Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.268.219/01
rol-/zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/595270 / HA ZA 15-932
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juli 2021
inzake
[A] LIMITED,
gevestigd te [vestigingsplaats] , [land] ,
appellante,
advocaat: mr. R.I. Loosen te Amsterdam,
tegen
[B] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [A Ltd] en [B BV] genoemd.
[A Ltd] is bij dagvaarding van 26 september 2019 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2017 en 18 september 2019 onder bovenvermeld rol-zaaknummer gewezen tussen [A Ltd] als eiseres en [B BV] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 mei 2021 doen bepleiten, door hun bovengenoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[A Ltd] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen met veroordeling van [B BV] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[B BV] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [A Ltd] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.De zaak in het kort
[B BV] is opgericht om investeringen mogelijk te maken in een groot winkelcentrum in Polen. Via een van zijn vennootschappen, [C] BV, heeft [naam investeerder] (hierna: [investeerder] ) geïnvesteerd in het project door overmaking van 3,6 miljoen dollar ten behoeve van [D] Limited, een indirecte aandeelhouder van [B BV] .
[investeerder] zou in ruil voor deze lening, via [C] BV, een aandeel in het kapitaal van [D] Limited verkrijgen en daarmee indirect in het kapitaal van [B BV] .
[A Ltd] , een vennootschap van [investeerder] , vordert in deze procedure het geleende geld terug alsmede overdracht van een aandeel in [B BV] en vergoeding van schade. Zij beroept zich daarbij, kort gezegd, op een reeks overeenkomsten waarmee de investering is verhangen naar het niveau van [B BV] en de vordering van [C] BV aan haar is gecedeerd.
[B BV] ontkent dat met haar een overeenkomst is gesloten op grond waarvan zij gehouden zou zijn de lening aan [C] BV of [A Ltd] terug te betalen. Volgens haar is bovendien in een arbitragegeding definitief beslist over deze leningsovereenkomst.
3.De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 2 augustus 2017 onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
Partijen en betrokkenen
[investeerder] en [A Ltd]
3.1
[investeerder] is een ondernemer die in het verleden onder meer trustactiviteiten heeft ontplooid. Tot 2014 was hij enig aandeelhouder van [A Ltd] . Van 18 september 2002 tot 15 maart 2015 was hij ook bestuurder van [A Ltd] . Enig aandeelhouder van [A Ltd] is thans [E] Limited (hierna: [E Ltd] ). [investeerder] is op 8 juli 2015 failliet verklaard.
[B BV]
3.2
Enig aandeelhouder van [B BV] was van 16 februari 2000 tot 22 februari 2013 [F] N.V. (hierna: [F NV] ). Bestuurder van [B BV] was van 19 december 2003 tot 20 januari 2004 [G] B.V. (een vennootschap van [investeerder] ).
Per 20 januari 2004 is als bestuurder aangetreden [H] B.V. (hierna: [H BV] ), per 23 februari 2004 de […] advocaat en ondernemer [naam bestuurder H BV] (hierna: [bestuurder H BV] ). [H BV] is per 15 juli 2009 afgetreden. Aandeelhouder van [B BV] is thans [I] s.à.r.l, bestuurders van [B BV] zijn thans [bestuurder H BV] en [J] B.V.
[H BV] en [K BV]
3.3
Enig aandeelhouder van [H BV] was van 10 december 1999 tot 18 juli 2008 [K] B.V. (hierna: [K BV] ), een vennootschap van [investeerder] , die ook bestuurder van [H BV] is. [K BV] is op 5 oktober 2012 failliet verklaard.
[F NV]
3.4
[F NV] , een Curaçaose rechtspersoon, is opgericht door [oprichter / bestuurder F NV] (hierna: [oprichter / bestuurder F NV] ), die ook haar eerste bestuurder was.
Op 27 februari 2004 heeft de toenmalige aandeelhouder van [F NV] , [L] B.V. (hierna: [L BV] ), de helft van haar aandelen in bewaring gegeven aan [bestuurder H BV] , die ter zake hiervan een Certificate of Deposit aan [L BV] heeft afgegeven. De aandelen in [F NV] waren een dag daarvoor, op 26 februari 2004 in bewaring gegeven aan [investeerder] , die daarvoor eveneens een Certificate of Deposit aan [L BV] had afgegeven (hierna: de Certificate of Deposit). [L BV] heeft thans geen aandelen [F NV] meer.
Op 22 maart 2004 is in het Curaçaose handelsregister ingeschreven dat per 1 januari 2004 tot bestuurder van [F NV] zijn benoemd [bestuurder H BV] , [naam bestuurder F NV] (hierna: [bestuurder F NV] ) en [H BV] . Bij besluit van het bestuur van [F NV] van 26 februari 2004 zijn zij per 24 februari 2004 tot bestuurder benoemd. [oprichter / bestuurder F NV] is op 8 juli 2009 afgetreden.
[L BV]
3.5
[L BV] is een aan [investeerder] gelieerde vennootschap.
[D] Limited
3.6
[D] Limited (hierna: [D Ltd] ) is een vennootschap van [bestuurder H BV] .
[C] BV
3.7
[C] BV (hierna: [C BV] ) was tot 2014 een vennootschap van [investeerder] . Enig aandeelhouder van [C BV] is thans [E Ltd] .
[M] BV
3.8
[M] BV (hierna: [M BV] ) is aandeelhouder van [B BV] . Haar bestuurders zijn [bestuurder F NV] en [bestuurder H BV] .
[N] Limited
3.9
[N] Limited (hierna: [N Ltd] ) is een vennootschap van [investeerder] .
De overeenkomsten
De [D Ltd] Overeenkomst,
3.1
Met ingang van 1 december 2002 zijn [C BV] als Lender en [D Ltd] als Borrower een Loan Agreement (hierna: de [D Ltd] Overeenkomst) met elkaar aangegaan.
