ECLI:NL:GHAMS:2021:2580

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummers: 200.289.675/01 en 200.289.675/02

zaak- / rekestnummer rechtbank: C/13/687311 / FA RK 20-4551 (DB/IB)

Beschikking van de meervoudige kamer van 10 augustus 2021 inzake

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

verzoeker in het incident,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. C.L.M. Smeets te Amsterdam,

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

verweerster in het incident,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. C.E. van de Pas-Rutgers van der Loeff te Amsterdam.

Als informant is door het hof aangemerkt:

- de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming regio Amsterdam (hierna te noemen: de GI).

In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

gevestigd te Den Haag,

locatie Amsterdam,

hierna te noemen: de raad.

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 25 november 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

De man is op 8 februari 2021 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van bovengenoemde beschikking van 25 november 2020 (zaak met zaaknummer: 200.289.675/01). De man heeft daarbij tevens een verzoek gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) (zaak met zaaknummer: 200.289.675/02).

2.2

De vrouw heeft op 30 maart 2021 een verweerschrift ingediend in beide zaken.

2.3

Bij het hof zijn de volgende stukken ingekomen:

- een emailbericht van de zijde van de man van 16 maart 2021, ingekomen op diezelfde datum;

- een emailbericht van de zijde van de man van 29 maart 2021 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;

- een faxbericht van de zijde van de vrouw van 12 april 2021 met bijlage(n), ingekomen op diezelfde datum;

- een emailbericht van de zijde van de man van 14 april 2021 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

2.4

De mondelinge behandeling heeft op 21 april 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de man, bijgestaan door mr. C.L.M. Smeets en mr. A.J. de Zinger, alsmede door
mw. C. Pennings en mw. S. van Gaelen, tolken in de Engelse taal;

- de vrouw, bijgestaan door mr. C.E. van de Pas-Rutgers van der Loeff;

- de raad, vertegenwoordigd door de heer V.D. Aelbers.

De advocaten hebben pleitaantekeningen overgelegd.

3.De feiten

3.1

De man en de vrouw (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn [in] 2008 met elkaar gehuwd te [plaats] , [staat] (Verenigde Staten van Amerika). Hun huwelijk is op 14 september 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 17 december 2014 in de registers van de burgerlijke stand.

3.2

Uit het huwelijk van de ouders is geboren:

- [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ), [in] 2010, te [geboorteplaats] .

De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] .

De man heeft de Amerikaanse en de vrouw de Nederlandse nationaliteit. [de minderjarige] heeft zowel de Amerikaanse als de Nederlandse nationaliteit.

3.3

Bij voornoemde beschikking van de rechtbank van 17 december 2014 is, voor zover van belang:

- de echtscheiding tussen de ouders uitgesproken;

- de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw bepaald;

- een zorgregeling vastgesteld, waarbij [de minderjarige] bij de man verblijft:

- elke derde week van zaterdag 10.00 uur tot zaterdag een week later 17.00 uur;

- bepaald dat de man viermaal per week tussen 17.00 uur en 18.00 uur telefonisch contact heeft met [de minderjarige] .

3.4

Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 maart 2014 is [de minderjarige] onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam voor de duur van een jaar. De ondertoezichtstelling is daarna niet verlengd.

3.5

Bij beschikking van de rechtbank van 23 december 2015 is het verzoek van de man om, kort gezegd, een co-ouderschapsregeling vast te stellen, afgewezen.

3.6

Bij beschikking van dit hof van 13 september 2016 is die beslissing bekrachtigd.

4.De omvang van het geschil in beide zaken

4.1

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans in hoger beroep van belang, het verzoek van de man om een bijzondere curator voor [de minderjarige] te benoemen afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank de verzoeken van de man, kort gezegd, om het gezamenlijk gezag van de ouders te beëindigen en hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , alsmede om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen en een zorgregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw vast te stellen pro forma aangehouden, in afwachting van een onderzoek door de raad.

4.2

De man verzoekt in de hoofdzaak, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, naar het hof begrijpt, zijn verzoek tot benoeming van een bijzondere curator (alsnog) toe te wijzen, en in afwachting van het rapport van de bijzondere curator de beslissing op het verzoek van de man aan te houden.

