Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.297.391/01
zaaknummer rechtbank: C/13/704794 KG ZA 21-614 MDvH/MA
arrest van de meervoudige familiekamer van 27 juli 2021
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F. Ayar te Amsterdam,
en
[de vrouw],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
tevens appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. Z. Taspinar te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 21 juli 2021 in hoger beroep gekomen van een mondeling vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, van 19 juli 2021, in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie, en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
De appeldagvaarding bevat de grieven.
De man heeft daarna het volgende stuk ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel.
De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de vorderingen van de vrouw in eerste aanleg zal toewijzen en:
uitvoerbaar bij voorraad:
- aan de vrouw vervangende toestemming zal verlenen ten behoeve van de geplande vakantie in de maanden juli en augustus 2021 en voorts zal bepalen dat het door het hof te wijzen vonnis mede in de plaats zal treden van de handtekening c.q. toestemming van de man;
- de vorderingen van de man in reconventie af zal wijzen;
- althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof juist acht.
De man heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In incidenteel appel heeft de man geconcludeerd dat het hof:
- de vrouw alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot nakoming van de reeds vastgestelde zorgregeling door de rechtbank, inhoudende dat [de minderjarige] elk weekeinde van vrijdag 19:00 uur tot en met zondag 19:00 uur alsmede de helft van de vakanties, waarbij [de minderjarige] de laatste drie weken van de zomervakantie 2021 en de helft van de feestdagen bij de man zal verblijven en
- de vrouw zal veroordelen om aan hem een direct opeisbare dwangsom te betalen van € 250,- per dag of per keer dat de vrouw weigert mee te werken tot nakoming van deze reeds vastgestelde zorgregeling met een maximum van € 10.000,- en
- tot slot de vrouw zal veroordelen in de proceskosten van deze procedure.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft ter zitting van 27 juli 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door mr. S. Rahimzadeh, kantoorgenoot van mr. F. Ayar. De vrouw is tevens bijgestaan door een tolk in de Turkse taal, mevrouw A. Eliyasa.
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
Tot slot is arrest gevraagd.
Gelet op het spoedeisend belang heeft het hof na afloop van de behandeling mondeling uitspraak gedaan en meegedeeld dat die uitspraak zal worden uitgewerkt in een arrest.
Dit arrest is de uitwerking van voornoemde mondelinge uitspraak.
2.De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het proces-verbaal van mondelinge uitspraak van 20 juli 2021 onder 1.1 en 1.2 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.De beoordeling
3.1
Uit het huwelijk van partijen is [in] 2015 [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) geboren. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] . Partijen zijn verwikkeld in een echtscheidingsprocedure. Bij beschikking van 9 april 2021 heeft de rechtbank Amsterdam – bij wijze van voorlopige voorziening – [de minderjarige] toevertrouwd aan de vrouw en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders (hierna: zorgregeling) aldus bepaald dat [de minderjarige] elk weekend van vrijdag 19.00 uur tot en met zondag 19.00 uur alsmede de helft van de feest- en vakantiedagen bij de man doorbrengt. Tot ongeveer 9 juli jongstleden (de start van de zomervakantie) zijn partijen deze zorgregeling nagekomen. Sindsdien heeft de man [de minderjarige] niet meer gezien. De vrouw heeft aan de man toestemming gevraagd om met [de minderjarige] op vakantie naar Turkije te mogen gaan. Aanvankelijk heeft de man deze toestemming verleend, maar hij is daarop teruggekomen.
3.2
De vrouw heeft de man op 13 juli 2021 in kort geding gedagvaard en gevorderd te bepalen dat aan haar vervangende toestemming wordt verleend ten behoeve van de geplande vakantie in de maand juli en augustus 2021 en voorts dat het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis mede in de plaats zal treden van de handtekening c.q. toestemming van de man, althans een beslissing te nemen die de voorzieningenrechter juist acht. In reconventie heeft de man gevorderd de vrouw te verbieden om samen met [de minderjarige] te reizen naar Turkije en te bepalen dat de vrouw de reeds vastgestelde zorgregeling, inhoudende dat [de minderjarige] elk weekeinde van vrijdag 19.00 uur tot en met zondag 19.00 uur en de helft van de vakanties en feestdagen bij de man zal zijn, nakomt, op straffe van het verbeuren van een direct opeisbare dwangsom van € 250,- per dag of per keer dat de vrouw weigert de zorgregeling na te komen, met een maximum van € 10.000,-.
