ECLI:NL:GHAMS:2021:2079

• Datum uitspraak: 6 juli 2021
• Publicatiedatum: 14 juli 2021
• Zaaknummer: 200.278.459/01 en 200.278.464/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Procedures: Beschikking
• Rechters: H.A. van den Berg; J. Jonkers; T.A.M. Tijhuis
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Huwelijkse voorwaarden en alimentatie in hoger beroep

In deze zaak, behandeld door het Gerechtshof Amsterdam, gaat het om een hoger beroep met betrekking tot huwelijkse voorwaarden en alimentatie na een echtscheiding. De man en vrouw zijn in 2004 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, waarbij een beperkte gemeenschap van goederen is afgesproken. Het huwelijk is ontbonden op 18 oktober 2018. De man heeft in hoger beroep de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 12 februari 2020 aangevochten, waarin onder andere de kinderalimentatie en de verrekening van hun vermogens zijn vastgesteld. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de wijze waarop de rechtbank de belastingclaim heeft berekend en de verrekening van de rekening-courantschuld van de man aan zijn vennootschap.

Tijdens de mondelinge behandeling op 14 januari 2021 zijn beide partijen verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Het hof heeft de argumenten van beide partijen gehoord en heeft vastgesteld dat de man een bijdrage van € 254,- per kind per maand dient te betalen, maar dat de omstandigheden zijn gewijzigd. Het hof heeft de draagkracht van de man en de vrouw beoordeeld en geconcludeerd dat de man vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een lagere bijdrage van € 175,- per kind per maand moet betalen.

Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat de schenkingen van de ouders van de vrouw, die onder uitsluitingsclausule zijn gedaan, alsnog in de verrekening moeten worden betrokken. De vrouw is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 14.632,50 aan de man uit hoofde van de verrekening volgens de huwelijkse voorwaarden. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het hof heeft de bestreden beschikking op deze punten vernietigd en opnieuw beslist.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie -en jeugdrecht)

zaaknummers: 200.278.459/01 en 200.278.464/01

zaaknummers rechtbank: C/15/262872/FARK 17-4740 en C/15/266405/FARK 17-6558

beschikking van de meervoudige kamer van 6 juli 2021 inzake

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. S. Kuijs te Heiloo,

en

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. B.N. Voogd te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 12 februari 2020 uitgesproken onder voormelde zaaknummers.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

De man is op 11 mei 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 12 februari 2020.

2.2.

De vrouw heeft op 17 juli 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

2.3.

De man heeft op 22 september 2020 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

2.4.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de man van 20 mei 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 17 juli 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 28 december 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 4 januari 2021 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

2.5.

De mondelinge behandeling heeft op 14 januari 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Het hof heeft ter zitting medegedeeld dat de producties 33 en 34 die door de man de dag voor de zitting waren ingediend te laat in het geding zijn gebracht en - mede gelet op het bezwaar van de zijde van de vrouw - geen deel zullen uitmaken van het procesdossier.

3. De feiten

3.1.

Partijen zijn onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd [in] 2004. Het huwelijk is ontbonden op 18 oktober 2018 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 4 juli 2018 in de registers van de burgerlijke stand.

3.2.

Uit het huwelijk van partijen zijn geboren [kind 1] (hierna: [kind 1] ) [in] 2008 en [kind 2] (hierna: [kind 2] ) [in] 2011 (hierna ook gezamenlijk: de kinderen, of: de minderjarigen). De kinderen wonen bij de vrouw. De vrouw is bij de bestreden beschikking belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen.

3.3.

De huwelijkse voorwaarden tussen partijen houden kort gezegd in dat tussen hen een beperkte huwelijksgemeenschap bestaat, volgens artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden: “
in die zin dat deze beperkte gemeenschap betreft de ten gunste van de echtgenoten gezamenlijk als en/of rekening bij een financiële instelling geadministreerde rekening(en) .” Iedere andere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap is uitgesloten.

In artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden hebben partijen vastgelegd dat bij het einde van het huwelijk door echtscheiding “
er verrekening van hun vermogens plaatsvindt, zodanig dat ieder van partijen gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die, waartoe hij gerechtigd zou zijn indien tussen de echtgenoten algehele gemeenschap van goederen had bestaan ”.

