Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.276.451/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/664158 FA RK 19/1949 (JH/MD)
Beschikking van de meervoudige kamer van 27 juli 2021 in de zaak van
[de vrouw] ,
zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J.M. Poortinga te Putten,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.H. van der Tol te Amsterdam.
Als belanghebbende is mede aangemerkt:
- de minderjarige [zoon] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 3 juli 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 31 maart 2020 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 3 juli 2019.
2.2
De man heeft op 11 juni 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 10 november 2020 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
- een brief van de zijde van de vrouw van 12 november 2020 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 30 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de advocaat van de vrouw;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer V.D. Aelbers.
De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet in persoon verschenen.
De advocaat van de man heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd.
3.De feiten
3.1
Uit het op 29 juli 2013 door echtscheiding ontbonden huwelijk van de vrouw en de man is [de minderjarige] geboren, [in] 2010 te [geboorteplaats] . Sinds het uiteengaan van partijen verblijft [de minderjarige] bij de vrouw.
Tot de bestreden beschikking, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, oefenden partijen samen het gezag uit over [de minderjarige] . Sindsdien oefent de man alleen het gezag uit over [de minderjarige] .
3.2
Bij beschikking van 10 oktober 2013 is [de minderjarige] voorlopig onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg en is een spoedmachtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] verleend voor de duur van veertien dagen. Bij beschikking van 21 oktober 2013 is [de minderjarige] voor de duur van één jaar onder toezicht gesteld en is een machtiging tot uithuisplaatsing verleend tot 10 januari 2014. De ondertoezichtstelling is nadien verlengd tot 21 oktober 2015.
3.3
Op 15 oktober 2014 heeft de vrouw [de minderjarige] naar een destijds onbekende bestemming meegenomen. De man heeft [de minderjarige] sindsdien niet meer gezien. Inmiddels is bekend dat de vrouw en [de minderjarige] in [plaats] , Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE), verblijven.
3.4
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2014 is de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de man bepaald.
3.5
Bij vonnis van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Amsterdam van 5 november 2020 is de vrouw veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar wegens onttrekking van [de minderjarige] aan het wettig gezag, en tot betaling aan de man van een bedrag aan materiële en immateriële schadevergoeding van in totaal € 62.328,-.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, op het daartoe strekkende verzoek van de man, het gezamenlijk ouderlijk gezag van de man en de vrouw beëindigd en is de man belast met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] .
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking:
I. primair: de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidend verzoek dan wel zijn verzoek af te wijzen;
II. subsidiair (naar het hof begrijpt: bij wijze van zelfstandig verzoek): de vrouw, al dan niet na onderzoek door de raad, te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] .
4.3
De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans de vrouw in haar primaire en subsidiaire verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
Ontvankelijkheid
5.1
Allereerst moet het hof (ambtshalve) de ontvankelijkheid van het door de vrouw ingestelde hoger beroep beoordelen. De bestreden beschikking is uitgesproken op 3 juli 2019. De vrouw is daarvan op 31 maart 2020, derhalve ruim acht maanden later, in hoger beroep gekomen. De vraag is of dit tijdig is geweest.
5.2
De vrouw stelt dat zij niet op de hoogte was van de door de man gestarte procedure tot wijziging van het gezag en zij is dan ook niet in de procedure bij de rechtbank verschenen. Pas op 14 januari 2020 is de vrouw van (de inhoud van) de bestreden beschikking op de hoogte geraakt, nadat deze via een aanvullend proces-verbaal in het kader van een strafrechtelijk onderzoek aan haar voormalige advocaat is toegezonden door het Openbaar Ministerie
.De beroepstermijn is dus pas op 15 januari 2020 gaan lopen. Omdat de vrouw binnen drie maanden nadat zij kennis heeft genomen van de bestreden beschikking hoger beroep heeft ingesteld, kan zij worden ontvangen in haar hoger beroep.
.De beroepstermijn is dus pas op 15 januari 2020 gaan lopen. Omdat de vrouw binnen drie maanden nadat zij kennis heeft genomen van de bestreden beschikking hoger beroep heeft ingesteld, kan zij worden ontvangen in haar hoger beroep.
