Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.297.390/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/704622 / KG ZA 21-602
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juli 2021
inzake
NOORDKAAP TV PRODUCTIES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J.A.K. van den Berg te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.P.E. Halfens te Nieuwegein.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Noordkaap en [geïntimeerde] genoemd.
Noordkaap is onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 juli 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Noordkaap als gedaagde. [geïntimeerde] is vrijwillig verschenen.
Partijen hebben voorafgaand aan en ter zitting van 26 juli 2021 de volgende stukken ingediend:
- van de zijde van Noordkaap: een concept-appeldagvaarding houdende grieven, eis in hoger beroep en een verzoek om behandeling als turbospoedappel, alsmede pleitaantekeningen;
- van de zijde van [geïntimeerde] : producties 1 tot en met 6, een e-mail van zijn advocaat van 25 juli 2021, alsmede pleitaantekeningen, houdende antwoord in hoger beroep.
Partijen hebben de zaak op genoemde zitting doen bepleiten, Noordkaap door mr. Van den Berg voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Halfens voornoemd alsmede door zijn kantoorgenoot mr. R.R. Surquin, ieder aan de hand van voormelde pleitaantekeningen. Noordkaap heeft ter zitting voorts een usb-stick met daarop de voorgenomen uitzending in het geding gebracht. Aan het begin van de zitting heeft Noordkaap de voorgenomen uitzending getoond, nadat [geïntimeerde] zijn bezwaar daartegen (als verwoord in voornoemde e-mail van 25 juli 2021) ter zitting had ingetrokken. Aan het einde van de zitting heeft Noordkaap nog een concreet voorstel tot aanpassing van de uitzending gedaan. Ten slotte is arrest gevraagd.
Noordkaap heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de door [geïntimeerde] gevraagde voorzieningen zal weigeren, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Noordkaap in de kosten van het hoger beroep, met nakosten.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 27 juli 2021 uitspraak gedaan in de vorm van een kop-staart-arrest. Het hierna volgende bevat de uitwerking daarvan en is, zoals aan partijen na de zitting medegedeeld, afgegeven op 17 augustus 2021.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Noordkaap heeft tegen de feiten opsomming haar grief I gericht. Het hof zal hetgeen Noordkaap bij deze grief heeft aangevoerd voor zover relevant meenemen bij de opsomming van de feitelijke uitgangspunten en voor het overige bespreken bij de beoordeling van het geschil. Het hof neemt de volgende feiten tot uitgangspunt.
2.1
[geïntimeerde] is als ondernemer actief in de paardenwereld. Hij exploiteert een sportstal/manege. Noordkaap produceert het programma ‘Undercover in Nederland’ voor tv-zender SBS6. In dit programma stelt presentator [presentator] met gebruik van een verborgen camera misstanden aan de kaak.
2.2
[geïntimeerde] en zijn echtgenote zijn liefhebbers van BDSM, een seksueel rollenspel tussen meester en slaaf. Omdat zij op zoek waren naar een vrouw om hier als vaste partner in een trio aan deel te nemen, hebben zij een advertentie geplaatst op de website [website] , ook wel ‘de erotische marktplaats’ genoemd. De advertentie staat onder de subcategorie ‘Erotische vacatures’ en luidt als volgt.
‘Paarden Meisje groom ruiter personal assistent
[geïntimeerde] & [X]
Leeftijd: 36 ( [geïntimeerde] )
27 ( [X] )
(…)
Meisje gezocht voor springstal
Ook werkzaamheden als personal assistent voor man en vrouwelijke ruiters
Rijden, Verzorgen, groom, wedstrijden, fokkerij, paarden en ponies
Vakantiewerk
Bijbaantje
Stage
18+’
2.3
Op 5 september 2020 heeft ‘Sofie’ gereageerd op de advertentie van [geïntimeerde] . Sofie (niet haar werkelijke naam) is ingehuurd door Noordkaap. In de e-mail die zij aan de echtgenote van [geïntimeerde] heeft gestuurd staat het volgende.
‘Beste (…),
Ik zag de advertentie en heb wel interesse.
Mijn naam is Sofie en ik ben 19 jaar oud.
Heb veel ervaring met paarden en wedstrijden ik rij zelf dressuur matig veel wedstrijd ervaring.
Ik ben sta voor veel open.’
De echtgenote en Sofie hebben een paar keer heen en weer gemaild. Sofie heeft gevraagd wat precies de werkzaamheden zijn, en de echtgenote heeft daarop geantwoord:
‘Groomen, Rijden, Longeren, Voeren, Opstrooien’. Op de vraag van Sofie of ze misschien een keer zou kunnen langs komen heeft de echtgenote geantwoord:
‘Mijn meester wil eerst even met je kennismaken (…) Stuur je hem een app dan kun je met hem een afspraak plannen’.
