Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummers: 200.281.372/01 en 200.282.147/01
Zaaknummers rechtbank: C/13/680174/ FA RK 20-906 (LH/AS/PG/YB) en C/13/681927 / FA RK 20-1781
Beschikking van de meervoudige kamer van 27 juli 2021
in de zaak met zaaknummer 200.281.372/01 van
[de man] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.M. Wigman te Den Haag,
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats B] , Duitsland,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S. Imdahl te Rotterdam.
en in de zaak met zaaknummer 200.282.147/01 van
[de vrouw],
wonende te [plaats B] , Duitsland,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S. Imdahl te Rotterdam,
en
[de man],
wonende te [plaats A] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.M. Wigman te Den Haag.
Als (overige) belanghebbende is in beide zaken aangemerkt:
- de minderjarige [zoon] (verder te noemen: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg van de beide zaken naar de twee beschikkingen van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 8 juli 2020, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2.Het geding in hoger beroep
in de zaak met zaaknummer 200.281.372/01
2.1
De man is op 31 juli 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van bovengenoemde beschikking van 8 juli 2020 (zaaknummer rechtbank: C/13/680174/ FA RK 20-906 (LH/AS/PG/YB). Hij heeft daarbij tevens een verzoek gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Deze zaak is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.281.372/02.
2.2
De vrouw heeft op 21 augustus 2020 een verweerschrift tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
Bij het hof is op 25 september 2020 een journaalbericht van 23 september 2020 met bijlagen van de zijde van de vrouw, ingekomen.
2.4
De man heeft op 30 september 2020 een verweerschrift in het (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingediend.
2.5
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 1 oktober 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 14 oktober 2020, met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
- een akte van de zijde van de vrouw van 5 november 2020 met bijlagen, ingekomen op 9 november 2020, waarin de vrouw haar verzoek heeft aangevuld;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 17 november 2020, met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
- de brief van de zijde van de man van 20 november 2020, met bijlage, ingekomen op dezelfde datum.
in de zaak met zaaknummer 200.282.147/01
2.6
De vrouw is op 20 augustus 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 8 juli 2020 (zaaknummer rechtbank: C/13/681927/FA RK 20-1781).
2.7
De man heeft op 13 oktober 2020 een verweerschrift ingediend.
2.8
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 12 oktober 2020, ingekomen op dezelfde datum, waarin zij haar woordenkeuze zoals genoteerd onder punt 47 van het beroepschrift intrekt en het hof verzoekt enkele woorden te vervangen;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 5 november 2020 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum.
in beide zaken
2.9
De mondelinge behandeling van beide zaken heeft op 23 november 2020 gelijktijdig plaatsgevonden.
Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A. Touber.
2.1
Na de mondelinge behandeling zijn, zoals ter zitting afgesproken, door partijen de volgende stukken nagezonden:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 30 november 2020, met bijlagen (brief griffier rechtbank Amsterdam van 6 mei 2019 aan partijen met uittreksel gezagsregister, aantekening gezamenlijk gezag in gezagsregister 3 mei 2019), alsmede een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 26 november 2020), ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 30 november 2020, met bijlage, ingekomen op dezelfde datum;
- een e-mail van de man van 8 maart 2021, met bijlage (beschikking Amtsgericht Düsseldorf van 3 maart 2021 in de teruggeleidingszaak). De reactie van de man op deze beschikking wordt door het hof buiten beschouwing gelaten;
- een brief van de man, ingekomen op 12 april 2021, met bijlage (de beëdigde vertaling van de beschikking Amtsgericht Düsseldorf van 3 maart 2021 in de teruggeleidingszaak en een brief aan de man van het Bundesamt für Justiz van 9 april 2021, voorzien van beëdigde vertaling)
3.De feiten
3.1
Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de man en de vrouw (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) is [de minderjarige] geboren, [in] 2019 te [geboorteplaats] , Duitsland.
De man heeft [de minderjarige] erkend.
De man heeft de Nederlandse nationaliteit en de vrouw heeft de Duitse nationaliteit.
3.2
Blijkens de aantekening van de griffier van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2019 in het gezagsregister oefenen de ouders gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] .
3.3
[de minderjarige] verblijft sinds december 2019 bij de vrouw in [plaats B] , Duitsland.
3.4
Bij kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 24 maart 2020 is bepaald dat de man [de minderjarige] diende te overhandigen aan de vrouw op straffe van een dwangsom. Voorts is bepaald dat de vrouw tijdelijk met [de minderjarige] in Duitsland mag verblijven, totdat in de bodemprocedure is beslist over het hoofdverblijf en de woonplaats van [de minderjarige] . Tot slot is een tijdelijke omgangsregeling vastgesteld tussen de man en [de minderjarige] .