In het incident verzoekt de man om bij wijze van voorlopige voorziening de bestreden beschikking voorlopig te wijzigen en het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator toe te wijzen.

4.3

Het verweer van de vrouw strekt tot afwijzing van het verzoek van de man in de hoofdzaak en in het incident.

5.De motivering van de beslissing in beide zaken

5.1

Aan de orde is het verzoek van de man tot benoeming van een bijzondere curator voor [de minderjarige] . De hoofdzaak en het incident lenen zich, gelet op hun onderlinge samenhang, voor gezamenlijke behandeling.

5.2

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt met betrekking tot het verzoek van de man, aangezien de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland is. De rechtbank heeft voorts Nederlands recht toegepast op het verzoek. Nu daartegen geen grief is gericht, zal ook het hof daarvan uitgaan.

5.3

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (BW) benoemt de rechter bij wie de zaak aanhangig is, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen, wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of één van hen dan wel van de voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige.

5.4

De man betoogt dat de rechtbank zijn verzoek om een bijzondere curator voor [de minderjarige] te benoemen ten onrechte heeft afgewezen. Tussen de ouders is sprake van een jarenlange strijd, waaraan ernstige problemen ten grondslag liggen. Deze strijd heeft een negatieve weerslag op [de minderjarige] . Hij zit klem tussen de ouders en bevindt zich in een loyaliteitsconflict waardoor het voor hem moeilijk is zijn mening te uiten. Het gaat op dit moment ook niet goed met [de minderjarige] . Zo heeft hij steeds meer conflicten met de vrouw, waarbij hij laat weten meer bij de man te willen zijn. De ouders zijn door hun strijd niet meer goed in staat om als wettelijke vertegenwoordigers de belangen van [de minderjarige] te behartigen. Dat [de minderjarige] zijn mening zowel mondeling als schriftelijk reeds heeft kenbaar gemaakt bij de rechtbank maakt benoeming van een bijzondere curator thans niet minder noodzakelijk. Daarbij komt dat een bijzondere curator (met een gedragsdeskundige achtergrond) juist geschikt is om [de minderjarige] een stem te geven in de onderhavige procedure. De rechtbank had in plaats van een raadsonderzoek te gelasten een bijzondere curator moeten benoemen. De raad heeft in het verleden al onderzoek gedaan; de nadien ingezette hulpverlening, waaronder een ondertoezichtstelling, heeft de situatie niet verbeterd. Daarbij is een raadsonderzoek ingrijpend voor alle betrokkenen en zal het nog lange tijd duren voordat het raadsrapport gereed is. Een bijzondere curator werkt daarentegen sneller dan de raad, waardoor eerder een beslissing kan worden genomen. Omdat de man belang heeft bij spoedige benoeming van een bijzondere curator, daar de situatie voor [de minderjarige] thans onhoudbaar is, komt ook zijn verzoek om in het kader van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding in hoger beroep een bijzondere curator te benoemen, voor toewijzing in aanmerking, aldus de man.

Ter zitting in hoger beroep heeft de man subsidiair verzocht om, indien het hof zou menen dat een raadsonderzoek wel nodig is, hangende het raadsonderzoek een bijzondere curator te benoemen.