3.3
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in conventie de door de vrouw gevraagde voorziening geweigerd. In reconventie heeft de voorzieningenrechter – uitvoerbaar bij voorraad – de vrouw veroordeeld om de zorgregeling zoals neergelegd in de beschikking van 9 april 2021 na te komen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw in het principaal hoger beroep met twee grieven op. De man heeft in incidenteel appel één grief aangevoerd tegen de afwijzing van de dwangsom en de vordering uit de eerste aanleg met betrekking tot de zorgregeling herhaald, met de aanvulling te bepalen dat [de minderjarige] gedurende de laatste drie weken van de zomervakantie 2021 bij hem verblijft.
3.4
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis – kort samengevat – overwogen dat de vordering tot het geven van vervangende toestemming voor de reis naar Turkije stukloopt op het feit dat Turkije vanwege de uitbraak van het coronavirus is bestempeld tot oranje/rood gebied en dat het van de voorzieningenrechter niet kan worden gevergd in te gaan tegen het beleid van de overheid door vervangende toestemming te geven voor een niet noodzakelijke reis naar een land met een reisadvies code oranje/rood. De vrouw heeft de voorzieningenrechter niet overtuigd van de noodzaak van deze reis.
Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de vrouw de vastgestelde zorgregeling moet nakomen en dat het in het belang van [de minderjarige] is dat partijen weer normaal met elkaar gaan communiceren en dat zij onderling goede afspraken maken over de omgang en met name de overdracht van [de minderjarige] . Voor het verbinden van een dwangsom aan het nakomen van de zorgregeling heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding gezien.
3.5
Met haar eerste grief keert de vrouw zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij de vastgestelde zorgregeling dient na te komen. De reden dat zij weigert haar medewerking te verlenen aan de zorgregeling is gelegen in een nog zeer recent door de man gedane bedreiging met de dood. De man heeft via WhatsApp een foto van een mes naar de vrouw gestuurd om haar angst aan te jagen en hij heeft bedreigende uitlatingen gedaan. De vrouw voelt zich niet veilig, zodat van haar niet kan worden gevergd haar medewerking te verlenen aan de eerder vastgestelde zorgregeling. De vrouw betwist dat zij ter zitting bij de voorzieningenrechter zou hebben verklaard dat zij haar medewerking aan de zorgregeling zal hervatten als de man zijn toestemming voor de vakantie verleent, zoals de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft overwogen. Zij heeft aangegeven dat zij haar medewerking pas zal verlenen als de man zich gedraagt en haar niet meer bedreigt. De medewerking aan de zorgregeling heeft niets te maken met de toestemming voor de vakantie.
Met haar tweede grief keert de vrouw zich tegen de afwijzing van de vervangende toestemming voor haar reis met [de minderjarige] naar Turkije. Zij wijst in dat kader op een soortgelijke zaak, waarin de voorzieningenrechter wel vervangende toestemming heeft verleend voor een reis naar Spanje, een land dat eveneens is aangemerkt als oranje/rood gebied. In die zaak heeft de voorzieningenrechter rekening gehouden met enkele bijzondere omstandigheden en daarvan is in het onderhavige geval ook sprake. Aanvankelijk heeft de man namelijk toestemming gegeven voor de reis naar Turkije. Hij heeft daartoe zelfs een toestemmingsformulier ondertekend. Nadien heeft de man zich op het standpunt gesteld dat de vrouw hun dochter naar Turkije zal ontvoeren. Dat dit niet de ware reden is voor intrekking van de toestemming, blijkt uit het door de vrouw overgelegde transcript van het geluidsfragment van een gesprek tussen partijen. Uit dit transcript blijkt duidelijk dat de reden voor het weigeren van de toestemming van de man is gelegen in de weigering van de vrouw in te stemmen met de door de man voorgestelde wijze van afwikkeling van het huwelijkse vermogen. Het belang van [de minderjarige] dient echter voorop te staan en ook zij heeft behoefte aan een vakantie. Door de echtscheiding heeft [de minderjarige] veel stress ervaren. Daarnaast zijn de vrouw en [de minderjarige] al een geruime tijd niet op vakantie geweest en hebben zij de ouders van de vrouw al twee jaar niet gezien. Voordat de scholen weer open zijn (per 23 augustus 2021) wenst de vrouw in de periode van 30 juli 2021 tot 21 augustus 2021 naar haar ouders in [plaats] , Turkije af te reizen.