‘Groomen, Rijden, Longeren, Voeren, Opstrooien’. Op de vraag van Sofie of ze misschien een keer zou kunnen langs komen heeft de echtgenote geantwoord:
‘Mijn meester wil eerst even met je kennismaken (…) Stuur je hem een app dan kun je met hem een afspraak plannen’.
2.4
Daarna heeft Sofie per WhatsApp geconverseerd met [geïntimeerde] , over paarden en over de advertentie. Hieronder volgen enkele fragmenten uit de conversatie. [geïntimeerde] wordt aangeduid als A en Sofie als S.
09-09-20 tot 16-09-20
‘S: Vraagje eigenlijk als de advertentie alleen om stalwerkzaamheden gaat waarom staat het dan op zo n gekke website. Zag dat jullie ook vacature hebben op FB
S: Ben gewoon nieuwsgierig wat het verschil is tussen beiden
S: Wat er verwacht wordt bij de advertentie behalve de stalwerkzaamheden
A: Die vacature is full time is al ingevuld
A: Part time is mede voor de fun
A: Vind je dat wat
S: Ja kan
(…)’
Vervolgens is er zes weken geen contact geweest, totdat Sofie op 30 oktober 2020 de conversatie voortzette. Die verliep toen (onder meer) als volgt.
’30-10-20
S: Oké is het trouwens erg als ik iets jonger ben dan dat ik heb gezegd (smiley)
A: Hoe oud ben je?
S; 17 bijna 18
A: Dat is niet erg dan kom eerst maar eens met de paarden werken dan komt de rest later wel
A: Laat eens een foto van jezelf zien
S: (foto)
A: Die ken ik al
A: Eentje waar je helemaal op staat
S: (foto)
(…)
S: Wat bedoel je eigenlijk met de rest?
A: Haha wat denk je
S: Hihi geen idee stond niet in de advertentie
A: Welke site stond het op
A: ?
S: Sexjobs
A: Precies
S: Oké hihi
A: Duidelijk?
S: Ja denk het wel. maar je vrouw noemde je in de mail meester dus heeft het dat was met SM te maken want daar heb ik nog geen ervaring in of zo
A: Haha je let goed op
Dat leer ik je wel in de toekomst
Eerst paardrijden
S: Oké is goed’
2.5
[geïntimeerde] heeft op enig moment gegoogeld om meer informatie te vinden over Sofie. Na het intoetsen van haar telefoonnummer als zoekterm heeft hij ontdekt dat zij als sekswerker in een legale seksclub werkt (onder weer een andere naam), waar zij zichzelf presenteert als een 23-jarige studente, en dat zij zichzelf ook aanbiedt op de website [website]
2.6
Op 12 november 2020 heeft Sofie de manege van [geïntimeerde] bezocht. Eerst hebben zij paard gereden en daarna zijn zij in de kantine gaan zitten. Een deel van de daar gevoerde conversatie (die door Sofie met een verborgen camera is gefilmd) verliep als volgt.
‘A: En wanneer wil je beginnen?
S: Ik weet niet precies wat de bedoeling is enzo.
A: Ja ik weet wel wat driejarigen om te rijden (…) je kan een dag in de week komen of… of gepland, wat je wil (…) Dus dat mag je helemaal zelf invullen.
S: Oke
A: Zwart betaald denk ik he?
S: Ja is prima
(…)
A: En de rest van je kwaliteiten die doen we gaandeweg wel uittesten.
S: hihi Welke kwaliteiten?
A: Haha je onderdanige kant
S; Haha. Ja want waar sloeg die advertentie nou eigenlijk op?
A: Nou ehh mijn vrouw is onderdanig aan mij zeg maar. En ik wil eigenlijk dat jij daar ook aan meedoet.
S: OooohA; Dus ik hoop dat jij dat leuk vindt.
(…)
S: Maar wat bedoel je dan precies met die onderdanige kant?
(…)
A: Het is een spel eigenlijk hè, zeg maar. Met attributen, gehoorzamen.
(…) Sommige meisjes vinden het heel fijn om geleid te worden, sommige nemen liever het voortouw. Ik weet niet hoe jij normaal bent?S: Ik weet ook niet, hihi.A: Dat moeten we gewoon even uitzoeken.
S: Ja.
A: Nee goed en ehh ja, gewoon lekker seks hebben gewoon, braaf zijn en eh en gewoon genieten ervan. Dat zul je wel merken dat ehh.
S: Oke’
Op dat moment is [geïntimeerde] opgestaan en achter Sofie gaan staan en verliep de conversatie als volgt.
‘A: Ik denk dat je dat wel gewoon fijn zult vinden denk ik (…) Mag ik?
S: Hm?
A: Mag ik?
S: Ehh
A: Dan snap je een beetje wat ik bedoel.
S: Uhu’
Volgens het transcript leek [geïntimeerde] de keel van Sofie dicht te knijpen. De conversatie ging verder als volgt.
