dan dat van een rechtbankdeskundige of andere onafhankelijke onderzoeker. Een door een partijdeskundige opgesteld rapport heeft in de regel tot doel het belang van de opdrachtgever te dienen. In dit geval was dat niet anders, en dat was voor appellanten duidelijk. Appellanten bevestigen dat met hun standpunt dat een adviseur als geïntimeerde sub 1 ‘altijd partijdig is’ (en dat ook mag zijn). Voor alle betrokkenen moet bovendien duidelijk zijn geweest dat geïntimeerden ook verder niet als onafhankelijk konden worden aangemerkt. Geïntimeerden waren immers (ook) als
corporate finance adviseurvan de stichting betrokken geweest bij de transactie die tot de procedure tussen de stichting en appellanten heeft geleid. Geïntimeerden hebben bovendien geen onduidelijkheid over hun rol laten bestaan. Zij hebben onweersproken gesteld nooit te hebben verklaard dat het rapport het resultaat is van onafhankelijk onderzoek, of dat geïntimeerde sub 1 onbevangen uitvoering aan de opdracht heeft gegeven. Niet valt in te zien dat geïntimeerden dit nog duidelijker tot uitdrukking hadden moeten brengen, zoals appellanten betogen.

5.9.

Appellanten stellen verder dat geïntimeerden bij de totstandkoming van het rapport fouten hebben gemaakt omdat zij op onrechtmatige wijze hebben nagelaten (i) (bij gebreke van beroepsmatige regelgeving van onderzoek) een onderzoeksprotocol op te stellen, (ii) het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen, en (iii) een conceptrapport aan appellanten te verstrekken. Dat betoog is echter ongegrond omdat appellanten daarmee te hoge eisen stellen aan de werkwijze van een partijdeskundige als de onderhavige die een opdracht uitvoert. Aan dit oordeel doet niet af dat tevens het handelen van appellanten onderwerp van onderzoek was.

5.10.

De bezwaren van appellanten tegen de inhoud van het rapport kunnen ook niet tot toewijzing van hun vordering leiden. Het standpunt van appellanten dat geïntimeerden blijkens hun rapport onderwerpen niet of niet voldoende hebben onderzocht, onjuiste stukken hebben geraadpleegd, onjuiste beweringen hebben gedaan, onjuiste conclusies hebben getrokken, en bepaalde termen (zoals ‘onttrekkingen’) onjuist hebben gebruikt, is onvoldoende om tot aansprakelijkheid van geïntimeerden jegens appellanten te concluderen, gelet op hun hoedanigheid van financieel en strategisch adviseur en hun optreden als partijdeskundige. Op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht in dit kort geding, is voorshands niet gebleken van zodanige (aan geïntimeerden verwijtbare) gebreken in de totstandkoming en de inhoud van het rapport dat dit in dit geval de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van onrechtmatige gedragingen jegens appellanten.

5.11.

Uit het voorgaande volgt dat de stelling van appellanten wordt verworpen dat geïntimeerden jegens hen aansprakelijk zijn vanwege het opstellen van het rapport en het daarna afgeven van het rapport aan de stichting (waarna de stichting dit heeft overgelegd in de bodemprocedure). Hierbij is niet van belang of het rapport op basis van
no cure, no payis opgesteld en ter beschikking is gesteld aan de stichting (zie ook 5.23 hierna).

5.12.

De stelling van appellanten dat geïntimeerden jegens hen aansprakelijk zijn omdat de getuigenverklaring onjuistheden bevat, wordt eveneens verworpen. Op grond van artikel 165 lid 1 Rv is een ieder die daartoe is opgeroepen, verplicht om getuigenis af te leggen. Deze plicht dient het algemeen belang dat in rechte de waarheid gevonden wordt en geldt (behoudens bij het verschoningsrecht) voor eenieder, ongeacht de rechtsverhouding van de getuige met de procespartijen en/of met een opdrachtgever en ongeacht het vakgebied van de getuige. De getuige is verplicht naar waarheid te verklaren (artikel 177 lid 2 Rv). Indien een getuigenverklaring een onjuistheid bevat, is dat echter op zichzelf nog niet onrechtmatig jegens degene die daarvan nadeel ondervindt. In dit geval stellen appellanten zelf dat hun standpunt niet is dat geïntimeerde sub 1 als getuige meineed heeft gepleegd, dat het mogelijk is dat hij te goeder trouw verkeerd heeft verklaard op het moment dat hij zijn getuigenverklaring aflegde (en dat appellanten dat zelfs bepaald niet uitsluiten), alsmede dat appellanten ervan willen uitgaan dat geïntimeerde sub 1 zich als getuige gewoon heeft vergist. Deze stellingen laten geen andere conclusie toe dan dat in dit kort geding niet voldoende aannemelijk is geworden dat geïntimeerde sub 1 als getuige bewust in strijd met de waarheid heeft verklaard of anderszins onrechtmatig heeft gehandeld.

5.13.