5.3
De man is van mening dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Primair voert hij aan dat de rechtbank de vrouw direct een afschrift van de beschikking had moeten sturen, omdat zij in eerste aanleg als verweerster dan wel belanghebbende is aangemerkt en behoorlijk is opgeroepen via de Staatscourant. Dit heeft de rechtbank pas op 25 februari 2020 gedaan. Nu hier sprake is van een door de rechtbank begane fout of verzuim, geldt dat de beroepstermijn moet worden verlengd met een termijn van veertien dagen na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking (vgl. HR 28 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003: AN8489). Dit leidt ertoe dat de beroepstermijn op 11 maart 2020 is verstreken en het beroepschrift niet tijdig is ingediend. Subsidiair voert de man aan dat de vrouw al op 11 juli 2019 kennis had kunnen nemen van de bestreden beschikking, te weten de datum van officiële bekendmaking door publicatie in de Staatscourant. Dat zij met onbekende bestemming is vertrokken en ook in de jaren daarna haar verblijfplaats en adresgegevens niet bekend heeft gemaakt, moet voor haar rekening en risico komen, aldus de man.
5.4
Het hof overweegt als volgt. De vrouw is niet verschenen in de procedure in eerste aanleg. Vast staat dat aan de vrouw niet onverwijld na de uitspraak een afschrift van de bestreden beschikking is verstrekt of verzonden (daartoe bestond op grond van artikel 805 lid 1, eerste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) overigens ook geen verplichting). Niet gebleken is dat de bestreden beschikking op een eerder tijdstip aan de vrouw bekend is geworden dan op 14 januari 2020 (nadat deze in het kader van een strafrechtelijk onderzoek aan haar voormalige advocaat is toegezonden). Het hof ziet geen aanleiding om uit te gaan van de datum van publicatie in de Staatscourant, zoals de man subsidiair aanvoert. De advocaat van de man heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd toegelicht dat in de Staatscourant enkel het rechtsfeit van de gezagswijziging is gepubliceerd maar niet de inhoud van de onderliggende beschikking. De vrouw had dus niet op die manier kennis kunnen nemen van de bestreden beschikking. Gelet hierop en op het bepaalde in artikel 806 lid 1, aanhef en onder b, Rv zal het hof voor de aanvang van de beroepstermijn uitgaan van 14 januari 2020 Nu het beroepschrift van de vrouw binnen drie maanden na deze datum bij het hof is ingekomen, te weten op 31 maart 2020, heeft zij tijdig hoger beroep ingesteld. Het hof is dus van oordeel dat de vrouw ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.5
Verder moet het hof (ambtshalve) beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om over deze zaak te oordelen en zo ja, welk recht van toepassing is.
5.6
De vrouw betoogt dat de rechtbank ten onrechte rechtsmacht heeft aangenomen en stelt daartoe onder andere het volgende. In dit geval komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe, omdat sprake is van de uitzondering genoemd in lid 1 sub b van artikel 7 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen; ’s-Gravenhage, 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299 (HKV 1996). De man heeft sinds 5 november 2015 kennis gehad van de verblijfplaats van de vrouw en [de minderjarige] , nu de politie aangeeft dat op die datum aanvullende aangifte is gedaan door de man nadat uit onderzoek was gebleken dat de vrouw en [de minderjarige] in [plaats] verbleven, dan wel wist de man dit in ieder geval sinds april 2017, aangezien partijen sindsdien in [plaats] aan het procederen zijn en de man in die procedures is verschenen. Pas in april 2019 heeft de man een procedure in [plaats] gestart waarin hij verzoekt om afgifte van [de minderjarige] . De man heeft dus niet binnen één jaar nadat hij wist waar [de minderjarige] verbleef een verzoek tot terugkeer in [plaats] ingediend. Bovendien is [de minderjarige] inmiddels in de VAE geworteld en heeft hij er zijn vaste verblijfplaats verworven. Hij woont nu zes jaar in de VAE (sinds hij drie jaar is) en hij spreekt Engels en Arabisch, maar geen Nederlands. Hij gaat naar school in [plaats] en zijn volledige sociale leven bevindt zich daar. Tot slot stelt de vrouw dat ingevolge artikel 17 HKV 1996 het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind, te weten de VAE, het toepasselijk recht is.