3.5
In het kader van een teruggeleidingsprocedure op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag heeft het Amtsgericht Düsseldorf bij beschikking van 29 september 2020 op verzoek van de man een voorlopige voorziening gegeven, inhoudende dat het de vrouw (of elke andere derde persoon) niet is toegestaan [de minderjarige] buiten de grenzen van Duitsland te brengen. In de beschikking is overwogen dat met deze maatregel dient te worden gewaarborgd dat het kind niet door de moeder of een derde persoon naar een andere plaats wordt overgebracht zonder toestemming van de vader, totdat de terugkeerprocedure is voltooid. Bij beschikking van 9 oktober 2020 heeft het Amtsgericht Düsseldorf deze beschikking aangevuld, in die zin dat onder het verbod niet moet worden begrepen het reizen van en naar Nederland in het kader van de omgangsregeling die in de bestreden beschikking is bepaald.
3.6
Bij beschikking van 3 november 2020 heeft dit hof inzake de door de man verzochte voorlopige voorziening (met zaaknummer 200.281.372/02) bepaald dat, voor de duur van het geding in hoger beroep, de man [de minderjarige] bij zich heeft:
- in de ene week van woensdag 10.00 tot 17.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] om 10.00 uur ophaalt bij de woning van de vrouw in [plaats B] en hem daar om 17.00 uur weer terugbrengt. De man is daarbij vrij om ook buiten [plaats B] tijd door te brengen met [de minderjarige] ;
- in de andere week van woensdag 15.00 uur tot zaterdag 15.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] op woensdag om 15.00 uur ophaalt bij de woning van de vrouw in [plaats B] en de vrouw [de minderjarige] op zaterdag om 15.00 uur ophaalt bij de woning van de man in [plaats A] .
3.7
Bij kortgedingvonnis van 26 november 2020 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de man verboden om bezwaar te maken tegen [de minderjarige] bezoek aan de peuterspeelzaal [de peuterspeelzaal] , in het bijzonder jegens [de peuterspeelzaal] en de stad [plaats B] . Daarnaast heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de overdracht van [de minderjarige] op de losse woensdagen (eenmaal per veertien dagen) plaatsvindt om 17:00 uur in [plaats C] , Duitsland en dat [de minderjarige] zijn hulpverlening, waaronder vaccinaties op grond van het Nederlandse Rijksvaccinatieprogramma, de reguliere bezoeken aan het consultatiebureau, de huisarts, de GGD en OKC in [plaats A] dient te blijven ontvangen en dat het de vrouw wordt verboden om hulpverlening in Duitsland te laten plaatsvinden, met uitzondering van acute zorgverlening, op straffe van het verbeuren van een dwangsom, voor iedere keer dat de vrouw (zo begrijpt het hof:) in strijd handelt met het voorgaande.
3.8
Bij beschikking van 3 maart 2021 heeft het Amtsgericht Düsseldorf in de teruggeleidingsprocedure de vordering van de man om de vrouw te verplichten [de minderjarige] naar Nederland terug te geleiden, afgewezen.
4.De omvang van het geschil
in de zaak met zaaknummer 200.281.372/01
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans in hoger beroep van belang, een voorlopige zorgregeling bepaald tussen de man en [de minderjarige] , inhoudende dat de man omgang zal hebben met [de minderjarige] :
- iedere woensdag van 10.00 – 17.00 uur in [plaats B] ;
- eens per twee weken van zaterdag 13.00 uur tot zondag 13.00 uur in [plaats A] ;
- eens per twee weken op zaterdag van 10.00 – 17.00 uur in [plaats B] .
Daarnaast heeft de rechtbank aan de raad verzocht onderzoek te doen naar de gewenste vorm van gezag over [de minderjarige] , zijn hoofdverblijfplaats en de definitieve zorgregeling tussen de ouders. Het verzoek van de vrouw strekkende tot het verkrijgen van vervangende toestemming om [de minderjarige] naar de peuterspeelzaal [de peuterspeelzaal] te [plaats B] te laten gaan, heeft de rechtbank wegens gebrek aan belang afgewezen.
4.2
De man verzoekt in het principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, naar het hof begrijpt, te bepalen dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] (op het moment van indienen van het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank) in Nederland is, zodat ingevolge artikel 8 lid 1 van Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel IIbis) de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.
Voorts verzoekt hij in het principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking, een voorlopige zorgregeling te bepalen, waarbij hij [de minderjarige] bij zich kan hebben, primair:
- in de ene week van woensdag 17.00 uur (waarbij de man haalt) tot zondag 17.00 uur (waarbij de vrouw haalt);
- in de andere week van woensdag 17.00 uur (waarbij de man haalt) tot zaterdag 17.00 uur (waarbij de vrouw haalt).
subsidiair:
- van woensdag 17.00 uur (waarbij de man haalt) tot zaterdag 10.00 uur (waarbij de vrouw haalt);
en meer subsidiair, indien de bij de bestreden beschikking bepaalde voorlopige zorgregeling in stand blijft:
- te bepalen dat hij [de minderjarige] om 7.30 uur in [plaats B] ophaalt en de vrouw [de minderjarige] ophaalt op de dagen dat de man [de minderjarige] in [plaats A] bij zich heeft,
alsmede:
- voor beide ouders gedurende een week in onderling overleg overeen te komen rond de herfstvakantie;
- voor beide ouders gedurende een week in onderling overleg overeen te komen rond de kerstvakantie;
- voor beide ouders ieder gedurende ieder twee weken in onderling overleg overeen te komen rond de zomervakantie.