‘A: Ik ben altijd vrij assertief zeg maar.
(…)
A: En ik bepaal
(…)
A: Snap je een beetje wat de bedoeling is?
S: Hmm, nee niet helemaal
A: Seksueel
S: Ja wat bedoel je daar precies mee?
A: Durf je het aan met ons?
S: Ja?
A: In een driehoek?
S: Ja maar kun je nog uitleggen wat dat precies inhoudt dan?
(…)
A: Maar dat moet je wel gewoon willen hè?’
2.7
Na het vertrek van Sofie van de manege heeft opnieuw een conversatie via WhatsApp plaatsgevonden, die onder meer luidt als volgt.
’12-11-20
A: Denk er maar eens over. We respecteren jouw gevoelens en zowiezo je leeftijd. Maar wilde wel even duidelijk zijn wat we op termijn leuk zouden vinden.
(…)
A: eE durf je het aan bij ons denk je?
S: Ja denk het wel ja.’
2.8
Op 19 november 2020 heeft [geïntimeerde] een bezoek gebracht aan de eerder genoemde seksclub, waar Sofie op dat moment aan het werk was. Zij hebben elkaar daar gezien. Nadien hebben zij weer per WhatsApp contact gehad. Op 24 november 2020 is Sofie naar de manege van [geïntimeerde] gegaan en heeft zij paard gereden. Daarna heeft [geïntimeerde] in een telefoongesprek met Sofie besproken dat het rijden op springpaarden niets voor haar was en heeft [geïntimeerde] gezegd dat ze daarom maar beter niet met elkaar in zee zouden kunnen gaan.
Op 30 november 2020 heeft Sofie telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] en heeft zij gevraagd of hij, ondanks dat het rijden niet goed ging de week ervoor, niet iemand nodig had voor stalwerkzaamheden. [geïntimeerde] heeft daarop laten weten dat hij dat zou overleggen en dat ze daarover nog zouden appen. Op 2 december 2020 heeft [geïntimeerde] per WhatsApp aan Sofie laten weten dat hij ‘haar wel even uit zou willen proberen’ in een bdsm-sessie en zij hebben daarvoor een datum en plaats afgesproken. Sofie heeft laten weten graag even te willen bellen van te voren omdat zij het spannend vond.
2.9
Sofie heeft op 3 december 2020 twee maal gebeld met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daarna met Sofie (onder meer) de volgende WhatsApp-berichten gewisseld.
’03-12-20
A: Ik wil je niet beschadigen en denk dat je er niet klaar voor bent. Ik stel voor dat we een jaartje wachten zodat je jezelf kunt ontdekken (...)
S: Ik snap je niet ik heb niet gezegd dat ik niet wilde was alleen even benieuwd wat je wilde vandaar mijn vragen
(…)
S: Ik laat je weten of vanmiddag nog lukt en anders een andere keer (…)’
2.1
[geïntimeerde] en Sofie hebben afgesproken elkaar te ontmoeten op 9 december 2020 bij een vakantiepark. [geïntimeerde] is bij aankomst door een medewerker van [presentator] naar diens auto gelokt met de vraag of hij wilde helpen zijn auto te starten en is vervolgens door [presentator] overvallen met een draaiende camera.
2.11
Noordkaap is, na uitstel wegens de in het bestreden vonnis getroffen voorziening, voornemens op 1 augustus 2021 een uitzending te wijden aan ‘grensoverschrijdend gedrag van werkgevers ten opzichte van werknemers’, waarbij het verhaal van [geïntimeerde] en Sofie aan bod zal komen. In de uitzending komen ook twee vrouwen aan het woord die slachtoffer zijn geweest van ongewenste intimiteiten op hun werkplek.
2.12
Onderdeel van de uitzending is tevens een interview dat [presentator] heeft gehouden met een nicht van [geïntimeerde] . De nicht zegt in dat interview dat [geïntimeerde] haar seksueel heeft betast. Dat zou meermalen hebben plaatsgevonden vanaf het moment dat zij tien of elf jaar oud was - [geïntimeerde] was toen 18 of 19 jaar oud - totdat zij ongeveer dertien of veertien jaar oud was.
3.Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd Noordkaap te verbieden beeld- en/of geluidsopnamen van of over hem uit te zenden of op andere wijze openbaar te maken en/of te verspreiden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Noordkaap in de proceskosten. Hij heeft daartoe aangevoerd, kort gezegd, dat er geen ernstige misstand is die een inbreuk rechtvaardigt op zijn persoonlijke levenssfeer. Noordkaap heeft verweer gevoerd.
3.2
De voorzieningenrechter heeft overwogen, kort weergegeven, dat het zeer de vraag is of er sprake is van een misstand die aan de kaak moet worden gesteld en dat gelet op de wijze waarop Noordkaap de misstand heeft uitgelokt het belang van [geïntimeerde] bij het niet uitzenden van ‘het verhaal’ over hem zwaarder weegt dan het belang van Noordkaap bij uitzending. De voorziening is toegewezen zoals gevorderd, zij het dat de dwangsom is gemaximeerd.