De considerans van die overeenkomst luidt:
"WHEREAS, Borrower desires to obtain from Lender, and Lender is willing on the terms and conditions hereinafter set forth to make a Loan (...) to Borrower in the maximum aggregate original principal amount of $3,000,000.00.
WHEREAS Borrower indirectly owns shares in two Polish real estate and property development companies which own a 28 floor office building, called the "Millennium Building" and a building under construction intended to be a retail and indoor entertainment complex, called "Blue City", both of which are located in [plaats] , Poland, whereby the Loans will be utilized as working capital to complete and/or operate the two development projects
WHEREAS in exchange for providing such a Loan, Borrower will provide a shareholding of at least 20% in its capital".
De [D Ltd] Overeenkomst is namens [C BV] ondertekend door [investeerder] en namens [D Ltd] door [bestuurder H BV] .
3.11
Op 12 december 2002 heeft [investeerder] , via twee van zijn vennootschappen, ter uitvoering van de [D Ltd] Overeenkomst USD 3 miljoen overgemaakt naar een door [bestuurder H BV] opgegeven bankrekening. In april 2003 en juni 2003 heeft [investeerder] nog eens in totaal USD 600.000,00 aan [D Ltd] geleend.
De [B BV-overeenkomsten] I en II
3.12
De considerans van een door [A Ltd] in het geding gebrachte Loan and Participation Agreement, gedateerd “as of 1 December 2002”, tussen [C BV] als Lender en [B BV] als Borrower (hierna:
de [B BV-overeenkomst] I) luidt:
de [B BV-overeenkomst] I) luidt:
"WHEREAS, Borrower desires to obtain from Lender, and Lender is willing on the terms and conditions hereinafter set forth to make a Loan (... ) to Borrower in the maximum aggregate original principal amount of $3,000,000.00.
WHEREAS Borrower (in)directly owns shares in a Polish real estate and property development companies which own a shopping mall called “Blue City”, a parking garage called “Blue Parking”, and an entertainment center called “Magic City” all of which projects are still under construction, and all of them located in [plaats] , Poland, whereby the Loans will be utilized as working capital to complete and/or operate the three development projects
WHEREAS in exchange for providing such a Loan, Borrower will provide a shareholding of at least 10% in its capital (…)”
In de [B BV-overeenkomst] I is een jaarlijkse rente van 4% overeengekomen.
De [B BV-overeenkomst] I is namens zowel [C BV] als [B BV] ondertekend door [investeerder] ("Director").
3.13
De considerans van een door [A Ltd] in het geding gebrachte Loan and Participation Agreement, gedateerd “as of January 21, 2004”, tussen [C BV] als Lender en [B BV] als Borrower (hierna:
de [B BV-overeenkomst] II) luidt:
de [B BV-overeenkomst] II) luidt:
"WHEREAS, Borrower desires to obtain from Lender, and Lender is willing on the terms and conditions hereinafter set forth to make a Loan (... ) to Borrower in the maximum aggregate original principal amount of $3,000,000.00.
WHEREAS Borrower (in)directly owns shares in two Polish real estate and property development companies which own a shopping mall called "Blue City", a parking garage called "Blue Parking", and an entertainment center called "Magic City" all of which projects are still under construction, and all of them located in [plaats] , Poland, whereby the Loans will be utilized as working capital to complete and/or operate the three development projects (... )
WHEREAS in exchange for providing such a Loan, Borrower will provide a shareholding of at least 10% in its capital".
In de [B BV-overeenkomst] II is een jaarlijkse rente van 6% overeengekomen.
De [B BV-overeenkomst] II is namens zowel [C BV] als [B BV] ondertekend door [investeerder] ("Director"). Daarbij staat de datum 21 januari 2004.
Aan de voet van de [B BV-overeenkomst] II staat voorts vermeld: "Approved and agreed by the sole shareholder (... ):
[F] NV
By: (handtekening [investeerder] ) Name: [H] BV Title: Director
By:
Name: [investeerder] Title: Director
Date: February 26, 2004".
3.14
De considerans van een door [A Ltd] in het geding gebrachte Amendment to Loan and Participation Agreement as of January 22, 2004 (hierna:
Amendement I), bij de [B BV] Overeenkomst luidt:
Amendement I), bij de [B BV] Overeenkomst luidt:
"WHEREAS, Borrower and Lender, have signed a Loan and Participation agreement (the "Agreement") dated January 21, 2004 in which Lender has provided a Loan to Borrower to the amount of $3,000,000.00.
WHEREAS, Borrower desires to obtain from Lender, and Lender is willing on the same terms and conditions as defined in the Agreement to provide an additional Loan to the principal amount of $600,000.00 (... ).
WHEREAS Borrower (in)directly owns shares in a Polish real estate and property development companies which own a shopping mall called "Blue City", a parking garage called "Blue Parking", and an entertainment center called "Magie City" all of which projects are still under construction, and all of them located in [plaats] , Poland, whereby the Loans will be utilized as working capital to complete and/or operate the three development projects (... )
WHEREAS in exchange for providing such a Loan, Borrower, based on the terms and conditions of the Agreement will provide an irrevocable and unconditional option to obtain a shareholding of at least 10% in its capital".
Amendement I is namens zowel [C BV] als [B BV] ondertekend door [investeerder] ("Director").
Daarbij staat de datum 22 januari 2004.
Aan de voet van Amendement I staat voorts vermeld:
"Approved and agreed by the sole shareholder (...):
[F] NV
By: (handtekening [investeerder] )
Name: [H] BV
Title: Director
By:
Name: [investeerder]
Title: Director
Date: February 26, 2004".