3.6
De man voert verweer en betwist het door de vrouw gestelde. De man heeft aanvankelijk onder druk van de vrouw het toestemmingsformulier ingevuld, maar was vergeten een kopie van zijn paspoort daarbij te voegen. De vrouw is toen erg boos geworden en heeft gezegd dat hij [de minderjarige] niet meer mocht zien. Van familieleden van zowel de man als de vrouw heeft hij vernomen dat de vrouw van plan was om na vertrek naar Turkije niet meer terug te keren naar Nederland. Na ontvangst van dit bericht heeft hij zijn toestemming ingetrokken en een melding gedaan bij de Koninklijke Marechaussee om te voorkomen dat de vrouw met [de minderjarige] Nederland zou verlaten. De man heeft er geen enkel vertrouwen in dat zij zal terugkeren. De vrouw woont pas sinds 2014 in Nederland, spreekt de Nederlandse taal niet, werkt niet en heeft hier weinig familie. De vrouw heeft een sterkere band met Turkije dan met Nederland. Nu de vrouw hem geen omgang meer met [de minderjarige] toestaat, is de kans groot dat zij niet meer naar Nederland zal terugkeren. De reële kans op ontvoering van [de minderjarige] door de vrouw is aanwezig en zolang hiervan sprake is, acht de man het niet in het belang van [de minderjarige] , die hier is geboren en opgegroeid, dat de vrouw met haar naar Turkije vertrekt. Het staat de vrouw vrij om zonder [de minderjarige] op vakantie naar Turkije te gaan. [de minderjarige] kan dan bij de man verblijven. De vrouw heeft niet gemotiveerd waarom [de minderjarige] belang heeft bij een vakantie in Turkije. De vrouw kan elders met [de minderjarige] vakantie vieren.
De man erkent dat hij de vrouw een foto van een mes heeft gestuurd, maar betwist verder ten stelligste dat hij agressief zou zijn geweest en doodsbedreigingen richting de vrouw zou hebben geuit. Het is juist de vrouw die hem niet met rust laat en hem meerdere keren per dag opbelt, hem uitscheldt en tegen hem schreeuwt. Nadat de man zijn toestemming voor de reis naar Turkije heeft ingetrokken, heeft de vrouw abrupt de omgang tussen de man en [de minderjarige] stopgezet. [de minderjarige] heeft echter recht en belang bij omgang en contact met haar vader en om die reden vordert hij dan ook veroordeling van de vrouw tot nakoming van de zorg- en vakantieregeling, op straffe van een dwangsom.
vervangende toestemming
3.7
Anders dan de man, is het hof van oordeel dat de vrouw een spoedeisend belang bij haar vordering heeft, nu zij op 30 juli 2021 met [de minderjarige] naar Turkije wil reizen en daartoe vliegtickets heeft gereserveerd. Dat [de minderjarige] , naar de man heeft gesteld, tegen de man zou hebben gezegd dat de vrouw inmiddels zonder [de minderjarige] naar Turkije wil reizen doet hieraan niet af.
3.8
Het hof dient in dit kort geding te beoordelen of bij wijze van ordemaatregel aan de vrouw vervangende toestemming moet worden verleend om, naar het hof begrijpt, van vrijdag 30 juli 2021 tot zaterdag 21 augustus 2021 met [de minderjarige] vakantie te houden in Turkije. Daartoe zal het hof de betrokken belangen moeten afwegen. Het hof richt zich daarbij op het belang van [de minderjarige] , dat hierbij een eerste overweging vormt. Maar ook de belangen van de vrouw en de man zelf moeten hierbij worden betrokken.