4.3
De vrouw verzoekt in het principaal hoger beroep, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de man af te wijzen.
De vrouw verzoekt in het incidenteel hoger beroep, met wijziging van de bestreden beschikking, te bepalen dat de rechtbank geen rechtsmacht toekomt en de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep en, voor zover de rechtbank wel bevoegd is, aan haar vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] per 1 augustus 2020 de peuterspeelzaal [de peuterspeelzaal] te [plaats B] te laten bezoeken.
De vrouw verzoekt in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor zover de voorlopige zorgregeling kan worden gewijzigd, te bepalen dat de man [de minderjarige] :
- iedere woensdag om 10.00 uur bij de peuterspeelzaal ophaalt en om 17.00 uur aan de vrouw tot haar woningdeur terugbrengt;
- één zaterdag in de maand van 10.00 tot 17.00 uur ziet, waarbij de overdrachtsplaats altijd de woning van de vrouw is;
- één zaterdag in de maand van 9.00 tot 16.00 uur in [plaats D] ziet. De man haalt [de minderjarige] bij de woning van de vrouw op en de vrouw haalt [de minderjarige] bij de woning van de moeder van de man in [plaats D] op;
- één weekend in de maand van zaterdag 10.00 tot zondag 13.00 uur in [plaats A] ziet. De man haalt [de minderjarige] op zaterdag om 10.00 uur bij de woning van de vrouw in [plaats B] op. De vrouw haalt [de minderjarige] op zondag om 13.00 uur bij de woning van de man in [plaats A] op.
Bij akte van 5 november 2020 heeft de vrouw haar voorwaardelijke verzoek aangevuld, in die zin dat, voor zover het hof de tijdelijke regeling, bepaald in de beschikking van 3 november 2020, in stand laat, zij verzoekt te bepalen dat de man [de minderjarige] bij zich heeft:
- in de ene week van woensdag 10.00 uur tot 17.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] om 10.00 uur ophaalt bij de peuterspeelzaal van [de minderjarige] in [plaats B] en hem om 17.00 uur weer terugbrengt bij de woning van de vrouw;
- in de andere week van woensdag 12.30 uur tot zaterdag 14.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] op woensdag om 12.30 uur ophaalt bij de peuterspeelzaal van [de minderjarige] in [plaats B] en de vrouw [de minderjarige] op zaterdag om 14.00 uur ophaalt bij de woning van de man in [plaats A] .
Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw haar voorwaardelijke verzoek gewijzigd, in die zin dat, voor zover het hof de tijdelijke regeling, bepaald in de beschikking van 3 november 2020, in stand laat, zij verzoekt te bepalen dat de man [de minderjarige] bij zich heeft:
- in de ene week van woensdag 10.00 uur tot 17.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] om 10.00 uur ophaalt bij de peuterspeelzaal van [de minderjarige] in [plaats B] en hem om 17.00 uur weer terugbrengt bij de woning van de vrouw;
- in de andere week van woensdag
14uur tot zaterdag 14.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] op woensdag om
14.00 uurophaalt bij de peuterspeelzaal van [de minderjarige] in [plaats B] en de vrouw [de minderjarige] op zaterdag om 14.00 uur ophaalt bij de woning van de man in [plaats A]
14uur tot zaterdag 14.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] op woensdag om
14.00 uurophaalt bij de peuterspeelzaal van [de minderjarige] in [plaats B] en de vrouw [de minderjarige] op zaterdag om 14.00 uur ophaalt bij de woning van de man in [plaats A]
4.4
De man verzoekt in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep de verzoeken van de vrouw af te wijzen.
in de zaak met zaaknummer 200.282.147/01
4.5
Bij de bestreden beschikking is het inleidende verzoek van de vrouw tot doorhaling van de aantekening van het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] in het gezagsregister en het verzoek tot veroordeling van de man in de proceskosten afgewezen.
4.6
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, alsnog te bepalen dat in het gezagsregister het gezamenlijke gezag over de minderjarige [de minderjarige] wordt doorgehaald en de man te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.7
De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de vrouw in hoger beroep af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
5.1
Ter beoordeling aan het hof liggen voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, de voorlopige zorgregeling (inclusief vakantieregeling) en de vervangende toestemming met
betrekking tot het bezoek van [de minderjarige] aan de peuterspeelzaal [de peuterspeelzaal] te [plaats B] , Duitsland.
in beide zaken:
internationale bevoegdheid
5.2
In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is van de verzoeken van partijen kennis te nemen. De man betoogt dat de Nederlandse rechter bevoegd is, omdat primair de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland is gelegen en subsidiair sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige] door de vrouw naar Duitsland. De vrouw stelt zich primair op het standpunt dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] sinds december 2019 in Duitsland is gelegen, en subsidiair dat geen sprake is geweest van ongeoorloofde overbrenging, omdat geen sprake is van gezamenlijk gezag tussen partijen en omdat de man akkoord is gegaan met de terugkeer van [de minderjarige] naar [plaats B] , Duitsland, zodat niet de Nederlandse maar de Duitse rechter bevoegd is.