Het standpunt van appellanten is dat dit kort geding niet tot doel heeft geïntimeerden te bewegen afstand te doen van het rapport en de getuigenverklaring. Daaruit leidt het hof af dat appellanten geïntimeerden niet verwijten dat zij niet (in de woorden van appellanten) ‘op andere gedachten te brengen zijn’. Wel merken appellanten op dat geïntimeerden onrechtmatig handelen omdat zij met het rapport ‘op ongeëvenaarde wijze de eer en goede naam van appellanten aantasten’. Kennelijk doelen zij hierbij vooral op de bevindingen in het rapport dat er onttrekkingen (lijken te) hebben plaatsgevonden. In dit geding is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat het rapporteren van de bedoelde bevindingen, in het onderhavige rapport, in strijd is met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daar komt bij dat in een situatie als de onderhavige de betrokkenen bij de bodemprocedure weliswaar kennis van het rapport kunnen nemen, het rapport in dat verband ter toetsing aan een (andere) deskundige kan worden voorgelegd, het (herhaaldelijk) aan de orde kan komen op een openbare zitting, en kan worden vermeld en aangehaald in het vonnis van de rechter (zie ook 5.19 hierna), maar dat niet is gesteld dat door toedoen van geïntimeerden of de stichting het rapport bij een groter publiek is terechtgekomen.

5.14.

Uit het voorgaande volgt dat in dit kort geding niet voldoende aannemelijk is geworden dat geïntimeerden jegens appellanten (toerekenbaar) onrechtmatig hebben gehandeld. Bovendien is niet voldoende aannemelijk geworden dat appellanten door toedoen van geïntimeerden vermogensschade of ander nadeel hebben geleden, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft (zie artikel 6:95 BW). Ook dat staat aan een succesvol beroep op artikel 6:103 BW in de weg. Appellanten wijzen weliswaar op de inzet van het rapport en de getuigenverklaring door de stichting in de aanhangige bodemprocedure en betogen dat de stichting hiermee poogt om de rechter in hun nadeel te laten beslissen, maar daarmee is de (gestelde) schade onvoldoende toegelicht. De rechter in de bodemprocedure moet immers nog over de aansprakelijkheid en de schade beslissen en zal daarbij een (eigen) afweging maken op basis van (onder meer) de bezwaren die appellanten in die procedure tegen de bewijsstukken hebben aangevoerd. De uitkomst daarvan is nog ongewis en kan ook in het voordeel van appellanten zijn. Ook anderszins is onvoldoende aannemelijk geworden dat appellanten thans reeds een aanspraak op schadevergoeding hebben. De conclusie van het voorgaande is dat grief 1 faalt.

Grief 2

5.15.

In grief 2 brengen appellanten in de kern naar voren dat de rechtbank heeft miskend dat zij door middel van de gevorderde rectificaties hun fundamentele recht (mogen) uitoefenen om de waardering van de bewijsmiddelen – het rapport en de getuigenverklaring – in hun voordeel te beïnvloeden. De omstandigheid dat deze bewijsmiddelen in de bodemprocedure ter beoordeling staan, is volgens hen niet van belang.

5.16.

Voor zover appellanten aan grief 2 ten grondslag leggen dat geïntimeerden onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, faalt hun betoog in het voetspoor van de behandeling van grief 1. Voor zover hun betoog anders moet worden begrepen, overweegt het hof als volgt.

5.17.

Ingevolge de hoofdregel van het bewijsrecht is de waardering van bewijs aan de rechter overgelaten (artikel 152 lid 2 Rv). In deze zaak betreft dat de rechter die in de aanhangige bodemprocedure om een beslissing is gevraagd. Onderhavige procedure betreft een kort geding dat (deels) tussen andere partijen, op een andere grondslag en voor een andere rechter wordt gevoerd. In deze procedure is voor een inmenging in de waardering van het bewijs in beginsel geen plaats. In dit geval is dat niet anders. Appellanten hebben in de bodemprocedure de gelegenheid (gehad) zich uit te laten over de door de stichting bijgebrachte bewijsmiddelen, waaronder het rapport en de getuigenverklaring, voordat de bodemrechter het bewijs waardeert. Daarmee is appellanten voldoende gelegenheid geboden de bewijswaardering te beïnvloeden. Zij hebben ook, zij het zonder succes, het recht kunnen uitoefenen een kort geding te voeren (inmiddels in twee instanties). Grief 2 faalt.

Grief 3

5.18.

In grief 3 betogen appellanten dat de rechtbank heeft miskend dat zij het standpunt van geïntimeerden hebben weerlegd dat het rapport een vertrouwelijk en niet-openbaar rapport betreft. Tevens betogen appellanten dat zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het proces-verbaal van getuigenverhoor een openbaar stuk is. Voor het geval appellanten beogen hiermee een beroep te doen op artikel 6:167 lid 2 BW (rectificatie ondanks het ontbreken van aansprakelijkheid), overweegt het hof als volgt.

5.19.