De [M BV-overeenkomst]
3.15
De considerans van een door [A Ltd] in het geding gebrachte Loan and Participation Agreement, gedateerd “as of December 1, 2002”, tussen [C BV] als Lender en [M BV] als Borrower (hierna: de [M BV-overeenkomst] ) luidt:
"WHEREAS, Borrower desires to obtain from Lender, and Lender is willing on the terms and conditions hereinafter set forth to make a Loan (... ) to Borrower in the maximum aggregate original principal amount of $1,500,000.00.
WHEREAS, Borrower (in)directly owns shares in a Polish real estate and property development companies which own a 28 floor office building, called the “Millennium Building” located in [plaats] , Poland, whereby the Loans will be utilized as working capital to complete and/or operate the two development projects
WHEREAS, in exchange for the providing of such a Loan, Lender will provide a shareholding of at least 10% of its capital (…)”
De [M BV-overeenkomst] is ondertekend namens [M BV] door [naam directeur M BV] (Director), en namens [C BV] door [investeerder] (Director).
Bestuurder van [M BV] was op dat moment [G] BV, waarvan [directeur M BV] op zijn beurt bestuurder was. Bij brief van 15 juni 2005 werd de [M BV-overeenkomst] ondertekend aan [investeerder] retour gezonden.
De Cessie-overeenkomsten
3.16
De considerans van een door [A Ltd] in het geding gebrachte Assignment Agreement (hierna:
Cessie-overeenkomst 1), gedateerd 22 januari 2004, tussen [C BV] en [A Ltd] luidt:
Cessie-overeenkomst 1), gedateerd 22 januari 2004, tussen [C BV] en [A Ltd] luidt:
"Whereas [C BV] has entered into an agreement with [B BV] (... ) on January 21, 2004, providing a loan of US$ 3 million in consideration (the "Loan") for a participation (... ) into various Polish real estate and property development companies which companies own a shopping mall called "Blue City", a parking garage called "Blue Parking", and an entertainment center called "Magic City" all of which projects are still under construction, and all of them located in [plaats] , Poland, whereby the Loan will be utilized as working capital to complete and/or operate the three projects under development (... )
Whereas [C BV] has the right to assign all the rights and obligations under this agreement to a Party to be designated by [C BV] and/or affiliated to [C BV]
Whereas [C BV] has designated [A Ltd] as the party to which all of the rights and obligations under this agreement will be assigned, and [A Ltd] has stated that it is willing and able to accept such assignment under certain conditions"
Cessie-overeenkomst I is namens zowel [C BV] als [A Ltd] ondertekend door [investeerder]
("Director").
3.17
De considerans van een door [A Ltd] in het geding gebrachte Assignment Agreement (hierna:
Cessie-overeenkomst II), gedateerd 25 januari 2004, tussen [C BV] en [A Ltd] luidt:
Cessie-overeenkomst II), gedateerd 25 januari 2004, tussen [C BV] en [A Ltd] luidt:
"Whereas [C BV] has entered into an amended agreement with [B BV] (...) on January 22, 2004 (... ), providing an additional loan of US$ 600,000, (the "Additional Loan"), which loan is in addition to the loan of US$ 3,000,000 (the "Loan") provided in the Participation and Loan Agreement dated January 21, 2004 (... )
Whereas in consideration for providing the Loan and the Additional Loan [C BV] obtained an irrevocable and unconditional option for a 10% participation through [B BV] (... ) into various Polish real estate and property development companies which companies own a shopping mall called "Blue City", a parking garage called "Blue Parking", and an entertainment center called "Magic City" all of which projects are still under construction, and all of them located in [plaats] , Poland, whereby the Loan and the Additional Loan will be utilized as working capital to complete and/or operate the three projects under development (... )
Whereas [C BV] has the right to assign and transfer all the rights and obligations under this Amended Agreement to a Party to be designated by [C BV] and/or affiliated to [C BV]
Whereas [C BV] has designated [A Ltd] as the party to which of all the rights and obligations under this Amended Agreement will be assigned, and [A Ltd] has stated that it is willing and able to accept such assignment under certain conditions"
Cessie-overeenkomst II is namens zowel [C BV] als [A Ltd] ondertekend door [investeerder]
("Director").
Aan de voet van Cessie-overeenkomst II staat voorts vermeld:
"Agreed:
[B] BV
(handtekening [investeerder] )
By: [investeerder] Its: Director Date: January 25, 2004".
Amendementen II en III
3.18
De considerans van een door [A Ltd] in het geding gebrachte Amendment to Loan and Participation Agreements / Assignment Agreements (hierna:
Amendement II), gedateerd 18 juni 2004, tussen [C BV] , [A Ltd] en [B BV] luidt, voor zover hier van belang:
Amendement II), gedateerd 18 juni 2004, tussen [C BV] , [A Ltd] en [B BV] luidt, voor zover hier van belang:
"Whereas [C BV] has entered into agreements with [B BV] on January 21 and January 22, 2004, providing two loans of in total US$ 3.6 million (the "Loans") in consideration for a participation through [B BV] (... ) into various Polish real estate and property development companies which companies own a shopping mall called "Blue City", a parking garage called "Blue Parking", and an entertainment center called "Magic City" all of which projects are still under construction, and all of them located in [plaats] , Poland, whereby the Loan will be utilized as working capital to complete and/or operate the three projects under development (... )
Whereas [C BV] signed an assignment agreement with [A Ltd] on January 25, 2004 as the party to which all of the rights and obligations under this agreement will be assigned and transferred, and [A Ltd] has stated that it is willing and able to accept such assignment under certain conditions
Whereas [C BV] , [A Ltd] and [B BV] had initially agreed that the Loan be repaid on December 31, 2015 (... ),
Whereas both [C BV] and [A Ltd] wish to have more flexibility in the repayment of the Loan by [B BV] , and wish to have an irrevocable option for the repayment to take place at an earlier date, for which reason Parties have agreed on the following amendment to both the Loan and Participation Agreement and the Assignment Agreement"
Amendement II is namens zowel [C BV] als [A Ltd] als [B BV] ondertekend door [investeerder] ("Director").