3.3
Noordkaap voert bij grief I aan dat de feiten zoals door de voorzieningenrechter geselecteerd geen recht doen aan de werkelijke gang van zaken en dat deze bovendien her en der onjuist zijn. De grief faalt op grond van het volgende. Noordkaap voert aan dat de voorzieningenrechter heeft nagelaten te vermelden dat bij het eerste bezoek van Sofie aan de manege, op 12 november 2020, voor het paardrijden een sollicitatiegesprek heeft plaatsgevonden. Dat gesprek is gelet op de aanleiding daartoe niet aan te merken als een sollicitatiegesprek, waarover hierna meer. Sofie zou voorts bij haar tweede bezoek aan de manege, op 24 november 2020, niet alleen hebben paardgereden maar ook hebben gewerkt. [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat Sofie die dag alleen handelingen heeft verricht die samenhangen met het paardrijden. Noordkaap heeft niet aannemelijk gemaakt dat Sofie die dag meer werkzaamheden heeft verricht. Dit is mede gelet op de overige omstandigheden onvoldoende om van een werkelijke arbeidsrelatie uit te gaan, zoals Noordkaap voorstaat. Noordkaap voert bij haar eerste grief ten slotte aan dat ‘grensoverschrijdend gedrag van werkgevers ten opzichte van werknemers’ slechts één van de misstanden is die in de uitzending worden belicht. De uitzending is ook gewijd aan het onderzoek naar [geïntimeerde] , aldus Noordkaap. Hierna zal blijken dat deze stelling Noordkaap niet kan baten.
3.4
Noordkaap betoogt bij haar grieven II tot en met V, samengevat, dat de voorzieningenrechter de belangen onjuist heeft afgewogen en de gevraagde, verstrekkende voorziening had moeten weigeren. De grieven falen op grond van het volgende.
3.5
Noordkaap heeft geen grief gericht tegen het juridisch kader zoals dat door de voorzieningenrechter is weergegeven. Dit juiste kader zal ook door het hof worden toegepast. Het komt erop neer dat toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] een beperking inhoudt van het in artikel 10 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) neergelegde grondrecht van Noordkaap op vrijheid van meningsuiting, en dat dit recht slechts kan worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen. Van een beperking die bij wet is voorzien is sprake, indien de voorgenomen uitzending onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor het antwoord op de vraag of dit het geval is, moeten alle wederzijdse – in beginsel gelijkwaardige – belangen tegen elkaar worden afgewogen. Het belang van Noordkaap is er met name in gelegen dat zij zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en waarschuwend moet kunnen uitlaten over misstanden die de samenleving raken. Het belang van [geïntimeerde] is er met name in gelegen dat zijn persoon niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan verdachtmakingen en dat zijn privacy, zoals gewaarborgd in art 8 EVRM, niet onnodig wordt geschonden. Bij deze belangenafweging dienen alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te worden genomen. Voorts geldt dat [geïntimeerde] een verbod vordert van een voorgenomen en dus toekomstige uitzending. Artikel 7 van de Grondwet (Gw), waar in lid 2 is bepaald dat er geen voorafgaand toezicht is op de inhoud van een radio- of televisie-uitzending, betekent echter niet per definitie dat een uitzending niet van tevoren mag worden verboden. Als voldoende bekend is over de voorgenomen uitzending om de onrechtmatigheid hiervan te kunnen vaststellen, kan in uitzonderlijke omstandigheden uit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming een verbod vooraf worden uitgesproken.
3.6
In dit geval is, mede gelet op het partijdebat, met name van betekenis of er een misstand is die de samenleving raakt. Voorts is in geschil wat het gewicht is van de verklaring van de nicht van [geïntimeerde] , of aan [geïntimeerde] voldoende ruimte is geboden voor wederhoor en of [geïntimeerde] onherstelbare schade lijdt door de uitzending. Hierna zal op deze kwesties worden ingegaan.
3.7
Noordkaap voert aan dat [geïntimeerde] zich als werkgever heeft misdragen jegens Sofie als werknemer. Zij gebruikt in verband met de advertentie op [website] het woord vacature en in verband met het eerste bezoek van Sofie aan de manege het woord sollicitatiegesprek. Noordkaap gaat hiermee echter voorbij aan de werkelijkheid. De advertentie was geplaatst op de website met de veelzeggende naam [website] welke website zich ook overigens presenteert als gericht op het tot stand brengen van (al dan niet betaalde) seksuele contacten en het promoten van producten op dat gebied. De website is alleen toegankelijk voor personen die met een ‘vinkje’ verklaren 18 jaar of ouder te zijn. Dat de tekst van de advertentie niet expliciet seksuele activiteiten vermeldt maakt niet dat de advertentie ineens als een gewone vacature kan of zal worden gezien. De tekst bevat bovendien wel de in de gegeven context dubbelzinnige termen ‘groom’ en ‘personal assistent’ en herhaalt de eis ‘18+’. Ook is de leeftijd van de adverteerders vermeld wat niet gebruikelijk is bij een vacature. Het kan zo zijn dat de tekst van de advertentie opmerkelijk is, zoals Noordkaap betoogt, maar een vacature voor een gewone baan is het niet. De advertentie is bovendien niet aan te merken als een misstand en bevat ook geen aanwijzingen dat daarachter een misstand schuilt.