5.3
Het hof overweegt als volgt. De door partijen aanhangig gemaakte verzoeken betreffen (de uitoefening van) het ouderlijk gezag en raken dus de ouderlijke verantwoordelijkheid. De man heeft zijn inleidende verzoek op 19 februari 2020 ingediend, zodat de zaak vanaf die datum aanhangig was. Op grond van artikel 8 leden 1 en 2 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis) is ter zake van de ouderlijke verantwoordelijk-heid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaalde in artikelen 9, 10 en 12 Brussel II-bis. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b in verbinding met artikel 1 lid 2 aanhef en onder a Brussel II-bis (mede) het gezags- en het omgangsrecht.
5.4
Uit de stukken, het verhandelde ter zitting in hoger beroep en de beschikking van dit hof van 3 november 2020 volgt dat [de minderjarige] (in ieder geval) sinds december 2019 feitelijk bij de vrouw in Duitsland verblijft. Het hof is daarom – evenals in het kader van de voorlopige voorziening – van oordeel dat [de minderjarige] ten tijde van indiening van het inleidend verzoek van de man zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had, zodat het hof op grond van de hoofdregel thans niet bevoegd zou zijn om kennis te nemen van de onderhavige zaak. Voor dit oordeel sluit het hof aan bij hetgeen de rechtbank in de bestreden beschikking in overweging 4.2 heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne.
5.5
Ingevolge het bepaalde in artikel 10 Brussel II-bis blijft in geval van ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind het gerecht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijf-plaats had, in dezen dus Nederland, bevoegd, totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en – voor zover thans van belang onder a) – iedere persoon, instelling of ander lichaam die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust.
Op grond van artikel 2 onder 11 Brussel II-bis is van ‘ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind’, kort samengevat, sprake als het overbrengen of niet doen terugkeren van een kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht dat ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst is toegekend overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of niet doen terugkeren, zijn gewone verblijfplaats had en indien dit gezagsrecht op het tijdstip van overbrenging of niet
doen terugkeren, alleen of gezamenlijk, daadwerkelijk werd uitgeoefend, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Het gezag wordt geacht gezamenlijk te worden uitgeoefend als een van de personen die, ingevolge een beslissing of van rechtswege, de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, de verblijfplaats van het kind niet kan bepalen zonder de instemming van een andere persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid draagt.
5.6
Tussen partijen bestaat discussie over de vraag of sprake was en is van gezamenlijk gezag.
Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is en verwijst naar hetgeen hieronder onder rechtsoverweging 5.9 e.v. is overwogen.
5.7
Evenals is overwogen in de beschikking van 3 november 2020, is het hof ook in dit kader van oordeel dat niet is gebleken dat partijen na de beëindiging van hun relatie op 15 november 2019 overeenstemming hebben bereikt over (wijziging van) de verblijfplaats van [de minderjarige] . Feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. Op het moment dat de man de vrouw heeft geholpen met het verkrijgen van een huurwoning in [plaats B] , Duitsland, was de relatie van partijen nog niet beëindigd en waren partijen nog voornemens samen (deels) in [plaats B] te gaan wonen. Nadat de relatie tussen partijen was beëindigd, heeft de man de vrouw geholpen met het verhuizen van een aantal spullen naar de woning in [plaats B] . Zij waren echter eind 2019 nog in overleg over de wijze waarop zij zaken omtrent [de minderjarige] zouden gaan regelen, zoals uit de overgelegde stukken is gebleken. Voor het hof is niet komen vast te staan dat partijen na hun uiteengaan de bedoeling hadden om zich samen in Duitsland te vestigen en/of dat de man heeft ingestemd of heeft berust in het verblijf van [de minderjarige] in Duitsland.
Op 22 september 2020 heeft de man een verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] ingediend bij Amtsgericht Düsseldorf. Bij beschikking van 29 september 2020 heeft het Amtsgericht Düsseldorf een voorlopige voorziening getroffen en op 6 november 2020 heeft de mondelinge behandeling in de bodemzaak plaatsgevonden. Bij beschikking van 3 maart 2021 heeft het Amtsgericht de vordering van de man om de vrouw te verplichten [de minderjarige] binnen een redelijke termijn naar Nederland terug te geleiden, afgewezen op de grond dat [de minderjarige] door diens terugkeer in een ondragelijke toestand zou worden gebracht (als overwogen in rechtsoverweging 2.g van die beschikking). In rechtsoverweging 2 van die beschikking heeft het Amtsgericht overwogen – kort weergegeven - ervan uit te gaan dat [de minderjarige] , voordat hij naar Duitsland werd overgebracht onbetwist zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, en dat hij ongeoorloofd is overgebracht naar Duitsland. Het vasthouden van [de minderjarige] in Duitsland is volgens het Amtsgericht ook geschied in strijd met het recht van gezamenlijke voogdij van de vader, zoals bedoeld in artikel 3 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV).
Op basis van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige] door de vrouw naar Duitsland, zodat het hof bevoegd is van de verzoeken van partijen kennis te nemen.
5.8
Het hof zal op grond van artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, Trb 1997, 299, het Nederlandse recht toepassen.