4. De omvang van het geschil

4.1.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat:

- de man € 254,- per kind per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (dictum 3.2.);

- de vrouw een bedrag van € 17.335,- aan de man dient te voldoen, zoals overwogen onder 2.8.43 van de bestreden beschikking (dictum 3.4.);

- ieder van partijen de inboedelgoederen houdt die hij of zij onder zich heeft zonder nadere verrekening (dictum 3.5.);

- de vrouw in het kader van de verrekening een bedrag van € 4.954,50 aan de man dient te voldoen, zoals overwogen onder 2.8.12 tot en met 2.8.32 van de bestreden beschikking (dictum 3.6.);

- de man een bedrag van € 1.448,52 aan de vrouw dient te voldoen, zoals overwogen onder 2.8.47 van de bestreden beschikking (dictum 3.7.).

4.2.

De man verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat:

I. de vrouw in het kader van het te verrekenen vermogen een bedrag van € 4.954,40 + € 13.389,50 (de helft van de schenkingen) = € 18.343,90 aan de man dient te voldoen;

II. aan de man de helft van de nog nader te bepalen waarde van de inboedel van de voormalig echtelijke woning toekomt;

III. het zelfstandig wijzigingsverzoek van de man wordt toegewezen waarmee de kinderalimentatie wordt bepaald op € 25,- per kind per maand met ingang van 18 oktober 2018 (datum echtscheiding) dan wel de datum van verkoop/overdracht aandelen restaurant [X] , dan wel de datum van het geformuleerde wijzigingsverzoek (9 december 2019), althans een zodanig bedrag met ingang van zodanige datum als het hof juist acht.

4.3.

De vrouw verzoekt de verzoeken van de man in principaal hoger beroep af te wijzen,

Zij verzoekt in incidenteel hoger beroep:

1. bij wege van incident ex artikel 843a Rv:

- de man te gelasten om uiterlijk bij verweer op incidenteel appel afschriften te verstrekken en inzage te geven in zijn aangifte inkomstenbelasting 2017, 2018 en 2019 alsmede de bijbehorende definitieve aanslagen inkomstenbelasting, alsmede de bankafschriften van de op naam van de man gestelde bankrekeningen, waaronder de bankrekeningen bij hem middellijk dan wel onmiddellijk in gebruik genomen, zoals van [de B.V.] ;

- de man te gelasten om uiterlijk bij verweer op incidenteel appel afschriften te verstrekken en inzage te geven in de volledige aangiftes en aanslagen inkomstenbelasting 2015, 2016 en 2017 alsmede de bankafschriften van de op naam van de man gestelde bankrekeningen, waaronder de bankrekeningen bij hem middellijk dan wel onmiddellijk in gebruik genomen, zoals van [de B.V.] per 1 januari 2017;

2. in incidenteel hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en uitvoerbaar bij voorraad:

- ter vervanging van het dictum onder 3.6 opnieuw rechtdoende het tussen partijen te verrekenen vermogen te bepalen op grond van een te verrekenen waarde van de aandelen in het kapitaal van [de B.V.] met een bedrag van € 182.776,50;

- ten aanzien van de rekening-courantschuld op naam van de man te bepalen dat een nog nader door de vrouw aan te voeren bedrag van die rekening-courantschuld van de man verknocht is aan de man en buiten het te verrekenen vermogen valt.

4.4.

De man verzoekt de vrouw niet in het incidenteel hoger beroep te ontvangen, haar grieven te verwerpen en voorzover wel inhoudelijk geoordeeld zou worden, ten aanzien van grief 1 de BTW correct toe te passen.

5. De motivering van de beslissing

in het incident

5.0.

De vrouw heeft haar verzoeken bij wege van incident ex artikel 843a Rv ter zitting ingetrokken, zodat dit onderdeel geen verdere bespreking behoeft.

in principaal hoger beroep

5.1.1.

De man stelt met zijn eerste grief kort gezegd aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een bedrag van € 26.779,- buiten het te verrekenen vermogen van de vrouw valt, omdat dit schenkingen van haar ouders onder uitsluitingsclausule zijn. Volgens de man zijn partijen in artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat verrekening van hun vermogens plaatsvindt; ook schenkingen vallen onder dat beding. De vrouw heeft niet aangetoond dat de schenkingen van haar ouders onder uitsluitingsclausule zijn gedaan, zodat deze bedragen verrekend dienen te worden.

5.1.2.