3.19
De considerans van een door [A Ltd] in het geding gebrachte Amendment to Loan and Participation Agreements (hierna:
Amendement III), gedateerd 31 oktober 2007, tussen [A Ltd] , [B BV] en [C BV] luidt:
Amendement III), gedateerd 31 oktober 2007, tussen [A Ltd] , [B BV] en [C BV] luidt:
"Whereas [C BV] has entered into agreements with [B BV] on January 21 and January 22, 2004, providing two loans of in total US$ 3.6 million (the "Loans") in consideration for a participation through [B BV] (... ) into various Polish real estate and property development companies which companies own a shopping mall called "Blue City", a parking garage called "Blue Parking", and an entertainment center called "Magic City" all of which projects are still under construction, and all of them located in [plaats] , Poland, whereby the Loan will be utilized as working capital to complete and/or operate the three projects under development (... )
Whereas [C BV] signed an assignment agreement with [A Ltd] on January 25, 2004 as the party to which all of the rights and obligations under this agreement will be assigned and transferred,
Whereas [C BV] , [A Ltd] and [B BV] have agreed in an amendment dated June 18, 2004 that the Loans be repaid on December 31, 2007 (... )
Whereas [B BV] has requested [A Ltd] that the term of the Loans will be extended for an additional period of two years, whereby the Maturity Date will be moved to December 31, 2009, which request [A Ltd] is willing to agree to"
Amendement III is namens zowel [B BV] als [A Ltd] ondertekend door [investeerder]
("Director") namens [H BV] ("Director").
Aan de voet van Amendment III staat voorts vermeld: "Agreed: [C] BV
(handtekening [investeerder] ) By: [H] BV Its: Director
By: [investeerder]
Its: Director
Date: October 31, 2007".
De [N Ltd] Overeenkomst
3.2
Bij faxbericht van 19 augustus 2003 heeft [K BV] onder de kop "Re: [N] Limited" aan [bestuurder H BV] een aan [P] Trust gerichte brief, gedateerd 12 augustus 2003, van [N Ltd] gezonden. Die brief opent als volgt:
"Reference is made to the $3,600,000 investment (the "Investment") in [D Ltd] (... ), owned by [N Ltd] (... ). [D Ltd] owns fifty (50%) percent of the outstanding capital stock of [F NV] (... ), which, in turn, owns all of the outstanding capital stock of [B BV] (... ). [B BV] owns fifty-one (51%) percent of the shares of ( ... ) Blue City (... ).
The purpose of this letter is to memorialize our agreement with respect to your purchase of a 33.33% undivided interest in the Investment (…) for a purchase price of $1,000,000.00. (... )"
[B BV] had in eerste aanleg een door [investeerder] namens [N Ltd] ondertekende versie van deze overeenkomst in het geding gebracht. In hoger beroep heeft [B BV] een ook door/namens [P Trust] ondertekende versie van de overeenkomst in het geding gebracht. Bovenaan dit document staat een faxregel met de tekst:
“19/8 2003 17:43 FAX”
De [N Ltd] Arbitrage
3.21
Een Final Award, door [bestuurder H BV] op 10 mei 2012 gewezen in een arbitraal geding tussen [eigenaar 1 P Trust] , [eigenaar 2 P Trust] , [O] LLC en [P] Trust als Claimants en [N Ltd] , [K BV] en [investeerder] als Respondents luidt, voor zover hier van belang:
"l. It is ordered that (... ) (a) [N Ltd] / [investeerder] have a 0% percentage interest in the Investment and have no further rights to any portion or share of profits and distributions, nor any obligations for the losses, costs and expenses, from the Investment, and (b) [P Trust] collectively have a 100% percentage interest in the Investment, which for the avoidance of doubt includes a 100% right to receive any portion or share of profits and distributions, and a 100% obligation for any losses, costs and expenses, arising from the Investment.
2.The exact proportion of the Interest shall be allocated among each of the various [P Trust] parties, in such amounts as shall be determined by [eigenaar 1 P Trust] in his sole discretion."
3.22
Bij onherroepelijke beschikking van 23 december 2014 van de voorzieningenrechter in Amsterdam is het arbitrale vonnis van 10 mei 2012 in Nederland erkend.
4.Beoordeling
4.1
Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen van [A Ltd] zijn gebaseerd op de door haar in het geding gebrachte [B BV-overeenkomst] II (van de [B BV-overeenkomst] I was op dat moment nog geen gewag gemaakt), de Amendementen en de cessie-overeenkomsten, waarvan de authenticiteit door [B BV] wordt betwist. Hoewel deze documenten zich aandienen als onderhandse akten en de bewijslast van de valsheid daarvan in beginsel op [B BV] rust, heeft de rechtbank geoordeeld dat in dit geval op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast van de authenticiteit op [A Ltd] rust. Zij heeft [A Ltd] opgedragen de originelen van de documenten waarop zij zich beroept ter griffie te deponeren en heeft haar toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat voornoemde overeenkomsten tot stand zijn gekomen.
4.2
[A Ltd] heeft ter uitvoering van het tussenvonnis de volgende documenten ter griffie gedeponeerd:
- de [D Ltd-overeenkomst]
- de Cessieovereenkomst II
- de [M BV-overeenkomst]
- de brief van [G] BV aan [K BV] (15 juni 2005)
- de [B BV-overeenkomst] I.
