ECLI:NL:GHAMS:2021:2009 - Gerechtshof Amsterdam - Ontslag op staande voet wegens frauduleus handelen met EM...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.286.372/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8533733 AO VERZ 20-79

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 juli 2021 (bij vervroeging)

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant,

advocaat: mr. O. Albayrak te Den Haag,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht
TURK HAVAYOLLARI A.O. LIMITED COMPANY handelend onder de naam Turkish Airlines,

gevestigd te Ankara (Turkije),

geïntimeerde,

advocaat: mr. H. Bulut-Yazir te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Turkish Airlines genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift, met een bijlage, ontvangen ter griffie van dit hof op 30 november 2020, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 1 september 2020 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad, Turkish Airlines zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de hierna, onder 3.4, te vermelden bedragen.

Op 26 april 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift van Turkish Airlines, met bijlagen, ingekomen. Daarin heeft Turkish Airlines geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 juni 2021 toegelicht door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is een datum voor uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten genoemd waarop de beschikking is gebaseerd. Met inachtneming van hetgeen [appellant] in hoger beroep daartegen heeft aangevoerd, stelt het hof de volgende feiten vast.

2.2

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1980, is op 18 september 2000 bij Turkish Airlines in dienst getreden. De laatst vervulde functie van [appellant] is die van groepsspecialist bij de afdeling groepsreserveringen, tegen een bruto maandsalaris van € 3.450,- exclusief

vakantiegeld op basis van een 36-urige werkweek.

2.3

De procedure van een groepsreservering bij Turkish Airlines vangt aan met een e-mail dan wel een telefonische oproep van een reisagent waarin een groepsreservering wordt ingestuurd/besproken, waarna de groepsspecialist in het digitale systeem een aanvraag voor een prijsopgave doet. De prijs voor een vliegticket wordt bepaald door het hoofdkantoor van Turkish Airlines in Istanbul. De prijs en de beschikbaarheid van de aangevraagde vlucht worden in de vorm van een offerte aan de reisagent teruggekoppeld. Als de reisagent hiermee akkoord is, wordt de offerte definitief vastgelegd door de betaling te voldoen.

2.4

Bij een overeengekomen groepsreservering wordt een bedrag door de reisagent naar Turkish Airlines overgemaakt, waarna dit bedrag in het systeem in vouchers oftewel EMD’S (Electronic Miscellaneous Document) wordt omgezet. EMD is dus een digitaal tegoed dat toebehoort aan reisagenten. Drie à vier weken voor de vlucht ontvangt de reisagent een verzoek om de exacte namen van de passagiers door te geven. Nadat de namen zijn doorgegeven, worden de EMD’s verzilverd en omgezet in vliegtickets. Indien de namen van de passagiers te laat worden doorgegeven dan wel de annulering van een aantal passagiers te laat wordt gemeld, ontvangt de reisagent geen geld terug, maar wordt dit tegoed in een EMD omgezet, hetgeen met toekomstige boekingen kan worden verrekend.

2.5

Het reserveren van vliegtickets voor particulieren dient via een andere afdeling binnen Turkish Airlines te geschieden.

2.6

[appellant] heeft zich begin oktober 2019 ziekgemeld.

2.7

Op 13 dan wel 14 maart 2020 heeft [appellant] eigener beweging contact opgenomen met Turkish Airlines om te beginnen met re-integratie. Deze re-integratie is gestart op zondag 15 maart 2020. Deze dag heeft de leidinggevende van [appellant] , [A] (verder: [A] ), [appellant] de taak gegeven om 170 e-mails van particulieren te beantwoorden.

2.8

Op eigen initiatief heeft [appellant] diezelfde 15 maart 2020 een reservering aangemaakt voor vliegtickets voor vier privépersonen, de familie [X] , kennissen van [appellant] .

2.9

Op 16 maart 2020 heeft [appellant] een telefonisch consult met de arboarts gehad. De

arboarts heeft in dit consult [appellant] geadviseerd om vanaf 16 maart 2020 halve dagen te gaan werken op maandag, woensdag en vrijdag.