5.5

De vrouw stelt zich op het standpunt dat het verzoek van de man moet worden afgewezen. De man heeft niet aannemelijk gemaakt dat benoeming van een bijzondere curator in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is en / of dat sprake is van een belangenconflict tussen de ouders en [de minderjarige] . De vrouw betwist dat [de minderjarige] klem zit tussen de ouders. Het gaat op dit moment goed met hem, zowel op school als daarbuiten, zodat geen noodzaak bestaat tot benoeming van een bijzondere curator. Ook valt niet in te zien waarom benoeming van een bijzondere curator op dit moment, naast het door de rechtbank gelaste raadsonderzoek, toegevoegde waarde heeft en in het belang zou zijn van [de minderjarige] . Een bijzondere curator kan bij de beoordeling van de verzoeken van de man geen aanvullende rol van betekenis spelen, laat staan beslissend zijn. Anders dan de man stelt, neemt de benoeming van een bijzondere curator de noodzaak van een raadsonderzoek niet weg. In de procedure bij de rechtbank is het ouderlijk gezag van partijen aan de orde. Omdat dit een ingrijpende beslissing betreft, dient de rechter voorafgaand aan die te nemen beslissing een deskundigenrapport te gelasten. Door het raadsonderzoek worden de belangen van [de minderjarige] door een onafhankelijke deskundige in kaart gebracht en nadien meegenomen in het raadsrapport. Bovendien is het reeds bestaande raadsrapport verouderd en is de situatie inmiddels veranderd. Het verzoek van de man moet dan ook, zowel in de hoofdzaak als in het incident, worden afgewezen en de bestreden beschikking moet op dit punt worden bekrachtigd, aldus de vrouw.

5.6

De raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep geadviseerd om het verzoek van de man tot benoeming van een bijzondere curator voor [de minderjarige] af te wijzen en de bestreden beschikking op dit punt te bekrachtigen. Het verzoek van de man lijkt te zijn bedoeld om sneller te handelen, waarbij de stem van [de minderjarige] zou moeten helpen om de voortdurende conflicten tussen de ouders op te lossen. [de minderjarige] dient echter op geen enkele wijze het gevoel te krijgen dat zijn stem van doorslaggevende betekenis zou zijn in de onderhavige procedure. Het gevoel van verantwoordelijkheid hoort niet bij [de minderjarige] te liggen, maar bij de ouders. Daarbij is de onderhavige zaak complex waardoor zorgvuldigheid is geboden, aldus de raad.

5.7

Het hof overweegt als volgt.

In de procedure bij de rechtbank heeft de man onder andere verzocht om het gezamenlijk gezag van partijen te beëindigen en hem alleen te belasten met het gezag over [de minderjarige] . Zoals volgt uit de bestreden beschikking acht de rechtbank zich onvoldoende voorgelicht om op dit verzoek te beslissen. De rechtbank heeft de raad daarom verzocht onderzoek te doen naar, kort gezegd, de vraag of een wijziging van het gezag in het belang is van [de minderjarige] . Dat de rechtbank zich onvoldoende voorgelicht acht om een beslissing te geven over het gezag, en nader geïnformeerd/voorgelicht wenst te worden, strekt het hof tot uitgangspunt. Het is aan de rechtbank om te bepalen op welke wijze zij zich nader wenst te laten informeren/voorlichten. De beslissing om de raad te verzoeken onderzoek te doen en advies uit te brengen, als vermeld in de beschikking van 25 november 2020, ligt, gelet op de wettelijke adviesfunctie en -taak van de raad (vgl. art. 1:238, lid 3 BW en art. 810, lid 1 Rv) in de rede. De raad dient zich, uit hoofde van zijn taak, immers steeds te laten leiden door het belang van het kind op wie zijn onderzoek betrekking heeft. Dat de raad eerder - in 2014 - onderzoek heeft verricht vormt op zichzelf dan ook geen contra-indicatie voor het opnieuw gelasten van een raadsonderzoek. Daarbij komt dat de eerdere informatie al weer zes jaar oud is, zoals de vrouw terecht heeft aangevoerd. Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat de raad de aangewezen instantie is om onderzoek te doen naar en te adviseren over de gezagskwestie.

Er bestaat geen noodzaak een bijzondere curator te benoemen om invulling te geven aan de hier aan de orde zijnde advies- en voorlichtingsbehoefte, nog daargelaten of een dergelijke taak wel binnen de reikwijdte van art. 1:250 BW valt.

Daarbij komt dat de raad ter zitting in hoger beroep heeft laten weten, dat de zaak aanvankelijk door een administratieve fout weliswaar nog niet in behandeling was genomen maar dat, mocht de zaak met prioriteit worden behandeld, het onderzoek binnen drie maanden kan zijn afgerond. Benoeming van een bijzondere curator in de onderhavige hoge beroepsprocedure zal derhalve naar alle waarschijnlijkheid niet tot een spoedigere afronding van de zaak kunnen leiden.