Voorts heeft zij als getuigen doen horen [persoon 1] , voormalig belastingadviseur bij PwC, [persoon 2] voormalig tax manager bij PwC en [investeerder] . [B BV] heeft [bestuurder H BV] als getuige doen horen. Tevens is een brief van PwC aan [C BV] van 5 april 2007 in het geding gebracht.
4.3
Bij het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [A Ltd] niet is geslaagd in het van haar verlangde bewijs. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien de gedeponeerde documenten op echtheid te laten onderzoeken. Zij heeft de vorderingen van [A Ltd] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
4.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [A Ltd] met zes grieven op. De grieven zijn gericht tegen de bewijslastomkering ten aanzien van de authenticiteit van de documenten, de bewijswaardering door de rechtbank en het feit dat zij geen deskundig onderzoek heeft laten uitvoeren naar de authenticiteit van de gedeponeerde documenten.
De beoordeling in hoger beroep
4.5
Het hof overweegt als volgt. De stellingen van [A Ltd] , zoals deze in hoger beroep naar voren zijn gebracht, komen erop neer dat het van meet af aan de bedoeling was dat [investeerder] via een van zijn vennootschappen rechtstreeks op het niveau van [B BV] zou investeren in het winkelcentrum in Polen (Blue City/Blue Parking) en op het niveau van [M BV] in het kantoorgebouw (Millenium Plaza).
Aanvankelijk deed hij dat door via [C BV] een lening te verstrekken aan [D Ltd] . Deze lening was bestemd voor zowel het Blue City en Blue Parking project als het Millennium Plaza project. Het bedrag van USD 3 miljoen is daadwerkelijk aan [D Ltd] betaald, en later is nog een bedrag van in totaal USD 600.000 overgemaakt.
Volgens [A Ltd] zijn echter kort nadat de [D Ltd-overeenkomst] is getekend de [B BV-overeenkomst] I en de [M BV-overeenkomst] getekend. De [B BV-overeenkomst] I zag op het Blue City project en de [M BV-overeenkomst] op Millennium Plaza. Volgens [A Ltd] zijn deze documenten begin 2003 ondertekend, maar de bedoeling was dat zij zouden terugwerken tot 1 december 2002.
Volgens [A Ltd] is daarmee de investering verplaatst van [D Ltd] naar [B BV] en [M BV] , zoals steeds de bedoeling was.
Vervolgens is de investering in 2004 middels enkele overeenkomsten geherstructureerd. [C BV] heeft daarbij haar aanspraken gecedeerd aan [A Ltd] . In verband met de aanvullende investering van USD 600.000 en het feit dat [investeerder] vanwege vertragingen in de bouw een hogere rente had bedongen, is in 2004 ook de [B BV-overeenkomst] II opgesteld. Aldus [A Ltd] .
4.6
[B BV] ontkent dat de investering in [D Ltd] is verhangen naar [B BV] . Zij stelt dat de investering van [C BV] na de ondertekening van de [D Ltd-overeenkomst] is overgedragen aan [N Ltd] . De achtergrond daarvan was de beoogde participatie van [P Trust] in de investering. Er hebben daarna nog meer investeerders in [D Ltd] geïnvesteerd, waarmee het initiële belang van [investeerder] slonk. [P Trust] heeft bovendien nog een investering van USD 1 miljoen van de initiële investering van [C BV] overgenomen en vervolgens heeft nog betaling van een bedrag van USD 500.000 plaatsgehad ten behoeve van [investeerder] , waarna zijn aanspraken in het Blue City project waren vervallen. Omdat [investeerder] vasthield aan zijn indirecte belang van 10% in het Blue City project hebben partijen de zaak voorgelegd aan [bestuurder H BV] als arbiter, die oordeelde dat [investeerder] geen belang meer had in het Blue City project. Bij onherroepelijke beschikking van 23 december 2014 is dit arbitrale vonnis door de voorzieningenrechter erkend. Volgens [B BV] probeert [investeerder] , via [A Ltd] , door vervalste documenten onder dit arbitrale vonnis uit te komen.
4.7
Het hof stelt voorop dat op [A Ltd] de bewijslast rust van de rechtsverhouding tussen haar en [B BV] , waarop zij zich beroept. Zij baseert zich daartoe in de eerste plaats op de [B BV-overeenkomst] II, die door [B BV] wordt betwist.
4.8
[A Ltd] is niet in staat gebleken het origineel van deze overeenkomst te deponeren, omdat dit, naar zij zegt, verloren is gegaan. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [A Ltd] erkend dat daarmee aan de [B BV-overeenkomst] II in verband met artikel 160 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; hierna: Rv) niet de dwingende bewijskracht toekomt als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv. Dit betekent ook dat
grief 1die ziet op de omkering van de bewijslast ten aanzien van de beweerdelijke valsheid geen nadere bespreking behoeft.
grief 1die ziet op de omkering van de bewijslast ten aanzien van de beweerdelijke valsheid geen nadere bespreking behoeft.
Het door [A Ltd] in het geding gebrachte document, dat naar het hof begrijpt volgens [A Ltd] een afschrift is van de bewuste overeenkomst, heeft wel vrije bewijskracht. Het is echter aan [A Ltd] om te bewijzen dat het daarin vermelde daadwerkelijk de rechtsverhouding van partijen weergeeft.
4.9
Aan [A Ltd] kan worden toegegeven dat het door haar verlangde bewijs niet louter gebaseerd hoeft te worden op originele aktes. Het hof komt echter, rekening houdend met alle gestelde feiten en omstandigheden en aangedragen bewijsmiddelen, tot het oordeel dat de door [A Ltd] gestelde rechtsverhouding niet is bewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.1
De door [A Ltd] gestelde ‘verhanging’ van de investering van [D Ltd] naar het niveau van [B BV] en [M BV] , zou volgens haar zijn gerealiseerd door de [D Ltd-overeenkomst] te vervangen door de [B BV-overeenkomst] I en de [M BV-overeenkomst] . De tekst van deze beide overeenkomsten verwijst evenwel niet naar de [D Ltd-overeenkomst] . [A Ltd] heeft ook geen stukken overgelegd waaruit volgt dat [D Ltd] van deze vervanging op de hoogte is gesteld en dat die haar instemming had, hetgeen wel voor de hand had gelegen gelet op het wederkerige karakter van de [D Ltd-overeenkomst] .