De vrouw voert verweer. De rechtbank heeft, aldus de vrouw, terecht vastgesteld dat de schenkingen alleen voor de vrouw bestemd waren. Het is de bedoeling van haar ouders geweest dat de gelden uitsluitend aan de vrouw zouden toekomen. Zij wijst erop dat haar ouders de schenkingen op haar privérekening hebben gestort met de omschrijving ‘voor [de vrouw] ’, en dat in deze omschrijving een schenking onder uitsluiting besloten ligt. De vrouw geeft aan dat haar ouders ook bedragen hebben geschonken die zijn gestort op de gezamenlijke rekening van partijen. De ouders hebben de schenkingen gedaan in de wetenschap dat op grond van de huwelijkse voorwaarden een beperkte huwelijksgemeenschap bestond tussen de man en de vrouw, bestaande uit de gezamenlijke en/of-rekening(en) en dat elke andere gemeenschap was uitgesloten. Volgens de vrouw mochten haar ouders erop vertrouwen dat op grond van de bij hen bekend zijnde huwelijkse voorwaarden voor een bij uitsluiting aan de vrouw gedane schenking deze wijze van schenken aan de vrouw voldoende zou zijn. Bij hen mag niet bekend worden verondersteld dat in de huwelijkse voorwaarden nadere bepalingen zijn opgenomen. Voor zover nodig dient voor de uitleg van de schenkingen en de daarbij gedane verklaringen van de ouders aansluiting gezocht te worden bij het Haviltexcriterium. Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn als de gelden middels verrekening deels ook ten goede van de man komen, aldus de vrouw.

5.1.3.

Het hof stelt – evenals de rechtbank – voorop dat vanwege artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden, tussen partijen per peildatum een verrekening van de vermogens van de echtgenoten plaatsvindt, aldus dat ieder van partijen gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die waartoe hij gerechtigd zou zijn indien tussen de echtgenoten een algehele gemeenschap van goederen had bestaan. Deze regel brengt mee dat het bij ieder van partijen aanwezig vermogen in beginsel in de verrekening dient te worden betrokken.

De vrouw beroept zich echter op (het rechtsgevolg van) onder uitsluiting gedane schenkingen door haar ouders. Hetgeen de vrouw in dit verband heeft gesteld, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot de vaststelling te komen dat de schenkingen van de ouders die hier aan de orde zijn, ten tijde van de schenkingen onder uitsluiting zijn gedaan. Het betreft een viertal schenkingen gedaan in 2007, 2009, 2010 en 2014. De vermelding “schenking [de vrouw] ”, of “ [de vrouw] schenking” bij de overschrijvingen is onvoldoende om een uitsluiting aan te kunnen nemen, ook indien rekening wordt gehouden met de door de vrouw aangehaalde omstandigheid dat de ouders ook twee schenkingen hebben gedaan door storting op de gezamenlijke rekening van partijen. De stelling van de vrouw omtrent de kennis van de ouders van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden, is voor de door de vrouw voorgestane werking onvoldoende relevant. De verklaring van de ouders van 23 mei 2018, die de vrouw als productie in het geding heeft gebracht, maakt het voorgaande niet anders. In deze verklaring is immers niet aan de orde dat met de vrouw voorafgaande aan, of ten tijde van, het verrichten van de schenking(en) is afgesproken dat de schenking(en) onder uitsluiting zou(den) worden, of werd(en), gedaan. De grief slaagt. De door de vrouw aangevoerde omstandigheden zijn niet voldoende om een beroep op de redelijkheid en billijkheid te kunnen aanvaarden. Het bedrag van € 26.779,- uit hoofde van de schenkingen dient alsnog in de afrekening te worden betrokken.

5.2.1.

Met de tweede grief stelt de man aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man onvoldoende heeft aangetoond dat de inboedel nog niet is verdeeld, dan wel dat hij bij de verdeling onderbedeeld is, zodat ieder der partijen de inboedel krijgt toegedeeld die diegene thans onder zich heeft, zonder verrekening.

De man voert aan dat hij in 2015 is vertrokken uit de echtelijke woning en toen niets heeft meegenomen. De man heeft in hoger beroep een lijst overgelegd van wat er in ieder geval aanwezig was in de woning. De advocaat van de man heeft namens de man al in mei 2017 aangegeven dat de vrouw de inboedelgoederen kon behouden, maar dat de inboedel zal moeten gewaardeerd. De man verzoekt te bepalen dat aan de man de helft van de (nog nader te bepalen) waarde van de inboedelgoederen toekomt.