3.8
De reactie van Sofie op de advertentie is op het eerste oog neutraal en gericht op paardrijden, maar zij zegt wel dat zij voor veel openstaat hetgeen, gelet op de context waarin de advertentie is geplaatst, kan worden uitgelegd alsof Sofie openstaat voor diverse seksuele activiteiten. De echtgenote van [geïntimeerde] - Noordkaap gaat er overigens van uit dat het [geïntimeerde] zelf is maar dat maakt het niet anders - verstuurt haar antwoord aan Sofie vanaf een e-mailadres genaamd [e-mailadres] met als gebruiker haar voornaam en het achtervoegsel ‘slavin’. Ook heeft zij het over haar echtgenoot als ‘meester’. Een en ander is Sofie niet ontgaan, zoals blijkt uit haar vraag over SM in het daarop volgende WhatsAppgesprek tussen haar en [geïntimeerde] . Het gesprek dat [geïntimeerde] en Sofie tijdens het eerste bezoek van Sofie aan de manege hebben, op 12 november 2020, gaat net als alle daaraan voorafgaande digitale contacten zowel over paardrijden en werken met paarden als over seksuele activiteiten. Gelet op dat laatste zijn deze niet aan te merken als gewone contacten tussen een werkgever en een werknemer. Weliswaar komt het werken met paarden, meestal overigens in verband met het paardrijden, telkens weer aan de orde, en wordt zelfs gesproken over werktijden en betalingen voor het werk, maar duidelijk is dat daarnaast een belangrijk doel van de contacten is het aangaan van een seksuele relatie althans het verrichten van seksuele activiteiten. [geïntimeerde] maakt dit duidelijk door zijn advertentie op [website] te plaatsen en door telkens op het onderwerp terug te komen. Sofie merkt dit op want ook zij komt daar telkens op terug en stelt daar vragen over. Ook als de achtergrond van Sofie als sekswerker wordt weggedacht moet haar dat doel duidelijk zijn geweest.
3.9
Aldus is niet te concluderen dat [geïntimeerde] zich als werkgever grensoverschrijdend heeft gedragen jegens Sofie. Wat er precies is gebeurd tijdens het gesprek van 12 november 2020 - dat zal hierna nog worden besproken - rechtvaardigt dan ook in elk geval niet het gebruik van de beelden van [geïntimeerde] voor een uitzending over grensoverschrijdend gedrag van werkgevers jegens werknemers. Noordkaap gaat er ten onrechte van uit dat dat wel zo is. Noordkaap voert echter aan dat hun onderzoek naar [geïntimeerde] los van dat onderwerp ook misstanden heeft laten zien. Zij wijst erop dat er ongewenst seksueel contact is geweest tussen [geïntimeerde] en Sofie en dat dat des te erger is omdat dat heeft plaatsgevonden op een moment dat Sofie in de ogen van [geïntimeerde] 17 jaar oud en dus minderjarig was.
3.1
Noordkaap doelt daarbij op het incident dat heeft plaatsgevonden tijdens het gesprek van [geïntimeerde] met Sofie op 12 november 2020. [geïntimeerde] heeft Sofie toen stevig bij de keel gepakt en daarbij ook haar borsten betast. Dat [geïntimeerde] de borsten van Sofie heeft betast is op de beeldopnamen overigens niet duidelijk te zien maar is door [geïntimeerde] ter zitting erkend. Hij ging tot deze handtastelijkheden over nadat zij vragen had gesteld over de seksuele activiteiten waarin [geïntimeerde] haar wilde betrekken en [geïntimeerde] daarover nadere uitleg had gegeven. Hij heeft Sofie aangeraakt nadat hij achter haar is gaan staan en haar twee maal heeft gevraagd: ‘mag ik?’. [geïntimeerde] heeft daarmee naar zijn zeggen Sofie niet ongevraagd aangeraakt. Hij deed dat om haar ‘uit te testen’, zo zegt hij. Het hof beziet de handtastelijkheden in deze context en in het licht van de contacten die de aanleiding hebben gevormd voor het gesprek. [geïntimeerde] kon er gelet daarop van uitgaan dat Sofie was geïnteresseerd in seksuele handelingen met een SM-element, althans wilde uitzoeken of zij zich daarmee wilde inlaten. Dat geeft [geïntimeerde] geen vrijbrief om tot seksuele handelingen over te gaan. Hij heeft echter ook twee maal een vraag aan Sofie gesteld voordat hij haar aanraakte. [geïntimeerde] kan mogelijk worden verweten dat hij Sofie toch te onverhoeds heeft aangeraakt of te weinig nadrukkelijk heeft gevraagd of zij wel aangeraakt wilde worden en daarop niet een duidelijk antwoord heeft afgewacht. Of dat daadwerkelijk het geval is geweest, kan uit de onduidelijke beelden niet zonder meer worden opgemaakt. Sofie heeft later geschrokken gereageerd, aldus Noordkaap. Dat zegt echter niet alles. Sofie speelde immers een rol in opdracht van Noordkaap. Die rol hield in dat zij geïnteresseerd was in seksueel contact met [geïntimeerde] en kan dus tot bij haar rol passende maar voor haar persoonlijk ongewenste reacties hebben geleid. Een en ander maakt dat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] een grens heeft overschreden. Voor zover dat het geval is geweest, is dat gelet op de omstandigheden van geringe betekenis en in elk geval niet aan te merken als een ernstige misstand die de samenleving raakt.