Ook strookt de inhoud van beide overeenkomsten niet met dit scenario, aangezien de [B BV-overeenkomst] I melding maakt van een lening voor een bedrag van USD 3 miljoen en de [M BV-overeenkomst] van een lening voor een bedrag van USD 1,5 miljoen. Gezamenlijk zagen zij dus op een lening voor een bedrag van USD 4,5 miljoen, terwijl de [D Ltd-overeenkomst] betrekking had op een lening voor een bedrag van USD 3 miljoen, later vermeerderd met USD 600.000. [A Ltd] heeft daarvoor desgevraagd geen verklaring kunnen geven. Voorts is ongerijmd dat volgens de eigen stellingen van [A Ltd] de [M BV-overeenkomst] niet begin 2003 maar pas in 2005 door de bestuurder van [M BV] is ondertekend, terwijl de investering nooit ten goede is gekomen aan het Millennium Plaza project maar volledig aan Blue City.
4.11
Volgens de stellingen van [A Ltd] is de [B BV-overeenkomst] I begin 2004 vervangen door de [B BV-overeenkomst] II. Dat deze vervanging verband hield met de omstandigheid dat inmiddels een aanvullend bedrag van USD 600.000 was geïnvesteerd, strookt niet met het feit dat in die nieuwe overeenkomst geen melding wordt gemaakt van deze aanvullende investering. Dit aanvullende bedrag is opgenomen in het amen dement van de dag erna (Amendement I). Wel is in de [B BV-overeenkomst] II de door [A Ltd] genoemde wijziging van de rentevoet opgenomen. Documenten betreffende de instemming met deze rentewijziging of de betaling van deze rente ontbreken echter. Waarom in de [B BV-overeenkomst] II wel een renteverhoging is overeengekomen, maar het bedrag van de verhoging van de lening niet is opgenomen, is onverklaard gebleven.
4.12
Het hof stelt vast dat zowel de [B BV-overeenkomst] II als de Amendementen en Cessie-overeenkomsten zijn ondertekend door [investeerder] , zowel namens [C BV] als namens [B BV] . In dat licht acht het hof met name van betekenis dat de ondertekening van de [B BV-overeenkomst] II door [investeerder] als bestuurder van zowel [B BV] als [C BV] heeft plaatsgevonden op 21 januari 2004 en voor goedkeuring van de enig aandeelhouder [F NV] op 26 februari 2004. Niet in geschil is dat [investeerder] vanaf 21 januari 2004 (via [H BV] ) bestuurder was van [B BV] . Op 26 februari 2004 werd [investeerder] (voor één dag) door middel van de Certificate of Deposit de enig aandeelhouder van [F NV] . Dit was een dag voordat de aandelen in [F NV] werden overgedragen aan [bestuurder H BV] .
Dit betekent dat de periode van 21 januari 2004 tot en met 26 februari 2004 precies het tijdvenster was waarbinnen [investeerder] alleen zelfstandig bevoegd was om voor alle partijen op te treden. Ook de cessiedocumenten, aandeelhoudersbesluiten en overdrachtscertificaten zijn namens alle betrokkenen alleen door [investeerder] getekend in dit zelfde tijdsvenster.
Als reden voor het feit dat [investeerder] alle documenten alleen heeft ondertekend heeft [A Ltd] niet meer aangevoerd dan dat [investeerder] op bepaalde momenten tekeningsbevoegd was namens alle partijen. Daarmee miskent [A Ltd] dat [investeerder] niet steeds als enige bevoegd was namens alle betrokken partijen, maar dat hij er desalniettemin niet voor heeft gekozen andere bevoegde personen te laten tekenen of meetekenen. Dit is met name relevant omdat [A Ltd] stelt dat [investeerder] telkens handelde met instemming en/of op instructie van [bestuurder H BV] , die echter onder ede heeft verklaard niet op de hoogte te zijn geweest van de hier bedoelde verhanging, noch daarmee te hebben ingestemd.
4.13
In het licht van het voorgaande is bovendien ongerijmd dat eerdergenoemd Certificate of Deposit een adres van [F NV] vermeldt dat [F NV] pas jaren later zou verkrijgen. Volgens [A Ltd] kan dit worden verklaard doordat het originele document na een ongeluk met een kopje koffie is overgeschreven door de secretaresse, die per abuis een onjuist adres van [F NV] heeft vermeld, zijnde het adres van het trustkantoor dat later ook de administratie voor [F NV] verzorgde. Deze verklaring overtuigt niet, reeds omdat niet valt in te zien dat een secretaresse bij het overschrijven van een origineel document eigener beweging het adres zou wijzigen. Enige onderbouwing van deze stelling, bijvoorbeeld door een schriftelijke verklaring van de bewuste secretaresse, ontbreekt.
4.14
Tevens is ongerijmd dat [C BV] reeds op 22 januari 2004 haar vordering op [B BV] aan [A Ltd] zou hebben gecedeerd, terwijl [B BV] blijkens de [B BV-overeenkomst] II eerst op 26 februari 2004 de debiteur van deze vordering is geworden Voor zover uit de stellingen van [A Ltd] kan worden afgeleid dat uit de [B BV-overeenkomst] I blijkt dat de vordering van [C BV] op [B BV] desondanks reeds eind 2002 of begin 2003 was ontstaan en dus door [C BV] aan [A Ltd] op 22 januari 2004 kon worden overgedragen, is het ongerijmd dat deze vordering van [C BV] op [B BV] volgens de bewoordingen van de akte van cessie van 22 januari 2004 eerst op 21 januari 2004 is ontstaan.