5.2.2.

De vrouw voert aan dat de man al een deel van de inboedel heeft meegenomen en dat de inboedel reeds is verdeeld, waarbij de man niet is onderbedeeld. De vrouw wijst er in dit verband op dat de man - voordat hij vertrok - een tijd in het tuinhuis woonde dat was ingericht met inboedelgoederen van partijen, welke de man grotendeels heeft meegenomen. Alle overige goederen uit het tuinhuis, ongeveer tien verhuisdozen vol, heeft de vrouw laten afleveren bij de toenmalige advocaat van de man. Zij is bereid een schilderij aan de man af te staan indien de man daar om vraagt. Voorts voert de vrouw aan dat de waarde van de inboedel beperkt is omdat het veelal gaat om oudere gebruiksvoorwerpen. De vrouw betwist dat de inboedel, laat staan de inboedel die zij nog onder zich heeft, overeenkomstig de Nibud normen rond de € 7.000,- waard is.

5.2.3.

Voorafgaande aan de zitting hebben beide partijen nog een inboedellijst in het geding gebracht.

5.2.4.

Het hof stelt voorop dat partijen van mening verschillen over de omvang en samenstelling van de inboedel; daarnaast is er discussie wie welke zaak onder zich heeft. De vrouw heeft als productie 5 een lijst in het geding gebracht. Zij geeft aan dat de man een aantal van deze zaken al in zijn bezit heeft en daarnaast dat de man een aantal zaken kan komen ophalen. De man heeft ook aangegeven dat hij een aantal zaken onder zich heeft; de tien verhuisdozen zouden volgens de man vooral troep hebben bevat.

Het verzoek van de man dat hij recht heeft op de helft van de waarde van de inboedelgoederen is gestoeld op de stelling dat de vrouw de gehele inboedel heeft behouden. Deze stelling is reeds in het licht van het voorgaande niet houdbaar. Daarmee is zijn verzoek in hoger beroep niet toewijsbaar. Bovendien is geen waardebepaling van de inboedelgoederen overgelegd, zodat het hof niet kan vaststellen dat er sprake is van onderbedeling aan de zijde van de man. De man kan overigens alsnog een deel van de inboedel verkrijgen, nu de vrouw dat aanbod heeft gedaan. De grief faalt.

5.3.1.

De derde grief van de man betreft de hoogte van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna: kinderalimentatie) van de minderjarige kinderen van partijen [kind 1] en [kind 2] . Ten onrechte heeft de rechtbank de kinderalimentatie definitief bepaald op € 254,- per kind per maand en is zij voorbijgegaan aan het namens de man geformuleerde wijzigingsverzoek ex 1:401 BW, aldus de man.

De rechtbank heeft in de beschikking van 4 juli 2018 een draagkrachtberekening gemaakt waarbij is uitgegaan van een verdiencapaciteit van € 45.000,-. De man werkte toen in restaurant [X] . De zaak is pas anderhalf jaar later weer op zitting behandeld. De man heeft in december 2019 allerlei financiële stukken overgelegd en heeft een gemotiveerd wijzigingsverzoek geformuleerd. Enerzijds heeft hij aangevoerd dat de onderneming [X] is verkocht in 2019 en dat het hem niet lukt de gestelde verdiencapaciteit van € 45.000,- te behalen. Anderzijds is aangevoerd dat de draagkracht van de vrouw hoger zal zijn omdat zij inmiddels een eigen tandartspraktijk heeft. Daarbij komt dat na de beschikking, door de Covid-19 crisis, de horeca geheel stil is komen te liggen. De man heeft het daardoor nog moeilijker op de arbeidsmarkt. De man verzoekt vanaf de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op 18 oktober 2018, dan wel vanaf de datum van overdracht van de aandelen in het restaurant [X] , dan wel vanaf de datum van het wijzigingsverzoek van 9 december 2019, de bijdrage te bepalen op € 25,- per kind per maand.

5.3.2.