3.11
[geïntimeerde] ontkent dat hij werkelijk dacht dat Sofie minderjarig was. Zij heeft zich immers eerst gepresenteerd als 19-jarige en heeft pas na verloop van bijna twee maanden gezegd dat zij 17, bijna 18 jaar oud was. Hij zegt dat hij dit beschouwde als onderdeel van een rollenspel en dat het spelen van een rol bij BDSM niet ongebruikelijk is. Hij heeft naar zijn zeggen bovendien voorafgaand aan het gesprek van 12 november 2020 onderzoek gedaan naar Sofie waarbij hij erachter kwam dat zij professioneel sekswerker is en zich daarbij presenteert als een 23-jarige student. In dat onderzoek heeft hij ook ontdekt dat Sofie bij een betrouwbare en goed bekende sexclub werkte. Noordkaap heeft slechts betwist dat [geïntimeerde] zijn onderzoek naar Sofie voorafgaand aan het incident heeft uitgevoerd. Of dat zo is, kan in het midden blijven. Sofie was, zo staat tussen partijen vast, meerderjarig. Zij heeft gereageerd op een advertentie die uitdrukkelijk was bedoeld voor meerderjarigen en heeft zelf aan [geïntimeerde] bericht dat zij 19 jaar oud was. [geïntimeerde] kon daar dus in beginsel van uitgaan. Dat Sofie in een later bericht meldde dat zij wel (nog enige tijd) minderjarig was, heeft [geïntimeerde] mogelijk aan het twijfelen gebracht maar dat is niet met zekerheid vast te stellen. Het enige verwijt dat hem in verband met de mogelijke minderjarigheid kan worden gemaakt is dat [geïntimeerde] heeft nagelaten de leeftijd van Sofie te controleren door haar om haar identiteitsbewijs te vragen voordat hij haar op seksuele wijze heeft betast. Daarin kan echter geen groot verwijt liggen omdat Sofie niet minderjarig was, omdat evenmin vast staat dat Sofie een erg jonge indruk maakte, omdat er geen verdere seksuele handelingen aan de orde zijn geweest en omdat evenmin sprake was van betaalde seksuele handelingen.
3.12
[geïntimeerde] wist, daar zijn partijen het over eens, in elk geval vanaf 19 november 2020 dat Sofie sekswerker was en zich presenteerde als 23-jarige. Op die dag heeft hij immers de seksclub bezocht waar Sofie werkte. Noordkaap heeft niet willen prijsgeven hoe oud Sofie in werkelijkheid was. Het hof gaat er daarom bij gebrek aan betere aanwijzingen van uit dat Sofie daadwerkelijk 23 jaar oud was. Deze leeftijd, de wetenschap daarvan bij [geïntimeerde] en het feit dat Sofie sekswerker was, maakt dat de afspraak die [geïntimeerde] op een later moment met Sofie heeft willen maken om daadwerkelijk seks met haar te hebben, niet als een misstand kan worden gezien die de samenleving raakt.
3.13
Wat betreft het interview met de nicht van [geïntimeerde] dat in de uitzending is opgenomen (zie 2.12, hiervoor) geldt het volgende. De nicht zegt in de uitzending niet alleen dat zijzelf als jonge tiener meermaals door [geïntimeerde] is betast, maar ook dat zij er later achter gekomen is dat zij niet de enige was en heeft het daarbij over jonge meisjes binnen de familie. Noordkaap voert aan dat de nicht in de voorgesprekken uiterst kritisch is ondervraagd, dat zij toen de naam van een ander slachtoffer heeft genoemd en dat de programmamakers meerdere bronnen hebben gesproken die de informatie bevestigen. [geïntimeerde] ontkent een en ander stellig. Hij wijst erop dat zijn oom een manege van hem (althans van een door hem bestuurde vennootschap) huurde en dat hij de huur heeft opgezegd waarna een familievete is gevolgd. Er is jarenlang geprocedeerd en eromheen zijn bedreigingen en aantijgingen geuit en aangiften gedaan. Hij gaat ervan uit dat een van de dochters van deze oom uit rancune de beschuldigingen jegens hem heeft geuit. Hij heeft geen andere nichten die jonger zijn dan hij, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] ondersteunt zijn verhaal met stukken uit 2013 en 2015 betreffende civiele procedures tussen hem en zijn oom.