3.9
Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van [de minderjarige] zich verzet tegen het verlenen van vervangende toestemming voor een vakantiereis naar Turkije. Als gevolg van de Covid-19 pandemie is Turkije op dit moment aangemerkt als (oranje) risicogebied en is het dringende advies van de overheid enkel af te reizen naar Turkije in het geval van een noodzakelijke reis. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de reis naar Turkije van de vrouw met [de minderjarige] niet noodzakelijk is, nu dit volgens de vrouw een vakantiereis betreft en vakantiereizen binnen het pandemiebeleid niet als noodzakelijke reizen worden aangemerkt. Dat de vrouw en [de minderjarige] de familie in Turkije al twee jaar niet hebben gezien, maakt dit niet anders. Het hof heeft begrip voor de wens van de vrouw om samen met [de minderjarige] haar ouders in Turkije te bezoeken. Op dit moment staan echter de gezondheidsrisico’s als gevolg van de wereldwijde uitbraak van het coronavirus aan dit bezoek in de weg. Het hof is dan ook van oordeel dat het belang van [de minderjarige] bij naleving van voornoemd reisadvies van de overheid zwaarder weegt dan het belang van de vrouw en [de minderjarige] bij het bezoeken van de (groot)ouders. Daarbij komt dat de man en [de minderjarige] op grond van de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling recht hebben op het verblijf van [de minderjarige] bij de man gedurende de helft van de zomervakantie. Inmiddels zijn de eerste drie weken van de zomervakantie zo goed als verstreken. [de minderjarige] heeft deze periode bij de vrouw doorgebracht. Een vakantie met de vrouw voor de thans gevraagde duur zou ertoe leiden dat [de minderjarige] en de man elkaar, in strijd met de geldende zorgregeling, nog langer niet zullen zien. Het hof acht dit evenmin in het belang van [de minderjarige] . Gelet op het voorgaande slaagt de tweede grief van de vrouw in principaal appel niet en wordt het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover daarmee de vordering van de vrouw om vervangende toestemming voor de geplande vakantie in juli en augustus 2021 is geweigerd.
zorgregeling
3.1
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen tot aan de start van de zomervakantie uitvoering hebben gegeven aan de door de rechtbank vastgestelde reguliere zorgregeling en dat zij beide tot enkele weken geleden tevreden waren over het verloop van deze regeling. Partijen zijn echter, mede door een ruzie over een woning in Turkije waarmee ook familieleden van beider kant zich bemoeien, met elkaar in conflict geraakt. Inmiddels heeft de man [de minderjarige] al drie weken niet gezien. De vrouw heeft desgevraagd verklaard dat de foto van het mes in WhatsApp voor haar de aanleiding is geweest om de zorgregeling stop te zetten. Zodra de man stopt haar te bedreigen en te beledigen, zal zij de zorgregeling hervatten, aldus de vrouw. De man heeft erkend dat hij de bewuste foto aan de vrouw heeft gestuurd. Hij heeft dit gedaan uit frustratie en had dit niet moeten doen. De vrouw belt hem echter zo vaak dat hij zich niet kan concentreren op andere dingen, zoals zijn werk, waardoor hij gefrustreerd raakt en een belangrijke opdrachtgever is kwijtgeraakt, aldus de man.