5.8

De man heeft subsidiair verzocht om, hangende het door de rechtbank gelaste onderzoek door de raad, een bijzondere curator voor [de minderjarige] te benoemen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting komt naar voren dat tussen de ouders sprake is van een langdurige strijd, met vele juridische procedures. Dat echter sprake zou zijn van een zodanig tegenstrijdig belang tussen [de minderjarige] en (één van) zijn ouders dat benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk is, is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken. De man heeft zijn stellingen onvoldoende onderbouwd, en ook overigens is daarvan niet gebleken. Evident is dat de ouders ieder een eigen kijk hebben op de wijze waarop de ander invulling geeft aan het gezag of de zorgregeling, maar dat brengt op zichzelf nog niet de noodzaak tot benoeming van een bijzondere curator mee. Daarbij komt dat de GI ter zitting bij de rechtbank heeft laten weten dat er geen zorgen zijn over [de minderjarige] , dat [de minderjarige] het goed doet op school, sportief is, vriendjes heeft en zich op school niet anders gedraagt dan bij de man of de vrouw. Voorts is uit de stukken en ter zitting gebleken dat [de minderjarige] op dit moment een therapeut heeft met wie hij af en toe (en met name als hij bij de man verblijft) contact heeft. Er lijkt thans voldoende zicht te zijn op (het welzijn van) [de minderjarige] ; benoeming van een bijzondere curator is ook om die reden niet noodzakelijk. Daarbij is het hof met de raad van oordeel dat [de minderjarige] geenszins het gevoel moet krijgen dat hij op enigerlei wijze verantwoordelijkheid zou dragen voor de in deze zaak te nemen beslissingen, zodat het hof benoeming van een bijzondere curator naast het lopende raadsonderzoek ook daarom niet in het belang acht van [de minderjarige] .

Uit het voorgaande volgt dat het hof (thans) geen gronden aanwezig acht voor benoeming van een bijzondere curator ten behoeve van [de minderjarige] , zodat het verzoek van de man in de hoofdzaak zal worden afgewezen. Ook het verzoek van de man om voor de duur van het geding in hoger beroep een bijzondere curator voor [de minderjarige] te benoemen, wordt daarom afgewezen.

5.9

Het hof acht zich in deze hoger beroepsprocedure en in dit incident voldoende voorgelicht. Het horen van [de minderjarige] , die thans nog maar elf jaar oud is, in deze procedure, zoals de man heeft verzocht, acht het hof niet noodzakelijk en daarbij voor hem onnodig belastend. Hierbij komt dat het, zoals hiervoor is overwogen, op dit moment naar omstandigheden goed gaat met [de minderjarige] en er voldoende zicht is op hem.

De man heeft voorts nog verzocht om de brief die [de minderjarige] aan de rechtbank heeft geschreven ook bij de onderhavige hoger beroepsprocedure en het incident te betrekken. De vrouw heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof zal dit verzoek van de man eveneens afwijzen. Wat [de minderjarige] schrijft aan de rechtbank is in beginsel tussen hem en de rechtbank. Het is niet aan ouders, of één van hen, die correspondentie in een andere procedure in te brengen. En ook het hof dient die vertrouwelijkheid te respecteren. Daarbij komt dat ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen dat de vrouw en haar advocaat genoemde brief niet kennen, zodat de brief ook om die reden niet zal worden meegenomen in de beoordeling van de onderhavige verzoeken.

5.1

Voor bewijslevering is in deze procedure in hoger beroep en in dit incident, die beide zien op de benoeming van een bijzondere curator, geen plaats, nog daargelaten dat het bewijsaanbod van de man onvoldoende concreet is.

5.11

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

6.Beslissing

Het hof:

in de zaak met zaaknummer: 200.289.675/01

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

in de zaak met zaaknummer: 200.289.675/02

wijs het verzoek van de man af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.R. Sturhoofd, mr. A.N. van de Beek en
mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 10 augustus 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.