3.14
Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat er geen concrete ondersteuning is voor de beschuldiging die de nicht in het interview jegens [geïntimeerde] uit. Noordkaap is daarover uiterst vaag gebleven. De verklaring van de nicht bevat bovendien weinig specifieke details. Over de vermeende andere slachtoffers is de nicht in het geheel niet concreet. Verder valt op dat de nicht nimmer aangifte heeft gedaan, ook op dit moment nog niet, van hetgeen zou zijn voorgevallen. Daar tegenover staat het verhaal van [geïntimeerde] over de familievete. Niet is gebleken dat Noordkaap die achtergrond heeft onderzocht en de nicht of de andere door haar genoemde bronnen daarmee heeft geconfronteerd.
3.15
In de uitzending wordt aandacht besteed aan het standpunt van [geïntimeerde] over de beschuldiging die de nicht uit. Er wordt met een voice-over gemeld dat [geïntimeerde] de beschuldigingen ontkent en dat deze volgens [geïntimeerde] zijn verzonnen vanwege een slepende familievete. Dat biedt echter onvoldoende tegenwicht tegen de indringende inhoud van de beschuldiging en de presentatie daarvan in de uitzending, waarvan duidelijk de suggestie uitgaat dat de nicht de waarheid spreekt. Zo zegt de voice-over onder meer dat de nicht nog steeds de gevolgen van het misbruik ondervindt en ook: ‘we hebben de politie ingelicht over de praktijken van deze man.’
3.16
Ook de presentatie in de uitzending van de hiervoor genoemde handtastelijkheden is weinig objectief te noemen. Zo wordt onder meer weggelaten dat [geïntimeerde] twee maal ‘mag ik?’ vraagt voordat hij Sofie betast. Sofie wordt voorgesteld als een meisje dat solliciteert als paardenmeisje. Weggelaten wordt dat zij al voor de handtastelijkheden heeft laten blijken goed te begrijpen dat [geïntimeerde] uit is op een seksuele (SM)-relatie met haar, dat zij daarvoor belangstelling heeft getoond en daarover aan [geïntimeerde] vragen heeft gesteld. Verder wordt de relatie tussen [geïntimeerde] en Sofie vanaf 12 november 2020 gepresenteerd als die van een werkgever en een werknemer, waar geen sprake van is geweest. Weggelaten is ook dat [geïntimeerde] , toen hij Sofie het bericht stuurde dat hij haar wel wilde uitproberen in een bdsm-sessie, al wist dat zij sekswerker was en in een legale seksclub werkte, dat het toen ook al duidelijk was dat zij niet in de manege zou gaan werken en dat het juist Sofie was geweest die desondanks weer contact met [geïntimeerde] had gezocht. Ook is weggelaten dat [geïntimeerde] na het bericht over de bdsm-sessie weer van die sessie heeft willen afzien maar Sofie het daar niet mee eens was (zie hiervoor, in 2.9). Erg suggestief is ook de trailer voor de uitzending, waarin een voice-over het heeft over ‘schandalige praktijken die zo snel mogelijk moeten worden gestopt’. Onvoldoende tegenwicht tegen het zeer diffamerende beeld dat aldus van [geïntimeerde] wordt geschetst in de uitzending biedt de afsluiting van de uitzending waarin [presentator] [geïntimeerde] onvoorbereid en op een publiek toegankelijke parkeerplaats en met een draaiende camera confronteert met, met name, de mogelijkheid dat Sofie toch 17 jaar en dus minderjarig was. [geïntimeerde] kan op deze wijze niet voldoende voorbereid reageren op het geheel van de beschuldigingen dat in de uitzending jegens hem wordt geuit. Ook op een later moment wordt hem niet die gelegenheid geboden.