5.7
De man is van mening dat de rechtbank zich terecht bevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van zijn verzoek tot eenhoofdig gezag en voert daartoe onder meer het volgende aan. Er is niet voldaan aan de cumulatief gestelde vereisten van artikel 7 HKV 1996 en dus is de Nederlandse rechter, zijnde het land waar [de minderjarige] onmiddellijk voor de onrechtmatige overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd gebleven. De gewone verblijfplaats van [de minderjarige] is altijd in Nederland gebleven, nu dit als gevolg van een ongeoorloofde overbrenging niet wijzigt. Daarnaast heeft de man niet berust in de overbrenging van [de minderjarige] naar [plaats] en probeert hij inmiddels zes jaar lang de terugkeer van [de minderjarige] te bewerkstelligen. Al op 10 november 2015 is een formeel verzoek tot teruggeleiding gedaan. Verder is de termijn van één jaar, zoals door de vrouw genoemd, niet gaan lopen omdat de man de exacte verblijfplaats van de vrouw en [de minderjarige] nog steeds niet weet. Weliswaar is de man sinds enige tijd ervan op de hoogte dat zij zich in [plaats] bevinden, maar hun precieze adres is nog altijd onbekend. Tot slot stelt de man zich op het standpunt dat de rechtbank terecht het Nederlandse recht heeft toegepast op grond van artikel 15 HKV 1996, zijnde haar interne recht.
5.8
Het hof overweegt als volgt. Het verzoek van de man betreft het ouderlijk gezag. Vast staat dat het kind ongeoorloofd is overgebracht naar een niet EU-staat. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter in deze zaak dient daarom te worden beoordeeld aan de hand van het HKV 1996. Artikel 3, aanhef en onder a en b, HKV 1996 bepaalt dat het verdrag mede van toepassing is op maatregelen omtrent ouderlijke verantwoordelijkheid en gezagsrechten. Artikel 7 HKV 1996 ziet op de internationale bevoegdheid tot het treffen van maatregelen met betrekking tot de persoon of het vermogen van het kind bij kinderontvoering. Bij artikel 7 HKV 1996 gaat het om het ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van een kind vanuit een bij het HKV 1996 aangesloten staat naar een andere staat. Dit hoeft niet een eveneens bij het HKV 1996 aangesloten staat te zijn.
5.9
Artikel 7, lid 1 HKV 1996 bepaalt dat, in geval van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van het kind, zoals bepaald in artikel 7, lid 2 HKV 1996, de autoriteiten van de Verdragsluitende Staat waarin het kind onmiddellijk voor de overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd blijven, totdat het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven in een andere Staat en
a. a) enige persoon, instelling of ander lichaam dat gezagsrechten heeft, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust; of
b) het kind in die andere staat zijn verblijfplaats heeft gehad, gedurende een periode van ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het andere lichaam dat gezagsrechten heeft, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, geen verzoek tot terugkeer, dat binnen die periode is ingediend, nog in behandeling is, en het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld. Indien aan deze cumulatieve vereisten is voldaan, dan zijn de autoriteiten van de staat waarin het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven inmiddels bevoegd. De vraag dient te worden beantwoord, is of, en zo ja in hoeverre is voldaan aan de vereisten van artikel 7 lid 1 en lid 2 HKV 1996.
5.1
Allereerst dient het hof te beoordelen of sprake is van een ongeoorloofde overbrenging als bedoeld in lid 2 van artikel 7 HKV 1996. Naar het oordeel van het hof is hiervan sprake. De vrouw is zonder de instemming van de man in 2014 met [de minderjarige] (via Marokko) naar [plaats] vertrokken terwijl partijen gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] uitoefenden. Tussen partijen is dat ook niet in geschil (zie nr. 19 appelschrift)
5.11
Het hof ziet aanleiding vervolgens (eerst) te bespreken of sprake is van een uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 7, lid 1 onder a en b HKV 1996. Daartoe acht het hof de volgende uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep gebleken omstandigheden van belang.