4.15
[A Ltd] heeft weliswaar gesteld dat het van meet af aan de bedoeling was dat [investeerder] (via een van zijn vennootschappen) zou investeren op het niveau van [B BV] , maar [B BV] heeft dat uitdrukkelijk betwist. Ter ondersteuning van haar betwisting heeft zij aangevoerd dat geen van de andere investeerders op het niveau van [B BV] heeft geïnvesteerd. Dit laatste is door [A Ltd] niet weersproken. Ook heeft [A Ltd] onvoldoende weersproken dat de andere investeerders niet zonder meer met deze verhanging akkoord zouden zijn gegaan vanwege de gevolgen van deze wijziging voor de verhaalspositie ten opzichte van de overige crediteuren. Voor zover [A Ltd] zich in dat verband heeft beroepen op de [M BV-overeenkomst] , staat vast dat partijen aan die overeenkomst nimmer uitvoering hebben gegeven. [B BV] heeft bovendien onweersproken gesteld dat de lening niet in de administratie van [B BV] voorkomt.
4.16
Voorts strookt niet met het door [A Ltd] geschetste scenario dat in de door [investeerder] opgestelde en ondertekende [N Ltd] -overeenkomst van 12 augustus 2003 is vermeld dat de investering op dat moment in handen was van [N Ltd] . [A Ltd] heeft daarover gesteld dat [investeerder] de gewoonte had om in brieven en overeenkomsten de beoogde situatie te beschrijven en niet altijd de daadwerkelijke situatie. Deze beoogde situatie is volgens [A Ltd] nooit gerealiseerd, omdat de overeenkomst met [P Trust] niet is doorgegaan. [B BV] heeft evenwel een door [P Trust] ondertekende versie van de overeenkomst in het geding gebracht, die blijkens de faxregel op 19 augustus 2003 is gefaxt. [A Ltd] heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken.
4.17
Daar komt bij dat nadien kennelijk tussen [P Trust] en [N Ltd] een geschil is ontstaan over de in de [N Ltd] -overeenkomst vermelde investering. [investeerder] en [P Trust] hebben [bestuurder H BV] gevraagd om dat geschil te beslechten. Het arbitrale vonnis dat [bestuurder H BV] heeft gewezen is, na getuigenverhoren, in rechte erkend. [A Ltd] heeft weliswaar gesteld dat aan dat arbitrale vonnis geen betekenis toekomt voor de partijen in het onderhavige geschil, maar het feit dat [investeerder] , namens [N Ltd] , zowel in de arbitrageprocedure als in de erkenningsprocedure aanspraak is blijven maken op die vordering, is niet goed te rijmen met de stelling in de onderhavige procedure dat die vordering reeds begin 2004 was overgedragen aan [A Ltd] en nimmer in handen is gekomen van [N Ltd] .
4.18
[A Ltd] heeft zich verder beroepen op de gedeponeerde originele Cessieovereenkomst II, [B BV-overeenkomst] I en [M BV-overeenkomst] ter ondersteuning van haar stellingen. De authenticiteit van deze documenten wordt door [B BV] betwist.
Veronderstellenderwijs aangenomen dat deze documenten daadwerkelijk door [investeerder] zijn opgesteld en ondertekend, levert dit naar het oordeel van het hof, in het licht van de hiervoor opgesomde ongerijmdheden, onvoldoende bewijs op van de door [A Ltd] gestelde rechtsverhouding. Daarbij is men name van belang dat ook de [B BV-overeenkomst] I en de Cessie-overeenkomst zijn ondertekend door [investeerder] namens alle betrokken partijen, terwijl van de onderliggende besluitvorming (waarbij [bestuurder H BV] volgens [A Ltd] betrokken zou zijn geweest) geen documenten beschikbaar zijn. De [M BV-overeenkomst] is namens [M BV] ondertekend door de bestuurder van [G BV] . Dat [bestuurder H BV] hiervan op de hoogte is geweest, kan daaruit niet worden afgeleid. Bovendien staat vast dat de ondertekening van de [M BV-overeenkomst] pas in 2005 heeft plaatsgevonden, zonder dat [A Ltd] daarvoor een adequate verklaring heeft kunnen geven. Dat deze overeenkomst niettemin daadwerkelijk in 2003 tot stand gekomen zou zijn, zoals door [A Ltd] gesteld, wordt niet ondersteund door andere bewijsmiddelen. Bovendien staat vast dat aan de [M BV-overeenkomst] feitelijk geen uitvoering is gegeven.
4.19
[A Ltd] heeft nog aangevoerd dat de brief van 5 april 2007 van [persoon 3] en [persoon 1] van PwC en de daarover afgelegde getuigenverklaring van [persoon 1] haar lezing bevestigen. In deze brief wordt melding gemaakt van een schuld van [C BV] aan [K BV] van € 3.339.359, waarover 4% rente wordt berekend. Dit bedrag is volgens de brief één op één doorgeleend aan [M BV] en [B BV] tegen 4%. [C BV] wordt er in de brief op gewezen dat de administratie van [C BV] documentatie moet bevatten waaruit de zakelijkheid van de berekende rente blijkt. Volgens de getuigenverklaring van [persoon 1] betrof de brief een zogenaamde ‘comment letter’. In theorie zou de fiscus kunnen constateren dat er sprake was van dienstverlening waar een beloning tegenover zou moeten staan, die kennelijk niet in de jaarstukken stond. [persoon 1] neemt aan dat de informatie over de doorlening door de aangifteafdeling aan de jaarstukken zal zijn ontleend. Ook de informatie over de rente is afkomstig van de aangiftemanager. [persoon 1] herinnert zich niet overeenkomsten te hebben gezien.