3.17
De inbreuk die de voorgenomen uitzending op de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] maakt is groot. Er wordt doelbewust gewerkt met een verborgen camera. Naar aanleiding van een advertentie van [geïntimeerde] op een website gericht op seksuele contacten wordt een professionele sekswerker op hem afgestuurd. Zij dient tegenover [geïntimeerde] de rol te spelen dat zij mogelijk geïnteresseerd is in het door [geïntimeerde] gewenste seksuele contact. Deze werkwijze leidt er onvermijdelijk toe dat [geïntimeerde] allerlei details over zijn seksuele gedrag en gerichtheid uit. Dat soort gegevens zijn door artikel 9 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming aangemerkt als bijzondere persoonsgegevens waarvan de verwerking aan strenge eisen is gebonden. Zoals hierna nog wordt overwogen acht het hof [geïntimeerde] in de uitzending identificeerbaar. Voor het uitzenden van de camerabeelden is dan ook slechts plaats indien daartoe een journalistieke noodzaak bestaat. |
3.18
Tegenover de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou dan ook moeten staan dat met de uitzending, althans met het uitzenden van de beelden betreffende [geïntimeerde] met bijbehorend commentaar, een ernstige misstand wordt blootgelegd. Dat is niet het geval. [geïntimeerde] is niet als werkgever van Sofie aan te merken. Zijn aanraking van Sofie is mogelijk te onverhoeds en met te weinig uitdrukkelijke consent, maar dit is gelet op de omstandigheden waaronder dat is gebeurd niet als een ernstige misstand aan te merken die de samenleving raakt. De onduidelijkheid die Sofie over haar leeftijd heeft geschapen maakt dat niet anders. De beschuldiging van de nicht wordt te weinig ondersteund door andere feitelijkheden om uitzending daarvan te rechtvaardigen. Ook als de gebeurtenissen met Sofie worden bezien in samenhang met de beschuldiging van de nicht, is er onvoldoende grond de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer te rechtvaardigen. Het hof ziet te weinig gelijkenis in deze situaties om in die samenhang alsnog een voldoende grond voor uitzending te ontdekken. Er is bovendien maar in geringe mate de mogelijkheid gegeven tot wederhoor. Ten slotte verdient aandacht dat [geïntimeerde] weliswaar ondernemer en werkgever is maar voor het overig niet als publieke figuur is aan te merken. Voorts is nog van belang dat er geen enkele aanwijzing is dat [geïntimeerde] zich daadwerkelijk als werkgever (seksueel) grensoverschrijdend heeft gedragen jegens zijn werknemers.
3.19
De conclusie is dat naar voorlopig oordeel van het hof uitzending van de beeld- en geluidsopnamen van en over [geïntimeerde] onrechtmatig zou zijn jegens hem. Rest de vraag of er aanleiding is voorafgaand aan de uitzending een verbod op te leggen. Dat is naar het oordeel van het hof het geval. Op de beelden is de onderneming van [geïntimeerde] uitgebreid en in veel details te zien. Het gezicht van [geïntimeerde] is weliswaar onherkenbaar gemaakt (geblurd) maar personeel, leveranciers, (potentiële) klanten en bezoekers van de manege zullen de manege en daarmee [geïntimeerde] ongetwijfeld herkennen. Daarmee is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] persoonlijk – gelet op de vele intieme details – en zijn bedrijf door de uitzending schade zullen lijden. Daaraan doet niet af dat er door de confrontatie tussen [presentator] en [geïntimeerde] op een publiek toegankelijke parkeerplaats al geruchten de ronde doen in de regio en/of in de paardenbranche. Zo zou de nicht zich als gevolg van deze geruchten hebben gemeld. Uitzending van de beelden zal immers de schade op onherstelbare wijze vergroten. Er zullen meer mensen op de hoogte raken en er zullen meer details over de te lichtvaardig geuite beschuldiging naar buiten komen.
3.2
Noordkaap heeft nog twee wijzigingen voorgesteld ten opzichte van de uitzending die ter zitting is vertoond. De eerste is de toevoeging van een voice-over met de volgende tekst:
“In het contact tussen X en Sofie maakt X enkele seksuele toespelingen. Het is onduidelijk wat hij daarmee precies bedoelt en wat hij van haar wil, maar het zou kunnen dat hij, naast dat zij stalwerkzaamheden moet verrichten in de manege, ook een seksrelatie wil starten met Sofie.”
De tweede is dat elke stem in de uitzending, behoudens die van [presentator] , zal worden vervormd, voor zover dat niet al is gebeurd. Het gaat daarbij met name om de stem van [geïntimeerde] . Het hof acht deze wijzigingen onvoldoende om de onrechtmatigheid van de uitzending van de beelden met bijbehorend commentaar weg te nemen. De strekking van de uitzending verandert daarmee immers niet, en [geïntimeerde] zal herkenbaar blijven.
3.21
De slotsom is dat de grieven van Noordkaap falen, ook indien de uitzending wordt aangepast zoals door Noordkaap ter zitting is voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Noordkaap zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Noordkaap in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 338,= aan verschotten en € 2.228,= voor salaris en op € 163,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.P. Wessels en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.
Het bovenstaande bevat de vastlegging van de motivering van het reeds op 27 juli 2021 uitgesproken arrest en is op 17 augustus 2021 aldus vastgesteld en ondertekend door de voorzitter.