2.1

Op woensdag 18 maart 2020 is [appellant] weer op het werk verschenen. Hij heeft die dag de onder r.o. 2.8 genoemde gereserveerde tickets en twee nadere vliegtickets ter waarde van € 4.122,86 aangemaakt. De tickets voor de familie [X] hadden een prijs van € 703,10 resp. € 576,10 resp. € 703,10 resp. € 675,10, bij elkaar € 2.657,40.

2.11

Op 18 maart 2020 heeft [appellant] van [Y] , een gezinslid van de familie [X] , een bedrag van € 1.810,- op zijn privé-bankrekeningnummer ontvangen als eerste betaling voor voornoemde vier vliegtickets.

2.12

Op 19 maart 2020 heeft een gesprek tussen aan de ene kant [appellant] en aan de andere kant [B] (Algemeen Directeur van Turkish Airlines), [C] (Sales Manager bij Turkish Airlines), [A] en [E] (Accounting Manager bij Turkish Airlines) plaatsgevonden, waarbij [appellant] is geconfronteerd met fraudeverdenking. [appellant] heeft zijn verklaring hieromtrent op schrift gezet. Deze verklaring is door een beëdigde tolk vertaald. Er staat - voor zover van belang - het volgende in:

“Op 18 maart heb ik de EMD verzilverd en een toevoeging gedaan. De reden daarvoor is vanwege de inconsistentie in de EMD. Daarnaast moest ik 2 buitenlandse reizigerstests toen en voor 4 vrienden tickets aanmaken en verzilveren. Dit is een fout van mij en is mij voor het eerst overkomen. En ik ben werkelijk verdrietig en het was een fout die niet moest gebeuren. Werkelijk leek mijn verkoop eerst onvolledig. Daarna heb ik EMD CNLD gedaan en een verschil-EMD gemaakt en mijn fout is heel fout.”

2.13

[appellant] is tijdens dit gesprek door Turkish Airlines op staande voet ontslagen.

2.14

Bij brief van 20 maart 2020 heeft Turkish Airlines dit ontslag bevestigd. In de brief is - voor zover van belang - het volgende aangegeven:

“You are employed at Turkish Airlines Amsterdam (“Turkish Airlines”) on the basis of an employment agreement since 18 September 2000 (the “Employment Agreement”).

With this letter we confirm the conversation you had yesterday, on 19 March 2020, with [B] , General Manager. In this conversation it was communicated to you that Turkish Airlines has decided to summarily dismiss you (ontslag op staande voet).

Reason summary dismissal

The reason for this summary dismissal is that you misused at least three Electronic

Miscellaneous Document (‘EMD’) that was created for our clients, Drietour, Aquila, ID Travel.

As you know, when an EMD is created for a client, this client will have a credit balance on its (own) account, which is to be used for this client (and this client only), for example for future bookings of this client. You however created reservations with this credit balance (EMD) at the expense of our client, for your own account and/ or for others and/or for other agencies, and therefore for your own gain. The total value of the EMD that you received from our client, and therefore misused isEUR 4,122.86.

In doing so, you came into the office on Sunday 15 March 2020 (whilst you were not scheduled to come into the office). On this day you created at least three individual reservations within the above mentioned EMD. On 18 March 2020 you came into the office again and issued the tickets (confirmed the reservations and changed the issued tickets manually). Moreover, you changed the EMD records as if the EMD amount for the agency was changed by the agency itself (as if the agency requested those tickets). The latter was not the case.

This conduct of yours is unacceptable, and we discussed this with you during our meeting on 19 March 2020, the same day that we discovered this conduct. We have informed you that the above described facts, but also that you have acted in breach of our internal policy and also not acted as a good employee, in the opinion of Turkish Airlines, both on its own and jointly, constitute and urgent reason justifying summary dismissal.

Your explanation during the meeting and Turkish Airlines’ response to this

During the meeting with Mr [B] (Director), Mr [C] (Sales Manager), Mrs [A] (Sales Manager), Mr [E] (Accounting Manager) on 19 March 2020 you have been given the opportunity to respond to the above mentioned facts. You confirmed during that conversation with the above mentioned persons that 4 of the 6 person ( [D] (Ticket number: [nummer] ), [F] (Ticket number: [nummer] ), [Y] (Ticket number [nummer] ), [G] (Ticket number: [nummer] ) for whom the bookings were made, are your acquaintances. You denied that you know the other 2 persons ( [H] (Ticket number: [nummer] ), [I] (Ticket number: [nummer] ). You also confirmed that you made a mistake, and said that you made this mistake because you are taking medication. You also said that you do not want to leave employment of Turkish Airlines, and are willing to pay back the amount of EUR 4,122.86.