De vrouw geeft aan dat op grond van de beschikking van de rechtbank van 4 juli 2018 vaststaat dat de man een verdiencapaciteit heeft van € 45.000,-, het gebruikelijke DGA-salaris. Op grond hiervan bedraagt het aandeel van de man in de kosten van de kinderen € 254,- per kind per maand. De door de man aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen volgens de vrouw niet een herbeoordeling van de kinderbijdrage. De vrouw voert hiertoe het volgende aan.

De vrouw betwist, gelet op het uitgavenpatroon van de man, dat sprake is van inkomensverlies. De man zou nog steeds werk verrichten, bij verschillende (horeca)ondernemingen.

De man ontvangt van de vrouw € 1.750,- per kwartaal als aflossing voor een lening bij [de B.V.] De man is voorts in staat geweest een lening van € 115.000,- af te sluiten voor de aanschaf van een woning (in 2018). Daarnaast heeft hij uit de verkoop van de woning van partijen € 72.000,- ontvangen. Van hem mag worden verwacht, voor zover nodig, dat hij inteert op dit vermogen.

Voor zover er wel sprake zou zijn van inkomensverlies is dit volgens de vrouw voor herstel vatbaar en zo niet, in ieder geval verwijtbaar. De levensstijl van de man is niet te rijmen met een negatieve draagkracht. Daarnaast heeft de man niet onderbouwd waarom hij geen aanspraak maakt op een (aanvullende) uitkering. De man moet, gelet op zijn werkervaring en opleiding, in staat worden geacht € 45.000,- per jaar te verdienen. Als sprake zou zijn van inkomensverlies, is dat door de man zelf teweeggebracht en moeten de gevolgen daarvan voor zijn rekening komen.

Mocht het hof de man volgen in zijn verzoek, dan stelt de vrouw dat van haar geen terugbetaling verlangd kan worden. De bijdragen zijn al verbruikt. De vrouw verzoekt daarom een eventuele wijziging van de alimentatie in te laten gaan per datum uitspraak van het hof.

5.3.3.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de behoefte van de kinderen per 1 januari 2018 € 731,- per kind per maand bedraagt, te vermeerderen met opvangkosten van (in totaal) € 400,- per maand, zodat de behoefte van de kinderen € 1.862,- per maand bedraagt, oftewel € 931,- per kind per maand.

Voorts overweegt het hof dat de man aan de orde stelt dat sinds het wijzen van de beschikking van 4 juli 2018 (waarbij de rechtbank een “voorlopige” kinderbijdrage heeft bepaald) de omstandigheden tussentijds zijn gewijzigd, waardoor de vastgestelde kinderalimentatie niet langer in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. De rechtbank is uitgegaan van een inkomen van € 45.000,- op jaarbasis, gebaseerd op de verdiencapaciteit van een DGA. Volgens de man was dat inmiddels al achterhaald. Het hof constateert dat de man in eerste aanleg een aangifte IB 2017 in het geding heeft gebracht met daarbij gevoegd een brief van de administrateur van de man (althans van [de B.V.] ) van 24 mei 2018, waarin is aangegeven dat de belastingdienst akkoord is gegaan met een gebruikelijk loon van de man van € 28.800,- over 2017 en 2018. De rechtbank heeft vervolgens in de – door de man niet bestreden – beschikking van 4 juli 2018 overwogen dat deze opgave zich niet laat rijmen met de verklaring van de man ter zitting dat hij op dat moment werkzaam was in het restaurant [X] , hetgeen voor de rechtbank aanleiding vormde uit te gaan van een hoger inkomen van de man. Op deze verklaring is de man niet teruggekomen. De man wijst op hetgeen hij in eerste aanleg bij akte van 9 december 2019 aan de orde heeft gesteld en de daarbij gevoegde stukken, en ter zitting in hoger beroep heeft de man gewezen op de ziektewetuitkering die hij inmiddels ontvangt.

Zoals ter zitting in hoger beroep besproken, roepen de stukken waar de man zich op beroept, de nodige vragen op omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de man, althans van de vermogenspositie van de vennootschappen waarin de man direct of indirect een belang heeft of heeft gehad. Zo blijkt uit de gedeponeerde jaarstukken van [de B.V.] die de vrouw in het geding heeft gebracht, dat deze vennootschap, waarvan de man enig aandeelhouder en bestuurder is, eind 2019 voor een bedrag van afgerond € 188.000,- aan vorderingen had uitstaan. De man heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat het vermogen van deze vennootschap bestaat uit de schuld in rekening-courant die hij aan deze vennootschap heeft voor dat bedrag van € 188.000,-. Het hof constateert dat deze rekening-courantschuld in 2017 afgerond € 70.000,- bedroeg en dat op grond van het tussen partijen geldende huwelijksvermogensregime partijen deze - zoals hierna ook wordt overwogen - ieder bij helfte dienen te dragen.