Op 15 oktober 2014 is de vrouw met [de minderjarige] naar een destijds onbekende bestemming vertrokken. Begin november 2015 is bij de man bekend geworden dat de vrouw en [de minderjarige] in [plaats] verbleven. Kort daarna - op 2 november 2015, zo heeft de man onweersproken gesteld – heeft hij door middel van een aanvraagformulier bij de Nederlandse Centrale Autoriteit verzocht een verzoek tot teruggeleiding te doen, welk verzoek op 3 november werd gecompleteerd. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft daarna op 10 november 2015 een officieel verzoek tot teruggeleiding ingediend bij de VAE. Het heeft geruime tijd geduurd voordat vanuit de VAE op dit verzoek is gereageerd. Uiteindelijk heeft de man het bericht gekregen dat geen gevolg zou worden gegeven aan het teruggeleidingsverzoek. De man heeft – onweersproken – gesteld dat het een beslissing/bericht van 24 september 2017 betreft. In april 2017 is de vrouw in de VAE een procedure gestart waarin zij onder andere heeft verzocht om het zorgrecht over [de minderjarige] aan haar toe te wijzen. De rechtbank in de VAE heeft bij beschikking van 24 juli 2017 de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard op de grond – kort samengevat – dat reeds de Nederlandse rechter een – onherroepelijk geworden – uitspraak had gedaan terzake het zorgrecht (hof: beschikking nevenvoorzieningen rechtbank Amsterdam van 17 december 2014, waarbij het verzoek van de vrouw haar te belasten met het eenhoofdig gezag is afgewezen en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] is bepaald bij de man). In hoger beroep is dat vonnis vernietigd, en aan de vrouw het verzorgingsrecht toegewezen. Het Hof van Cassatie van de Gerechten van Dubai heeft bij uitspraak van 5 juni 2018 het beroepsvonnis vernietigd en het vonnis van de rechtbank aldus bevestigd dat de vordering van de vrouw om haar de verzorging van [de minderjarige] toe te wijzen wordt afgewezen. In april 2019 is de man twee procedures gestart in de VAE waarin hij onder meer heeft verzocht om afgifte van [de minderjarige] en van zijn paspoort. Bij vonnis van 23 december 2019 heeft de rechtbank in Dubai de vorderingen toegewezen. Het vonnis is op 25 maart 2020 in hoger beroep vernietigd, maar op het door de man ingestelde cassatieberoep heeft het Hof van Cassatie op 14 juli 2020 de beroepsuitspraak vernietigd, het appel afgewezen, en het vonnis van 23 december 2019 gehandhaafd. Gelijktijdig heeft de man in 2019 het inleidend verzoekschrift in de onderhavige procedure tot beëindiging van het gezamenlijk gezag bij de rechtbank te Amsterdam ingediend. Zoals de man ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht, wilde hij na de afwijzing van het door het Ministerie van Veiligheid en Justitie gedane formele verzoek tot teruggeleiding eerst de door de vrouw in de VAE gestarte procedure over het verzorgingsrecht afwachten, in welke procedure hij verweer heeft gevoerd. Ook heeft de man ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij van de Nederlandse instanties, met wie hij al die tijd in contact is gebleven (de politie, het Openbaar Ministerie en aanvankelijk het Ministerie van Veiligheid en Justitie, thans het Ministerie van Justitie en Veiligheid), te horen had gekregen dat in januari 2019 het visum van de vrouw in de VAE zou verlopen, zij zich dan op de Nederlandse ambassade in de VAE zou moeten melden voor verlenging van het visum en vervolgens terug naar Nederland zou worden gestuurd. Toen vervolgens begin 2019 bleek dat het visum van de vrouw toch was verlengd, is de man direct een nieuwe procedure in de VAE gestart waarin hij om afgifte van [de minderjarige] heeft gevraagd en is hij gelijktijdig de onderhavige gezagsprocedure in Nederland gestart.