In de zaak met zaaknummer 200.282.147/01
gezag
5.9
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:252 van het Burgerlijk Wetboek (BW) oefenen ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap met elkaar zijn aangegaan
het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit, indien dit op hun beider verzoek in het register, bedoeld in artikel 1:244 BW, is aangetekend. Sinds 15 juli 2013 kunnen ouders het gezamenlijk gezag ook digitaal aanvragen. Op 3 mei 2019 is in het gezagsregister aangetekend dat partijen vanaf die datum gezamenlijk zijn belast met het gezag over [de minderjarige] .
5.1
De vrouw betoogt dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek om doorhaling van de in het gezagsregister genoteerde aantekening van het gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige] heeft afgewezen. De vrouw meent dat zij voldoende gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat de man wel degelijk een motief had om achter haar rug om haar DigiD-code te gebruiken en zodoende gezamenlijk gezag over [de minderjarige] te bewerkstelligen. De relatie tussen partijen was niet goed en al in april 2019 wist de man dat de vrouw eerder van haar sabbatical wenste te keren naar Duitsland. Op het moment dat online het gezamenlijk gezag werd aangevraagd, had de vrouw een afspraak bij de opticien. De man heeft, in afwezigheid van de vrouw, en zonder haar toestemming, met haar DigiD-code ingelogd en het gezag gewijzigd. De vrouw meent dat de rechtbank de objectieve bewijzen aan haar zijde te lichtvaardig opzij heeft geschoven. Gelet op de door haar geschetste omstandigheden is een kostenveroordeling aan de zijde van de man gerechtvaardigd, aldus de vrouw.
5.11
De man voert aan dat de rechtbank op goede gronden het verzoek van de vrouw heeft afgewezen en dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Hij betwist dat hij misbruik heeft gemaakt van de ID-gegevens van de vrouw om zo het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] aangetekend te krijgen. Hij kent de DigiD-code van de vrouw niet. Hij heeft op 3 mei 2019 samen met de vrouw digitaal het gezamenlijk gezag aangevraagd. De beschuldiging van de vrouw is een ernstige beschuldiging, waarin tevens de beschuldiging is gelegen dat de man een misdrijf heeft begaan. Een dergelijk zware beschuldiging kan alleen voor waar worden aangenomen indien het hof ervan overtuigd is dat de man zich daaraan daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt. Het is aan de politie om, naar aanleiding van de aangifte van de vrouw, onderzoek te doen. De onderhavige procedure leent zich daar niet voor. De man meent dat de rechtbank volkomen terecht heeft overwogen dat hij geen enkele aanleiding of motief had om wat dan ook achter de rug van de vrouw om te doen. De door de vrouw geschetste situatie met de opticien wordt steeds onduidelijker en ongeloofwaardiger. Het tijdpad zoals de vrouw dat omschrijft kan niet als vaststaand worden beschouwd en laat ruimte voor andere scenario’s. Voor een kostenveroordeling bestaat geen aanleiding, aldus de man.
5.12
Het hof stelt voorop dat in beginsel moet worden aangenomen dat het verzoek tot gezamenlijk gezag in het gezagsregister door partijen gezamenlijk is gedaan, aangezien de aanvraag met de gewaarborgde DigiD van elk van beide ouders heeft plaatsgevonden. De vrouw dient dan ook te stellen – en bij gemotiveerde betwisting – te bewijzen dat de man zonder toestemming dan wel medeweten van de vrouw gebruik heeft gemaakt van haar DigiD-gegevens en daarmee het gezamenlijk gezag heeft aangevraagd.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. Het hof is van oordeel dat de vrouw met de door haar overgelegde stukken en de door haar gegeven toelichting niet is geslaagd in het leveren van bewijs en overweegt daartoe als volgt.
Vast staat dat de aanvraag gezamenlijk gezag op 3 mei 2019 om 14.18 uur digitaal heeft plaatsgevonden (de gebruiksgeschiedenis DigiD van de vrouw vermeldt: Gebruikersnaam en wachtwoord 03/05/2019 (14:18:24) succesvol ingevoerd voor webdienst De Rechtspraak). Verder staat vast dat de vrouw op die dag de opticien Eyewish heeft bezocht voor het laten aanmeten van contactlenzen. Hiervoor was zij geen betaling verschuldigd. De factuur met vermelding van de ‘nulbetaling’ is volgens de verklaring van de opticien op 14.23 in het
computersysteem ingevoerd.
De vrouw heeft een tijdlijn geschetst van haar afspraak bij de opticien op 3 mei 2019, waaruit volgens haar blijkt dat zij niet bij de man thuis aanwezig kan zijn geweest op het moment van de digitale aanvraag van het gezamenlijk gezag. Zo stelt de vrouw dat zij op 3 mei 2019 om 14.00 uur een afspraak had bij de opticien Eyewish om contactlenzen aangemeten te krijgen. Omdat dit de eerste afspraak bij een Nederlandse opticien betrof, werden haar ogen uitgebreid gemeten en getest, waarna zij met een set proeflenzen naar huis is gegaan. De factuur ‘nulbetaling’ is om 14.23 uur ingevoerd, waaruit volgens de vrouw volgt dat zij in ieder geval tot 14.23 uur bij de opticien was. Ter onderbouwing heeft zij een e-mail van de opticien van 8 juni 2020 overgelegd, waarin is verklaard dat de vrouw “
hier bij mij voor een afspraak is geweest tussen 14.15 en 14.30 uur voor een lenscontrole. In ons computersysteem is terug te vinden, door onze IT mensen, dat er toen een bon is gemaakt. Namelijk om 14.23. Op dit moment is de bon gemaakt. We kunnen niet een bon maken en dit later in het systeem zetten…”. Eerder heeft de opticien bij e-mail van 24 februari 2020 verklaard: “
The invoice was made on 14.23. so you where here from 14.15 till 14.30.”