Deze verklaring van de man sluit bovendien niet aan bij het gegeven dat de man zijn belang in het restaurant [X] in 2019 heeft verkocht, waarbij uit de betreffende akte blijkt dat verkoop (door [de B.V.] aan [Y] Holding BV) van de aandelen geschiedt tegen schuldigerkenning door de koper van een bedrag van afgerond € 110.000,-, tegen door partijen nader overeen te komen voorwaarden. Daarmee is gegeven dat [de B.V.] vanwege deze verkoop in 2019 vermogen verkreeg in de vorm van een vordering op een derde van afgerond € 110.000,-. De man heeft, gewezen op deze discrepantie ten opzichte van zijn verklaring, aangegeven dat deze vordering teniet is gegaan door verrekening met zijn schuld in rekening-courant aan de kopende vennootschap. Hiervan liggen echter geen gegevens voor. Voorts staat vast dat de [de B.V.] beschikt over een vordering op de vrouw waarop zij maandelijks een bedrag aflost, en heeft de man verklaard dat de rekening-courantschuld die hij eerder aan de vennootschap had, met de opbrengst van de verkoop van de echtelijke woning deels is ingelost. Reeds gelet op het voorgaande slaagt de grief van de man, voor zover hij daarmee aan de orde stelt dat hij op grond van zijn draagkracht niet in staat is een bijdrage te betalen, niet.

De man stelt tevens aan de orde dat aan de zijde van de vrouw uitgegaan dient te worden van een hoger inkomen. De rechtbank is uitgegaan van een gemiddeld resultaat over 2015 tot en met 2017 maar de vrouw heeft sinds 2017 een eigen tandartspraktijk en werkt meer uren per week, aldus de man. Het hof stelt vast dat de vrouw hiertegen geen verweer heeft gevoerd. Zij heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd ook aangegeven dat zij in 2017 de tandartspraktijk heeft overgenomen. Nu de vrouw in hoger beroep, ten aanzien van de omvang van haar inkomen, anders dan de enkele stelling ter zitting in hoger beroep dat haar winst uit onderneming in 2019 € 75.000,- bedroeg, geen nadere stellingen heeft voorgedragen en ook geen producties in het geding heeft gebracht waaruit kan blijken van het feitelijk inkomen over 2018 en nadien, sluit het hof aan bij de stelling van de man dat voor de omvang van het inkomen van de vrouw vanaf 2018 uitgegaan kan worden van de winst uit onderneming van de vrouw over 2017, een bedrag van € 115.726,-.

Dit betekent dat de derde grief van de man in zoverre slaagt, dat ervan dient te worden uitgegaan dat vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking 18 oktober 2018 het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de vrouw € 6.013,- bedraagt, zoals ook volgt uit de aangehechte draagkrachtberekening. De draagkracht van de vrouw bedraagt dan € 2.302,-. Het hof houdt hierbij rekening met de omstandigheden die de rechtbank, gelet op het NBI van de vrouw, impliciet bij de berekening van de draagkracht van de vrouw heeft meegenomen, te weten dat de vrouw geen aanspraak heeft op kindgebonden budget en dat zij premie betaalt voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 7.460,- per jaar. Voorts houdt het hof rekening met de door de rechtbank expliciet aangegeven onderdelen, te weten de zelfstandigenaftrek, de MKB winstvrijstelling, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting.

De door de rechtbank vastgestelde draagkracht aan de zijde van de man van € 534,- is ook in appel uitgangspunt. De door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de beide minderjarigen bedraagt daarmee {534 / (534 + 2302) x 1862=}€ 350,-zodat de man is gehouden tot betaling van een bijdrage van € 175,- per kind per maand. De beschikking van 4 juli 2018 dient aldus te worden gewijzigd dat (zoals de rechtbank heeft geoordeeld en waartegen niet is gegriefd:) per datum inschrijving echtscheidingsbeschikking de man deze onderhoudsbijdrage is verschuldigd.