5.12
Het hof stelt op basis van het voorgaande vast dat de man niet heeft berust in de overbrenging, zoals bedoeld in lid 1 sub a van artikel 7 HKV 1996, nu hij sinds de overbrenging van het kind naar [plaats] gerechtelijke procedures is gestart met als doel teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland, zich heeft verweerd in de procedures die de vrouw over het verzorgingsrecht in de VAE heeft gevoerd en de man, blijkens de onderhavige procedure, nog steeds terugkeer van [de minderjarige] wenst.
5.13
Met betrekking tot de vraag of voldaan is het vereiste in artikel 7, lid 1 sub b HKV 1996, overweegt het hof als volgt.
Binnen één jaar nadat de man kennis had gekregen van de verblijfplaats van [de minderjarige] , heeft hij de Nederlandse Centrale Autoriteit verzocht een teruggeleidingsverzoek te doen, welk verzoek kort daarop bij de VAE is ingediend. Pas in september 2017 hebben de VAE daarop gereageerd.
De man heeft zich van aanvang af verweerd in de procedures over het verzorgingsrecht (als hiervoor onder 5.11 vermeld), daarmee aangevend dat hij de verzorging van [de minderjarige] op zich wil nemen. Hij heeft gesteld dat hij in die procedures geen tegenverzoeken kon doen, hetgeen de vrouw niet weersproken heeft. Voorts heeft hij binnen een jaar na de definitieve afwijzing van de vordering van de vrouw tot toekenning van het zorgrecht door het Hof van Cassatie een procedure gestart tot afgifte van het kind. In die procedure is door het Hof van Cassatie op 14 juli 2020 beslist als hiervoor onder 5.11 vermeld. Die procedure was eveneens gericht op de terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland. Gelet hierop, en in aanmerking genomen dat de VAE noch partij is bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag noch partij is bij het HKV 1996, oordeelt het hof dat de enkele omstandigheid dat de man pas in april 2019 zelf een procedure tot afgifte van [de minderjarige] is gestart niet meebrengt dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7, lid 1 sub b HKV
(‘het kind in die andere Staat zijn verblijfplaats heeft gehad, gedurende een periode van ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam dat gezagsrechten heeft, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, geen verzoek tot terugkeer, dat binnen die periode is ingediend, nog in behandeling is’)
(‘het kind in die andere Staat zijn verblijfplaats heeft gehad, gedurende een periode van ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam dat gezagsrechten heeft, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, geen verzoek tot terugkeer, dat binnen die periode is ingediend, nog in behandeling is’)
5.14
Bij dit alles komt nog dat niet kan worden vastgesteld dat [de minderjarige] een gewone verblijfplaats heeft verworven in de VAE. Volgens vaste jurisprudentie dient het begrip ‘gewone verblijfplaats’ aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een staat, kunnen de duur, de regelmaat, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar het naar school gaat en de familiale en sociale banden van het kind in die staat van belang zijn. De bedoeling van de ouder om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Tevens kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen.
Het hof is van oordeel dat de vrouw onvoldoende feitelijke gegevens heeft verstrekt om vast te stellen dat [de minderjarige] een gewone verblijfplaats heeft verworven in de VAE, en dat daarvoor ook overigens onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden in het dossier. De vrouw heeft nagelaten om concrete informatie te verstrekken (en dit met stukken te onderbouwen) over de woonsituatie van de vrouw en [de minderjarige] in de VAE (het door haar zelf op een NLAI opdrachtformulier vermelde adres is als woonadres door de man gemotiveerd betwist), hun verblijfsstatus daar, de aard en duurzaamheid van haar werkzaamheden of een andere bron van inkomsten in de VAE, de school waar [de minderjarige] naar toe gaat, de invulling van zijn sociale leven in de VAE, eventuele lidmaatschappen bij sport- en hobbyclubs en verdere omstandigheden die voor die beoordeling van belang zijn. Daarbij komt dat onderzoek door of via de raad voor de kinderbescherming naar de persoonlijke en leefomstandigheden van [de minderjarige] in de VAE praktisch onmogelijk is, zoals de raad ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht.