hier bij mij voor een afspraak is geweest tussen 14.15 en 14.30 uur voor een lenscontrole. In ons computersysteem is terug te vinden, door onze IT mensen, dat er toen een bon is gemaakt. Namelijk om 14.23. Op dit moment is de bon gemaakt. We kunnen niet een bon maken en dit later in het systeem zetten…”. Eerder heeft de opticien bij e-mail van 24 februari 2020 verklaard: “
The invoice was made on 14.23. so you where here from 14.15 till 14.30.”
De man betwist de stellingen van de vrouw gemotiveerd.
5.13
Het hof is van oordeel dat de vrouw met de door haar overgelegde stukken een begin van bewijs van haar stellingen heeft geleverd, maar de stukken – in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man – leveren niet het sluitende bewijs dat de vrouw om 14.18 uur niet in de woning was en dat de man buiten aanwezigheid van de vrouw gebruik moet hebben gemaakt van haar DigiD gegevens. Andere scenario’s van de gang van zaken in de periode tussen 14.00 en 14.30 uur op 3 mei 2019 zijn immers denkbaar. De opticien bevindt zich op korte loopafstand van de woning van de man. Het is niet vast komen te staan op welk tijdstip de vrouw de woning van de man precies heeft verlaten en hoe laat zij arriveerde bij de opticien. De verklaringen van de opticien lijken deels te zijn gebaseerd op het tijdstip van invoer van de factuur en stroken ook niet geheel met de verklaring van de vrouw zelf. Daarmee kan dan ook niet worden uitgesloten dat de vrouw wel om 14.18 uur aanwezig was in de woning. De vrouw heeft verklaard dat zij voor de set proeflenzen geen bedrag was verschuldigd, zoals ook blijkt uit de factuur, zodat het scenario denkbaar is dat de opticien de uitgifte van de proeflenzen na afloop van de afspraak dan wel buiten de aanwezigheid van de vrouw heeft verantwoord in het kassasysteem. Het hof is dan ook van oordeel dat uit de door de vrouw overgelegde stukken en haar gemotiveerde toelichting niet zonder meer volgt dat zij op het moment van de digitale aanvraag van het gezamenlijk gezag bij de opticien aanwezig was.
Daarbij komt dat de vrouw op verschillende momenten (al dan niet door haar handelen) heeft bevestigd dat partijen gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] uitoefenden. Op 20 mei 2019 hebben partijen op het Duitse Consulaat gezamenlijk de aanvraag voor een Duits paspoort voor [de minderjarige] ondertekend. Verder heeft de vrouw eind 2019 en begin 2020 meerdere malen bevestigd dat zij met de man het gezamenlijk gezag heeft. De verklaring van de vrouw dat zij niet op de hoogte was van de wettelijke regeling van het gezagsrecht in Nederland volgt het hof niet, gezien de overgelegde e-mail van de man aan de vrouw van 12 september 2018, waarin hij daarover uitleg geeft.
Hetgeen de vrouw overigens heeft aangevoerd, in het bijzonder haar stellingen over de relatie tussen partijen, leidt niet tot een ander oordeel. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
De vrouw heeft in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan. Er bestaat onvoldoende aanleiding de vrouw ambtshalve toe te laten tot het leveren van (aanvullend) bewijs. Concluderend is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de man zonder toestemming en medeweten van de vrouw gebruik heeft gemaakt van haar DigiD-gegevens en gezamenlijk gezag heeft aangevraagd over [de minderjarige] . Het hof zal dan ook de bestreden beschikking van de rechtbank van
8 juli 2020 (met zaaknummer C/13/681927 / FA RK 20-1781) bekrachtigen. Voor een kostenveroordeling, als door de vrouw verzocht, is geen plaats.
in de zaak met zaaknummer 200.281.372/01
voorlopige zorgregeling
5.14
Tevens ligt aan het hof voor of de voorlopige zorgregeling, die de rechtbank in de bestreden beschikking heeft vastgesteld in stand dient te blijven, dan wel gewijzigd dient te worden. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen inmiddels uitvoering geven aan de regeling die dit hof bij beschikking van 3 november 2020 heeft vastgesteld en dat deze regeling naar behoren verloopt.