[persoon 1] heeft dus niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de rechtsverhouding tussen [C BV] en [B BV] . Uit zijn verklaring kan niet anders worden afgeleid dan dat de aangifteafdeling kennelijk uit de door [persoon 4] van [K BV] opgestelde jaarstukken had opgemaakt dat [C BV] een bedrag had doorgeleend aan [B BV] en [M BV] . Op welke wijze dat was gebeurd en in het bijzonder of [B BV] daartoe de [B BV-overeenkomst] II had gesloten, heeft [persoon 1] niet kunnen verklaren. Daaruit kan ook niet worden afgeleid dat [K BV] , [C BV] en [persoon 4] zich destijds op het standpunt stelden dat de investering was gesitueerd op het niveau van [B BV] , nog daargelaten dat dit gegeven onvoldoende zou zijn voor de conclusie dat dit ook met [B BV] zou zijn overeengekomen. Anders dan door [A Ltd] betoogd, kan uit deze verklaring ook niet worden afgeleid dat de documenten in 2004 zijn opgesteld en ondertekend. Overigens volgt uit de verklaring van [persoon 1] wel dat dat ultimo 2005 de lening nog in het fiscaal rapport Vennootschapsbelasting van [C BV] stond genoemd, hetgeen niet strookt met de stelling van [A Ltd] dat de vordering reeds in 2004 aan haar gecedeerd was. Bovendien strookt de mededeling dat de lening tegen 4% rente is doorgeleend niet met de stelling dat sinds februari 2004 op grond van de [B BV-overeenkomst] II de rente was verhoogd naar 6%.
4.2
[investeerder] heeft weliswaar als getuige verklaard dat de hiervoor bedoelde documenten de door hem geschetste rechtsverhouding op het moment van datering daarvan juist weergeven, maar zijn verklaring wordt volledig weersproken door de verklaring van [bestuurder H BV] . [bestuurder H BV] erkent de investering van [investeerder] door middel van de [D Ltd-overeenkomst] en verklaart niet bekend te zijn met enige andere wijziging in de structuur dan met de [N Ltd] -overeenkomst. Die investering is volgens [bestuurder H BV] geëindigd met het arbitraal vonnis.
Conclusie
4.21
Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat [A Ltd] niet is geslaagd in het bewijs van de door haar gestelde rechtsverhouding. Daarmee falen
grieven 2 en 3.
grieven 2 en 3.
Bewijsaanbod
4.22
[A Ltd] klaagt met haar
vierde griefover het passeren van haar bewijsaanbod met betrekking tot de gedeponeerde documenten, in het bijzonder de Cessie-overeenkomst II. Zij heeft aangeboden de documenten op echtheid te laten onderzoeken door een forensisch expert en tevens heeft zij aangeboden om de computerbestanden door een forensisch expert te laten onderzoeken teneinde te bevestigen dat deze in 2006 waren ingescand. In hoger beroep herhaalt zij dit aanbod. Ook deze grief faalt.
vierde griefover het passeren van haar bewijsaanbod met betrekking tot de gedeponeerde documenten, in het bijzonder de Cessie-overeenkomst II. Zij heeft aangeboden de documenten op echtheid te laten onderzoeken door een forensisch expert en tevens heeft zij aangeboden om de computerbestanden door een forensisch expert te laten onderzoeken teneinde te bevestigen dat deze in 2006 waren ingescand. In hoger beroep herhaalt zij dit aanbod. Ook deze grief faalt.
Zoals hierboven reeds overwogen dragen de gedeponeerde documenten, zelfs aangenomen dat zij daadwerkelijk door [investeerder] zijn ondertekend, niet bij aan het bewijs van de door [A Ltd] gestelde rechtsverhouding tussen partijen.
Het aangeboden bewijs van de stelling dat de documenten vóór 2006 zijn gescand, doet daaraan niet af. Ter zitting heeft [A Ltd] dit bewijsaanbod nader toegelicht en gesteld dat zij met onderzoek naar de inkt zou willen bewijzen dat de overeenkomsten niet op een later moment zijn ondertekend. Kennelijk wenst [A Ltd] daarmee het verwijt te weerleggen dat zij, door middel van deze documenten, aan de [N Ltd] -arbitrage hoopt te ontkomen en wenst zij te bewijzen dat de documenten reeds voor de [N Ltd] arbitrage zijn opgesteld en getekend. Ook dit aanbod wordt als niet ter zake dienend afgewezen. Immers, ook als zou komen vast te staan dat de ondertekening van de gedeponeerde documenten (ruim) voor de [N Ltd] -arbitrage zou hebben plaatsgevonden, draagt zulks niet bij aan het bewijs van de door [A Ltd] gestelde en in de [B BV-overeenkomst] II neergelegde rechtsverhouding van partijen. Dat de overeenkomsten waarop [A Ltd] zich beroept zijn opgesteld en ondertekend bewijst immers in het licht van alle omstandigheden van het geval niet dat zij de werkelijke en actuele rechtsverhouding van partijen weergeven.
4.23
Het aanbod om [oprichter / bestuurder F NV] en [directeur M BV] als getuigen te horen ziet niet op concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden, zodat ook dat aanbod wordt verworpen.
Slotsom
4.24
Grieven 5 en 6delen het lot van de overige grieven. Dit leidt tot de slotsom dat alle grieven falen. De overige verweren van [B BV] behoeven geen nadere bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [A Ltd] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [A Ltd] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [B BV] begroot op € 2.020 aan verschotten en € 17.115 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, A.L.M. Keirse en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.