De man had ter zitting in hoger beroep een betalingsachterstand van circa € 4.000,- aan kinderbijdrage. Voor zover deze vaststelling van de door de man te betalen bijdrage tot een terugbetalingsverplichting van de vrouw zou leiden, kan de vrouw gelet op haar vermogenspositie – ten gevolge van onder meer de verkoop van de voormalig echtelijke woning, haar voornoemde inkomen en het ontbreken van recente gegevens van haar zijde - in staat worden geacht deze verplichting te dragen, althans kan niet ervan worden uitgegaan dat deze verplichting leidt tot betalingsproblemen voor de vrouw. Terugbetaling kan daarom in redelijkheid van de vrouw worden verlangd.

in incidenteel hoger beroep

5.4.1.

De eerste grief van de vrouw in incidenteel hoger beroep richt zich tegen de wijze waarop de rechtbank de belastingclaim uit hoofde van aanmerkelijk belang (AB-claim) heeft berekend. De vrouw stelt dat de waarde van de aandelen die over 2017 is berekend, ook moet worden verminderd met het percentage van de AB-claim dat in 2017 zou zijn toegepast, destijds 25 procent. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte eerst de AB-claim in mindering gebracht op de waarde van de aandelen/onderneming en pas daarna de waarde van het tuinhuis op de waarde van de aandelen/onderneming in mindering gebracht. Het tuinhuis betreft een zakelijke investering. De rechtbank had de waarde van het aandelenkapitaal per 1 januari 2017 van € 260.776,- eerst moeten verminderen met de waarde van het tuinhuis met BTW-correctie en vervolgens over het resterende bedrag de AB-claim van 25% moeten toepassen. De AB-claim zou dan € 60.925,50 bedragen, waardoor de restwaarde van de aandelen op € 182.776,50 zou moeten worden vastgesteld. De man voert verweer. Hij stelt dat het tuinhuis middels natrekking is meegeleverd met de woning en nu eigendom is van de vrouw. Voorts wijst hij erop dat ten onrechte een BTW percentage van 20 is toegepast bij vaststelling van de waarde van het tuinhuis; deze waarde zou inclusief 21 procent BTW € 141,- hoger uitvallen dan het door de rechtbank verrekende bedrag.

5.4.2.

Het hof stelt voorop dat beide partijen ervan uitgaan dat op de waarde van de onderneming in mindering dient te worden gebracht de waarde van het tuinhuis, waarbij beide partijen rekening houden met de over deze waarde verschuldigde BTW.

Het BTW-tarief bedraagt sinds 2012 21 procent en het hof zal dat tarief dan ook toepassen. De vastgestelde waarde van het tuinhuis bedraagt € 14.228,-, en verhoogd met (21%) BTW bedraagt deze (naar beneden afgerond in hele euro’s conform het standpunt van de man) € 17.215,-.

Het hof zal daarbij de door de vrouw aangegeven rekenvolgorde aanhouden. Een AB-claim is een in de toekomst gelegen aanspraak, gebaseerd op de waarde van de aandelen van het bedrijf. Partijen zijn overeengekomen dat daarvan niet deel uitmaakt het tuinhuis, dat met de overdracht van het huis aan de vrouw toebehoort. Daarmee is het onder de gegeven omstandigheden redelijk om uit te gaan van een waarde van de aandelen/onderneming van de man volgens de waardering per 1 januari 2017, waarbij het tuinhuis op deze waarde in mindering wordt gebracht, derhalve een waarde van (€ 260.776,- -/- € 17.215,-=) € 243.561,-.

5.4.3.

Het hof overweegt voorts dat tussen partijen niet in geschil is, dat voor wat betreft het bepalen van de AB-claim moet worden uitgegaan van de waarde van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap. In geschil is welk belastingpercentage moet worden gehanteerd: het belastingtarief geldende op de peildatum (2017), zoals de vrouw voorstaat, of het in 2020 geldende tarief omdat, zoals de man betoogt, op dat moment de beslissing over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden is gegeven.