5.15
De vraag of [de minderjarige] in zijn nieuwe omgeving geworteld is, als bedoeld in artikel 7, lid 1 sub b HKV kan, gelet op het voorgaande, onbesproken blijven.
5.16
Gelet op het vooroverwogene komt het hof tot de conclusie dat de uitzonderingssituatie van artikel 7 lid 1 HKV 1996 zich niet voordoet. Dit betekent dat de autoriteiten van de verdragsluitende staat waarin het kind onmiddellijk voor de overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, te weten Nederland, bevoegd zijn gebleven. Het hof acht de Nederlandse rechter derhalve bevoegd om over deze zaak te oordelen.
5.17
Nu het hof de Nederlandse rechter bevoegd acht om over de zaak te oordelen, is Nederlands recht, zijnde het interne recht, van toepassing ingevolge artikel 15 lid 1 HKV 1996.
Niet gebleken is van feiten of omstandigheden die nopen tot toepassing van het bepaalde in art. 15, lid 2 HKV.
Gezag
5.18
De vrouw heeft in hoger beroep verzocht om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] . De man heeft hier verweer tegen gevoerd. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de vrouw in de procedure in eerste aanleg niet is verschenen. Op grond van het bepaalde in artikel 362 Rv kan in hoger beroep niet voor het eerst een zelfstandig verzoek worden gedaan. Het hof zal de vrouw daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek.
5.19
Verder ligt aan het hof voor de vraag of de rechtbank de man terecht met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] heeft belast.
5.2
Ingevolge artikel 1:251 Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.21
De vrouw betoogt dat de rechtbank de man ten onrechte met het eenhoofdig gezag heeft belast, zonder een raadsonderzoek te gelasten, en stelt daartoe onder andere het volgende. [de minderjarige] woont al ruim zes jaar (een groot deel van zijn leven) niet meer in Nederland, heeft zijn vader sindsdien niet meer gezien, is in de VAE voor het eerst naar school gegaan en spreekt/ leest/schrijft geen Nederlands (alleen Engels en Arabisch). Terecht heeft de raad tijdens de procedure in eerste aanleg opgemerkt dat de impact van een eventuele teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland groot is, dat een onverwachte rigoureuze verandering in het algemeen schadelijk is voor [de minderjarige] en dat hij al diverse heftige gebeurtenissen heeft meegemaakt. Ook zegt de raad dat niet is in te schatten wat in het belang van [de minderjarige] is, vanwege gebrek aan informatie. Zonder (nader) onderzoek van de raad kon de rechtbank dus niet beoordelen of aan één van de gronden voor wijziging van het gezag was voldaan, aldus de vrouw.
5.22
De man is van mening dat de rechtbank hem terecht met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] heeft belast. Na de zitting in eerste aanleg heeft de raad nog een e-mail naar de rechtbank gestuurd waaruit blijkt dat de raad met de man van mening is dat sprake is van het klem en verloren criterium, alsmede dat gezamenlijk gezag niet haalbaar is gebleken tussen de ouders en ook niet in het belang van [de minderjarige] is. Ook benoemt de raad dat eenhoofdig gezag kan worden ingezet om te komen tot teruggeleiding. Zodra het is gelukt om [de minderjarige] te vinden, wil de man zo spoedig mogelijk met hem naar Nederland afreizen. Omdat de vrouw daar geen toestemming voor zal geven en de man reispapieren voor [de minderjarige] zal moeten regelen, is het van belang dat hij wordt belast met het eenhoofdig gezag. Bovendien laat de vrouw zien niet in het belang van [de minderjarige] te handelen door hem weg te houden bij zijn vader, verdere familie en vertrouwde leven in Nederland. Ook is het verblijfsrecht van [de minderjarige] in de VAE onzeker, wat een onveilige situatie oplevert. Verder weegt mee dat in 2014 de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de man is bepaald. Al deze feiten en omstandigheden waren bij de rechtbank bekend. Er was en is dus geen onderzoek van de raad nodig om een beslissing te kunnen nemen over het belang van [de minderjarige] , aldus de man.