5.15
De man betoogt echter dat ook de huidige regeling in het belang van [de minderjarige] wijziging behoeft en voert daartoe het volgende aan. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank overwogen dat de vrouw [de minderjarige] ongeoorloofd en in strijd met het gezamenlijk gezag heeft meegenomen naar [plaats B] . Met het vastleggen van de – voor de man beperkte – voorlopige zorgregeling wordt de vrouw feitelijk beloond voor haar onrechtmatige handelen. De huidige regeling is weliswaar uitgebreider, maar nog steeds is het aandeel van de man in de zorg aanzienlijk beperkter dan het aandeel van de vrouw. De man vreest dat, aangezien het overgrote deel van de zorg voor [de minderjarige] bij de vrouw wordt belegd, feitelijk al een beslissing is genomen over het hoofdverblijf van [de minderjarige] . Zowel de rechtbank als de raad zullen uitgaan van de situatie waarin [de minderjarige] al gedurende langere tijd in [plaats B] verblijft en de man op afstand contact heeft met hem. Ter zitting in hoger beroep heeft de man daaraan toegevoegd dat de juridische strijd tussen de ouders niet in de weg hoeft te staan aan een gelijkwaardige verdeling van de zorg. Er bestaat geen enkele twijfel over de opvoedcapaciteiten van de man en zijn liefde voor [de minderjarige] . Het is in het belang van [de minderjarige] dat hij door beide ouders opgevoed en verzorgd wordt. Niets staat in de weg aan het vastleggen van een gelijkwaardige zorgregeling. Hij handhaaft dan ook zijn verzoek de zorg voor [de minderjarige] voorlopig gelijk tussen de ouders te verdelen en althans een voorlopige regeling vast te stellen die meer recht doet aan zijn positie als vader van [de minderjarige] .
5.16
De vrouw betoogt primair dat het niet mogelijk is om van een voorlopige zorgregeling in hoger beroep te komen, nu een tussenbeschikking geen definitieve beslissing is. Indien dit wel mogelijk is, stelt de vrouw dat de (voorlopige) zorgregeling in het belang van [de minderjarige] dient te zijn. De zorgregeling dient te passen bij de verdeling van de zorg tijdens de relatie. De vrouw had destijds verlof en de man werkte fulltime. De vrouw heeft dus voornamelijk voor [de minderjarige] gezorgd. Het is in het belang van [de minderjarige] om deze taakverdeling zoveel mogelijk te behouden. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw daaraan toegevoegd dat zij het niet in het belang van [de minderjarige] vindt dat de huidige regeling wederom wordt gewijzigd. De regeling is reeds uitgebreider dan de eerder vastgestelde voorlopige regeling en zij stelt voor dit de komende periode zo te laten in afwachting van het raadsonderzoek, zij het dat zij verzoekt de tijden enigszins te wijzen, zodat deze beter aansluiten op de treintijden en de maatregelen in verband met COVID-19, aldus de vrouw.
5.17
De raad heeft zich ter zitting in hoger beroep onthouden van het geven van advies, nu het door de rechtbank gelaste onderzoek nog niet is gestart. De raad acht het positief dat de voorlopige regeling, die voor de man onmogelijk bleek om vorm te geven, inmiddels is uitgebreid en ook wordt uitgevoerd. De raad maakt uit de stellingen van de vrouw op dat de huidige regeling tot problemen leidt vanwege de maatregelen in verband met COVID-19.
Indien dit zich oplost door een uurtje te schuiven met de tijden, meent de raad dat partijen onderling tot een oplossing moeten kunnen komen. Van belang is dat de zorgregeling wordt voortgezet, zodat kan worden onderzocht hoe een en ander verloopt. De raad wijst erop dat een groot onderdeel van het advies zal zijn dat de ouders jegens [de minderjarige] de verantwoordelijkheid hebben om met elkaar te komen tot een nieuwe vorm van communicatie teneinde in het belang van [de minderjarige] tot afspraken met elkaar te komen. De raad zal de ouders adviseren begeleiding te zoeken bij de oplossing van de vraag hoe zij als gescheiden ouders, op grote afstand van elkaar wonend, in het belang van [de minderjarige] kunnen handelen. De raad wijst partijen erop dat het hen vrij staat alvast te starten met (een vorm van) hulpverlening waarbij het OuderKindTeam de ouders kan ondersteunen. De raad spreekt de hoop uit dat de huidige regeling rust gaat brengen en dat in de loop naar/van het onderzoek gekeken kan worden naar een uitbreiding daarvan.
5.18
Het hof overweegt als volgt. Anders dan de vrouw meent betreft de bij de bestreden vastgestelde tijdelijke zorgregeling volgens vaste jurisprudentie een beslissing, waartegen dadelijk hoger beroep openstaat, nu deze regeling, indien eenmaal tenuitvoergelegd, niet meer kan worden teruggedraaid. Het hof zal dan ook een beslissing geven op de door beide partijen verzochte wijziging van de bestreden tijdelijke zorgregeling.