Het hof past in dezen HR 24 februari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU6095), naar analogie toe, waarin – kort gezegd - is beslist dat, indien per peildatum de “fictieve” waarde van een levensverzekeringspolis wordt afgerekend dat wil zeggen tegen de tegen die datum berekende waarde, de belastingclaim ook tegen de dan geldende belastingvoet wordt afgerekend. In het waarderingsrapport van Sophista van 11 mei 2019, waarin de economische waarde van de vennootschap per peildatum 1 januari 2017 is bepaald op genoemd bedrag van € 260.776,-, zijn geen aanknopingspunten te vinden die tot een ander oordeel (of tot het overnemen van het standpunt van de man te dezer zake) nopen. Aldus sluit het hof aan bij het door de vrouw aangegeven percentage van 25 per peildatum en een daaruit voortvloeiende AB-claim van (€ 243.561,- x 25%=) € 60.890,- nu verwacht kan worden dat daarmee de contante waarde van de AB-claim (ruim) voldoende is gedekt. Dan is de slotsom dat bij de verrekening, uitgegaan kan worden van een waarde van de aandelen/onderneming van de man van (€ 243.561,- -/- € 60.890,-=) € 182.671,-.

5.5.1.

De vrouw richt haar tweede grief tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van een uitzonderlijk geval op grond waarvan de verknochtheid van de rekening-courantschuld van de man aan [de B.V.] dient te worden aangenomen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat deze schuld (geheel) tot het te verrekenen vermogen van partijen behoort. De vrouw wijst op de seksverslaving van de man en stelt dat deze verslaving grote sommen geld heeft gekost. De vrouw voert bedragen op die de man zou hebben uitgegeven in topless bars en wijst op de kosten van therapie die de man heeft gevolgd.

De man voert verweer, waar het hof voor zover nodig op in zal gaan.

5.5.2.

Het hof begrijpt het standpunt van de vrouw aldus, dat zij meent dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn bij de verrekening van de vermogens van partijen op grond van de huwelijkse voorwaarden rekening te houden met de schuld van de man uit hoofde van de rekening-courant met [de B.V.] , althans met het deel dat de vrouw nader heeft gepreciseerd bij productie 7 bij de stukken op 4 januari 2021 in het geding gebracht.

Met de man is het hof van oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld om dat aan te kunnen nemen. Weliswaar heeft de vrouw bij deze productie 7 in hoger beroep nadere stukken in het geding gebracht waaruit blijkt van uitgaven tijdens en rond bezoeken aan bars, en uitgaven aan therapeutische behandelingen van de man, maar het gaat hier om bedragen die in verhouding tot de rekening-courantschuld zeer beperkt van omvang zijn, en de door de vrouw gestelde omstandigheden zijn niet van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat deze (onderdelen van de rekening-courant)schuld in de verrekening worden betrokken. De tweede grief faalt.

de slotsom in principaal en in incidenteel hoger beroep

5.6.

De slotsom van het voorgaande is dat vanwege het deels slagen van de derde grief in het principaal hoger beroep, de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen dient te worden vastgesteld op € 175,- per kind per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, te weten 18 oktober 2018.

De eerste grief van de man slaagt en het bedrag van de schenkingen van de ouders van de vrouw van € 26.779,- dient alsnog in de verrekening te worden betrokken. Vanwege het slagen van de eerste grief in het incidentele hoger beroep, dient de waarde van de aandelen/onderneming van de man in de verrekening te worden betrokken voor een bedrag van € 182.671,- in plaats van het bedrag van € 175.248,- waar in eerste aanleg van is uitgegaan.

In het dictum van de bestreden beschikking is de vrouw uit hoofde van de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden veroordeeld tot betaling aan de man van een bedrag van € 4.954,50. Dit bedrag dient te worden verhoogd met (€ 26.779,- : 2=) € 13.389,50 en in mindering dient te worden gebracht de helft van de hogere waarde van de aandelen/onderneming van de man (€ 7.423,- : 2=) € 3.711,50. Aldus resteert een betalingsverplichting aan de zijde van de vrouw van (€ 4.954,50 + € 13.389,50 -/- € 3.711,50=) € 14.632,50.

6. De beslissing

Het hof:

in principaal en in incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,

op de onderdelen van de vastgesteld bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en de verrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de man met ingang van 18 oktober 2018 € 175,- per kind per maand aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen dient te betalen, voor zover nog niet vervallen maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt dat de vrouw uit hoofde van de verrekening volgens de huwelijkse voorwaarden aan de man dient te betalen € 14.632,50 (zegge: veertienduizend zeshonderdtweeëndertig euro en vijftig eurocent);

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. J. Jonkers en mr. T.A.M. Tijhuis, in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier en is op 6 juli 2021 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.