Voor het hof is duidelijk geworden dat beide partijen (en hun familie) een aandeel hebben in de tussen hen ontstane situatie. Het hof acht het zorgelijk dat beide partijen daarbij het belang van [de minderjarige] uit het oog lijken te zijn verloren. Bij het hof is het beeld ontstaan van twee zeer betrokken ouders, die het beste met [de minderjarige] voor hebben. De situatie die thans tussen hen is ontstaan, is niet in het belang van [de minderjarige] . Voorkomen moet worden dat [de minderjarige] tussen haar ouders en de beide families in komt te staan en in een loyaliteitsconflict terechtkomt. Evenals de voorzieningenrechter acht het hof het dan ook in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk dat partijen weer op ouderniveau met elkaar gaan communiceren. Belangrijker nog acht het hof dat partijen de zorgregeling hervatten. [de minderjarige] heeft recht op en belang bij een structureel contact met haar vader. Het stopzetten van de zorgregeling door de vrouw acht het hof niet in het belang van [de minderjarige] , zodat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen waar het de vrouw heeft veroordeeld tot nakoming van de bij beschikking van 9 april 2021 vastgestelde zorgregeling. Het hof gaat daarbij ervan uit dat beide partijen zich in de komende periode zullen inzetten om hun onderlinge communicatie en verstandhouding te verbeteren, al dan niet met de hulp van een professionele mediator, zoals ter zitting in hoger beroep is besproken.
Gelet op het belang van [de minderjarige] bij een spoedig contactherstel met de man, zal het hof – conform de vordering van de man in incidenteel appel – bovendien bepalen dat [de minderjarige] de laatste drie weken van de zomervakantie 2021 – van vrijdag 30 juli 2021 19.00 uur tot vrijdag 20 augustus 2021 19.00 uur – bij de man zal verblijven. De eerste grief van de vrouw in principaal appel faalt en de grief van de man in incidenteel appel slaagt in zoverre.
dwangsom
3.11
Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, ziet het hof aanleiding om een dwangsom te verbinden aan de nakoming van de reguliere zorgregeling en van de vakantieregeling voor de zomervakantie 2021. Gebleken is dat de vrouw in de afgelopen periode heeft geweigerd de reguliere zorgregeling na te komen en dat zij tevens heeft geweigerd de zorg voor [de minderjarige] gedurende de zomervakantie 2021 gelijkelijk tussen partijen te verdelen. De vrouw blijft zich, zonder daarvoor een nadere onderbouwing aan te dragen en zonder haar eigen aandeel in de ontstane situatie te onderkennen, beroepen op de bedreigingen die de man zou uiten. De man heeft echter gemotiveerd betwist dat hij, met uitzondering van de foto van het mes die vóór het bestreden vonnis is verzonden, de vrouw heeft bedreigd. Gelet op de voorgeschiedenis, bestaat bij het hof onvoldoende vertrouwen dat de vrouw de beslissing van het hof zonder meer zal nakomen. Het hof zal echter de door de man gevorderde dwangsom op na te noemen wijze beperken, matigen en maximeren. Voor het overige acht het hof de in de beschikking van 9 april 2021 vastgestelde vakantie- en feestdagenregeling te onbepaald om daaraan een dwangsom te kunnen verbinden. De grief van de man in incidenteel appel slaagt ten dele.
proceskosten
3.12
Het hof zal de vordering van de man strekkende tot veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure afwijzen vanwege de aard van de procedure en de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.13
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
4.De beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
4.1
bepaalt in aanvulling op het vonnis waarvan beroep dat [de minderjarige] met ingang van vrijdag 30 juli 2021 19.00 uur tot vrijdag 20 augustus 2021 19.00 uur bij de man zal verblijven;
4.2
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarmee de vordering van de man om een dwangsom te verbinden aan nakoming van de bij de beschikking van 9 april 2021 bepaalde zorgregeling is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de vrouw om aan de man een dwangsom te betalen van € 100,- (honderd euro) per dag voor iedere dag dat zij de reguliere (wekelijkse) zorgregeling en de onder 4.1 bepaalde vakantieregeling niet of niet volledig nakomt, tot een maximum van € 2.500,- (vijfentwintighonderd euro) is bereikt;
4.3
verklaart de veroordelingen onder 4.1 en 4.2 uitvoerbaar bij voorraad;
4.4
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
4.5
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
4.6
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mr. C.M.J. Peters, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. A.V.T. de Bie, in aanwezigheid van de griffier en is op 27 juli 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.
Dit arrest vormt de uitwerking van de mondelinge uitspraak van 27 juli 2021 en is op 3 augustus 2021 aldus vastgesteld door voornoemde raadsheren en ondertekend door mr. M.F.G.H. Beckers.