With your above described actions you indeed made a mistake, but you did so knowingly. Your actions have been a step by step process, with steps made in the course of several days, and this was not something that could have been done in ‘the spur of the moment’ (because you are on medication or for any other reason), because it requires complicated calculations in at least six separate cases. We have therefore established that there are serious facts and circumstances for which you have no conclusive explanation. Due to your conduct, Turkish Airlines is no longer able to trust you as an employee. (…)”.

2.15

[appellant] heeft Turkish Airlines bij brief van 23 maart 2020 verzocht om het gegeven ontslag in te trekken, waarbij hij zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden.

2.16

Turkish Airlines heeft op 8 mei 2020 aangifte gedaan tegen [appellant] wegens verduistering in dienstbetrekking.

2.17

[appellant] heeft een verklaring van [Y] overgelegd waarin - voor zover van belang - het volgende staat: ‘
Omdat de heer [appellant] voor ons tickets ging boeken (dit doet hij al jarenlang voor ons wat altijd vlekkeloos is verlopen) was ons verzoek om de data en reservering in optie te zetten. Dit omdat de datum voor vakantie van mijn man nog niet zeker was, omdat we nog geen goedkeuring van de vakantie van mijn man hadden gekregen via zijn werk. Daar wilden wij binnen 1 à 2 dagen op terugkomen en de tickets na goedkeuring te bevestigen. Daarom hadden wij ook in eerste instantie € 1.810 overgemaakt en was er nog een restbedrag van € 650 die wij na definitieve bevestiging zouden overmaken.

Onze hele familie is een trouwe en jarenlange klant van de heer [appellant] en Turkish Airlines.’

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg, voor zover nog relevant, verzocht
primair(i) het ontslag op staande voet van 19 maart 2020 te vernietigen en (ii) Turkish Airlines te veroordelen hem, op straffe van een dwangsom, toe te laten tot het werk,
subsidiair(iii) hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 90.000,- bruto, (iv) alsmede een bedrag vanwege de niet in acht genomen opzegtermijn van € 14.904,- bruto, (v) alsmede een transitievergoeding van € 24.219,- bruto, (vi) aan hem deugdelijke bruto/netto-specificaties te verstrekken over de betalingen onder (iii) en (iv), op straffe van een dwangsom, (vii) Turkish Airlines te veroordelen in de gemaakte buitengerechtelijke kosten alsmede de proceskosten,
primair en subsidiair, (viii) Turkish Airlines te veroordelen tot doorbetaling van loon ad € 3.450,- bruto per maand vanaf 1 dan wel 19 maart 2020, (ix) met salarisspecificaties hierover en (x) de wettelijke verhoging en de wettelijke rente hierover.

3.2

Turkish Airlines heeft zich tegen de verzoeken verweerd.

3.3

De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen. Zij heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. Turkish Airlines heeft als dringende reden aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [appellant] frauduleus heeft gehandeld, waarbij hij misbruik heeft gemaakt van EMD’s toebehorende aan klanten van Turkish Airlines. [appellant] heeft op 15 maart 2020, terwijl hij voor re-integratie op het werk verscheen en de opdracht had gekregen 170 e-mails van klanten te beantwoorden, reserveringen gemaakt voor vier tickets op naam van kennissen van hem zonder dit aan zijn leidinggevende te melden. Hij heeft deze tickets op 18 maart 2020 bevestigd en aangemaakt, en ook nog twee andere tickets zonder dat deze passagiers daar om hadden gevraagd. Voor deze zes tickets heeft [appellant] ter waarde van € 4.122,86 nieuwe EMD’s aangemaakt waarmee deze tickets zijn verzilverd, een en ander op het saldo van drie reisagentschappen die hier niets mee te maken hadden. Doordat de balans van de EMD’s op nihil was gezet was de afboeking niet zichtbaar voor Turkish Airlines. Voorts heeft [appellant] die zelfde dag van genoemde kennissen een bedrag van € 1.810,- op zijn privérekening ontvangen en heeft ook dit niet gemeld aan Turkish Airlines, aldus – nog steeds – de kantonrechter. Deze gedragingen leveren een dringende reden op, en de persoonlijke omstandigheden van [appellant] maken dat niet anders. Nu sprake is van een rechtsgeldige opzegging wordt het verzoek van [appellant] tot toekenning van een billijke vergoeding afgewezen. De gedragingen van [appellant] zijn ook aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodat het verzoek Turkish Airlines te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding door de kantonrechter ook wordt afgewezen.