5.19
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen inmiddels uitvoering geven aan de regeling die dit hof – bij wijze van voorlopige voorziening – heeft vastgesteld in de beschikking van 3 november 2020 en dat deze regeling naar behoren verloopt. Tevens is gebleken dat het door de rechtbank gelaste raadsonderzoek naar onder meer de zorgregeling ten tijde van de zitting in hoger beroep nog niet was aangevangen, zodat de raad het hof op dit punt nog niet kon adviseren. Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat thans nog onvoldoende duidelijk is welke zorgregeling het meest in het belang van [de minderjarige] is en dat in dezen het advies van de raad nodig is. Zolang dit advies niet beschikbaar is, heeft het hof onvoldoende aanknopingspunten om een wijziging in de huidige regeling aan te brengen. Het hof zal dan ook de huidige regeling vaststellen als voorlopige zorgregeling, met dien verstande dat het hof zowel het aanvangstijdstip als het eindtijdstip in de ‘andere week’ zal bepalen op 14.00 uur in verband met de maatregelen rondom COVID-19 en de treintijden. Ook zal het hof bepalen dat de man [de minderjarige] zal ophalen bij de peuterspeelzaal in plaats van bij de vrouw, nu de man daarmee ter zitting in hoger beroep heeft ingestemd. Voorts zal het hof bepalen dat in de ‘ene week’ de overdrachtslocatie [plaats C] , Duitsland zal zijn, zoals in kort geding is bepaald. Het verzoek van de man om een vakantieregeling te bepalen wijst het hof af, nu dit in het licht van het nog uit te brengen advies van de raad prematuur wordt geacht.
vervangende toestemming inschrijving peuterspeelzaal
5.2
Eveneens ligt aan het hof voor het verzoek van de vrouw haar alsnog vervangende toestemming te verlenen voor de inschrijving van [de minderjarige] op de peuterspeelzaal [de peuterspeelzaal] te [plaats B] .
5.21
De vrouw betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen belang heeft bij haar verzoek tot vervangende toestemming, omdat partijen overeenstemming hadden bereikt. De man is na de zitting op 9 juni 2020 van mening veranderd en heeft de peuterspeelzaal in Duitsland laten weten dat hij gezag over [de minderjarige] heeft en niet akkoord is met de inschrijving van [de minderjarige] aldaar. [de minderjarige] heeft hierdoor tijdelijk zijn plek op de peuterspeelzaal verloren. Dit kon later worden gecorrigeerd met het proces-verbaal van de zitting. De vrouw vreest dat de peuterspeelzaal door dit soort geschillen de overeenkomst op een gegeven
moment zal opzeggen. De peuterspeelzaal is belangrijk voor de ontwikkeling van [de minderjarige] en er bestaat (door de lange wachttijden) geen alternatief. Gelet op het gedrag van de man heeft de vrouw groot belang bij toewijzing van haar verzoek. De man was immers aanvankelijk ook akkoord met de verhuizing naar Duitsland en is later van mening veranderd, aldus de vrouw.
5.22
De man betoogt dat het verzoek van de vrouw moet worden afgewezen. Hij ziet niet in
waarom [de minderjarige] de hele week naar de peuterspeelzaal moet, nu hij als gezaghebbende ouder de zorg voor [de minderjarige] op zich kan nemen. De man is beschikbaar, zodat er geen noodzaak is voor [de minderjarige] om naar de opvang te gaan. Dat de vrouw niet beschikbaar is, is een extra reden om de zorg voor [de minderjarige] (grotendeels) bij hem te beleggen, aldus de man.
5.23
Het hof overweegt als volgt. Gelet op de voorlopige zorgverdeling tussen de ouders en het gegeven dat de man eerder zijn toestemming heeft ingetrokken, komt toewijzing van het verzoek van de vrouw het hof in het belang van [de minderjarige] wenselijk voor. Tegen de achtergrond van de voorlopige zorgregeling weegt het belang van de vrouw en van [de minderjarige] om de plek op de peuterspeelzaal te behouden zwaarder dan het door de man gestelde belang. Het hof zal dan ook aan de vrouw vervangende toestemming verlenen voor de inschrijving van [de minderjarige] op de peuterspeelzaal [de peuterspeelzaal] te [plaats B] , zodat [de minderjarige] – conform de bestaande situatie - deze peuterspeelzaal kan blijven bezoeken.
5.24
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof,
in de zaak met zaaknummer 200.281.372/01
vernietigt de beschikking van de rechtbank van 8 juli 2020 (met zaaknummer C/13/680174/ FA RK 20-906 (LH/AS/PG/YB), voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre en opnieuw beschikkende:
bepaalt de voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders aldus, dat [de minderjarige] bij de man verblijft:
- in de ene week van woensdag 10.00 tot 17.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] om 10.00 uur ophaalt bij de peuterspeelzaal [de peuterspeelzaal] in [plaats B] en hem om 17.00 uur aan de vrouw overdraagt in [plaats C] , Duitsland. Daarbij is de man vrij om ook buiten [plaats B] tijd door te brengen met [de minderjarige] ;
- in de andere week van woensdag 14.00 uur tot zaterdag 14.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] op woensdag om 14.00 uur ophaalt bij de peuterspeelzaal [de peuterspeelzaal] in [plaats B] en de vrouw [de minderjarige] op zaterdag om 14.00 uur ophaalt bij de woning van de man in [plaats A] ;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
in de zaak met zaaknummer 200.282.147/01
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 juli 2020 (met zaaknummer C/13/681927 / FA RK 20-1781).
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. A.N. van de Beek en mr. J.M. van Baardewijk, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Betlem als griffier, en is op 27 juli 2021 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.