Aan appellanten kan worden toegegeven dat het rapport en het proces-verbaal van getuigenverhoor geen ‘geheime’ stukken zijn. Ze zullen in de uitspraak worden vermeld indien de rechter op grondslag van die bewijsstukken heeft beslist. De uitspraak geschiedt in het openbaar en uitgangspunt is dat een ieder die dat verlangt een afschrift van de uitspraak kan krijgen (artikel 29 leden 1 en 2 Rv). Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat deze bewijsstukken voor eenieder toegankelijke stukken zijn. Dat zij dat niet zijn, volgt voor het rapport uit zijn vertrouwelijke karakter en volgt voor beide bewijsstukken uit artikel 29 lid 3 Rv, waarin is geregeld dat door het gerecht van dit soort processtukken geen afschrift of uittreksel aan derden wordt verstrekt. Appellanten wijzen er verder op dat het rapport ‘kennelijk met instemming van geïntimeerden’ in de bodemprocedure is ingebracht, dat het rapport aan andere deskundigen is voorgelegd, dat er al meerdere (openbare) zittingen in de bodemprocedure zijn geweest en dat (ook) het getuigenverhoor op een openbare zitting plaatsvond. Anders dan appellanten kennelijk menen, levert in dit geval ook dat echter geen openbaarmakingen op die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een (onjuiste of door onvolledigheid misleidende) publicatie in de zin van artikel 6:167 BW. Appellanten kunnen reeds daarom niet met succes een beroep op deze wetsbepaling doen. Ook grief III faalt dus.

Belangenafweging

5.20.

Uit het voorgaande volgt dat voor de vordering van appellanten geen uit het objectieve recht voortvloeiende rechtsgrond bestaat. Ten overvloede wordt nog als volgt overwogen.

5.21.

Geïntimeerden hebben gewezen op de ernstige reputatieschade die zij door de gevorderde openbare rectificatie zouden kunnen lijden. Appellanten bestrijden dat op zich niet. Hun standpunt luidt dat niet te ontkennen valt dat in deze tijd de website van een onderneming een belangrijk platform is waarop een onderneming zich afficheert. Daarbij bevestigen zij dat een openbare rectificatie op de website van geïntimeerde sub 2 ernstige gevolgen kan hebben voor geïntimeerden. Het belang van appellanten bij toewijzing van hun vordering weegt hier naar het oordeel van het hof niet tegen op. De insteek van appellanten is dat zij willen voorkomen dat de rechter in de bodemprocedure in hun nadeel beslist. Niet valt in te zien dat zij dat met de verlangde berichtgeving op de website kunnen bereiken. Aan appellanten kan worden toegegeven dat zij een uitspraak in kort geding, na voortzetting van het debat in de bodemprocedure, aan de bodemrechter kunnen presenteren, maar óók dat is van onvoldoende gewicht. De bodemrechter is immers niet aan het oordeel in kort geding gebonden. Een afweging van de belangen van partijen leidt dus eveneens (als zelfstandig dragende grond) tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Incidentele vordering

5.22.

Na vermindering van eis ter zitting in hoger beroep, vorderen appellanten in het incident geïntimeerden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen tot afgifte van en inzage in:

i. de schriftelijke bevestiging door geïntimeerde sub 2 van de opdracht van de stichting, die heeft geleid tot het rapport en

ii. de factuur, c.q. de facturen die geïntimeerde sub 2 aan de stichting heeft verstuurd voor de werkzaamheden die zij heeft verricht in het kader van de opdracht, die tot het rapport heeft geleid.

5.23.

Appellanten hebben toegelicht dat zij deze stukken willen inzien om te kunnen bewijzen dat de stichting met geïntimeerden een
no cure no pay-afspraak heeft gemaakt. Daarmee willen zij kennelijk in de bodemprocedure hun stelling onderbouwen dat geïntimeerden een financieel belang hebben bij de uitkomst van de bodemprocedure en (dus) niet onafhankelijk waren bij de uitvoering van de opdracht die tot het rapport heeft geleid. Geïntimeerden hebben echter nooit gepretendeerd dat het rapport het resultaat is van onafhankelijk onderzoek of dat geïntimeerde sub 1 onbevangen uitvoering aan de opdracht van de stichting heeft gegeven (zie hiervoor onder 5.8). Reeds daarom hebben appellanten onvoldoende toegelicht dat zij een rechtmatig belang hebben bij afgifte van en inzage in de genoemde stukken. Ten aanzien van de stukken onder (ii) hebben geïntimeerden bovendien aangevoerd dat er geen facturen zijn. Appellanten hebben dit niet weersproken, zodat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er reeds een factuur is gestuurd. Ook dat staat aan toewijzing van (dit deel van) de incidentele vordering in de weg.

Slotoverwegingen

5.24.

De grieven falen. De incidentele vordering is niet toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de incidentele vordering zal worden afgewezen. Appellanten zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, waarbij de kosten in het incident op nihil worden bepaald.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt appellanten hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van geïntimeerden begroot op € 760,- aan verschotten en € 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt appellanten hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de stichting begroot op € 760,- aan verschotten en € 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de incidentele vordering af;

veroordeelt appellanten in de kosten van het incident en begroot deze kosten op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, G.C.C. Lewin en E. Schmieman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.