5.23
De raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. De belangen van [de minderjarige] zijn tegenstrijdig. Enerzijds speelt de gehechtheid met zijn moeder een rol. [de minderjarige] verblijft al langere tijd met zijn moeder in het buitenland. Mocht deze gehechtheidsrelatie worden verbroken, dan brengt dat zorgen met zich mee. Anderzijds is het voor de identiteitsontwikkeling van [de minderjarige] belangrijk dat hij weet van wie hij afstamt. Op dit moment heeft hij geen contact met zijn vader en mist hij dus de helft van de informatie over zijn afkomst. Gelet op de situatie die door het vertrek van de vrouw is ontstaan, de strijd die nu tussen partijen gaande is en de reeds sinds de echtscheiding verstoorde verstandhouding tussen hen (wat eerder aanleiding is geweest voor een ondertoezichtstelling), acht de raad het risico groot dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen zijn ouders wanneer hij terug zou keren naar Nederland. Gezamenlijk gezag is dan niet in het belang van [de minderjarige] . Nu de vrouw heeft laten zien geen actieve rol aan te nemen om invulling van het gezamenlijk gezag te bewerkstelligen en daarmee aan het belang van [de minderjarige] voorbij gaat, adviseert de raad het hof om de man met het eenhoofdig gezag te belasten. Wat betreft het standpunt van de vrouw dat (nader) onderzoek van de raad nodig is, heeft de raad medegedeeld dat raadsonderzoeken die in het buitenland worden uitgevoerd altijd worden neergelegd bij de centrale autoriteit. Dat kan niet bij een land dat niet is aangesloten bij enig verdrag en geen contact kan worden gelegd met een Centrale Autoriteit.
5.24
Het hof is van oordeel dat wijziging van het gezag in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. Vast staat dat de vrouw zonder toestemming en medeweten van de man in 2014 abrupt met [de minderjarige] (via Marokko) naar [plaats] is vertrokken, dat de man en [de minderjarige] sindsdien geen contact meer met elkaar hebben gehad en dat de vrouw de man niet actief informeert over haar exacte verblijfplaats (en die van [de minderjarige] ) en huidige contactgegevens. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [de minderjarige] door toedoen van de vrouw nu al sinds 2014 van contact met zijn vader is verstoken. Door het handelen van de vrouw is contact tussen de man en [de minderjarige] onmogelijk, terwijl het voor zijn ontwikkeling van groot belang is dat dit er wel is. De vrouw heeft met haar handelen laten zien dat zij de verantwoordelijkheid om uitvoering te geven aan het gezamenlijk gezag niet kan dragen en dat zij niet in het belang van [de minderjarige] handelt. Daartegenover staat dat het hof de man in staat acht het belang van [de minderjarige] voorop te stellen. Weliswaar zal terugkeer naar Nederland voor [de minderjarige] een zeer ingrijpende gebeurtenis zijn nu hij zijn vader al geruime tijd niet heeft gezien en is gehecht aan zijn moeder, maar de man heeft laten zien daar aandacht voor te hebben en dit zorgvuldig te zullen aanpakken. De man heeft ter zitting in hoger beroep meegedeeld dat hij al hulpverlening heeft ingeschakeld om de terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland goed te begeleiden en dat hij het belangrijk vindt dat [de minderjarige] en zijn moeder goed contact met elkaar blijven houden. Het hof is aldus van oordeel dat de rechtbank terecht het gezamenlijk gezag van partijen over [de minderjarige] heeft beëindigd en de man met het eenhoofdig gezag heeft belast. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen. Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een beslissing te nemen. Dit brengt mee dat het hof voorbij gaat aan het standpunt van de vrouw dat (nader) onderzoek van de raad nodig is. Daarbij komt dat een onderzoek door of via de raad in de VAE praktisch niet uitvoerbaar is.
5.25
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar zelfstandig verzoek om met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] te worden belast;
wijst af het in hoger beroep mee of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. van de Beek, J.F. Miedema en M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. J. van den Wildenberg als griffier, en is op 27 juli 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.