3.4

[appellant] bestrijdt deze beschikking en verzoekt het hof om deze beschikking te vernietigen, Turkish Airlines te veroordelen tot betaling van (a) een billijke vergoeding van € 90.000,- bruto, (b) een bedrag vanwege de niet in acht genomen opzegtermijn van € 14.904,- bruto, (c) de gemaakte buitengerechtelijke kosten, (d) over de hiervoor genoemde bedragen de wettelijke rente, (e) een transitievergoeding van € 24.219,- bruto en (f) de proceskosten in beide instanties.

3.5.1

Vast staat dat [appellant] op 15 maart 2020 (uitsluitend) was opgedragen om 170 e-mails van particuliere klanten te beantwoorden, maar dat hij die dag in de systemen van Turkish Airlines vier tickets voor kennissen heeft gereserveerd.

3.5.2

Op 18 maart 2020 diende [appellant] gedurende vier uur en in het kader van zijn re-integratie werkzaamheden voor groepsverkoop te verrichten. Zonder daartoe strekkende opdracht van Turkish Airlines heeft hij die dag de individuele tickets voor zijn vier kennissen bevestigd en aangemaakt.

3.5.3

Om deze tickets te bekostigen maakte [appellant] gebruik van EMD’s van drie reisorganisaties. [appellant] betwist weliswaar in hoger beroep dat de betreffende tickets “gebruikt (zijn) met de EMD’s van de drie reisagenten”, maar deze betwisting is in tegenspraak met feiten en omstandigheden die door [appellant] wel zijn erkend. [appellant] heeft erkend dat hij het EMD-systeem van de drie reisagenten heeft gebruikt om de tickets te kunnen aanmaken, terwijl hij wist dat die reisagenten niets met deze klanten en tickets te maken hadden; hij heeft ook verklaard dat het “zijn enige fout” was dat hij de EMD-balans van die drie reisagenten aan het eind van zijn werkdag op 18 maart 2020 op nihil heeft gesteld. In dit verband maakt het niet uit of, wanneer deze handelwijze niet zou zijn uitgekomen, uiteindelijk de drie reisagenten dan wel Turkish Airlines hierdoor zouden zijn benadeeld. Indirect zou Turkish Airlines hier hoe dan ook nadeel van hebben ondervonden, namelijk wanneer de reisagenten er hun beklag over hadden gedaan dat EMD’s van hen zouden zijn verdwenen.

3.5.4

Dat [appellant] aan het eind van 18 maart 2020 onreglementair had gehandeld wordt door hem ook niet ontkend: hij stelt echter dat hij van plan was het ten onrechte op nihil zetten van de EMD’s zijn volgende werkdag te corrigeren, maar dat hij daartoe de gelegenheid niet heeft gehad. Afgezien van [appellant] verklaring dat hij van plan was dit te doen, wijst niets daarop. Dat hij de EMD’s op 18 maart 2020 om 16.10 uur op nihil had gezet – waarmee niet of nauwelijks meer zichtbaar was dat er met die EMD’s tickets waren bekostigd – heeft [appellant] naar eigen zeggen gedaan omdat hij die dag al aan zijn maximum aantal werkuren van vier per dag zat. [appellant] heeft er echter geen verklaring voor gegeven waarom hij dan die dag met het bevestigen van de tickets was begonnen, indien hij het maximum van zijn werkuren al (bijna) had bereikt. Het hof acht de door [appellant] genoemde reden om de EMD’s op 18 maart 2020 op nihil te zetten niet overtuigend. [appellant] miskent hier ook dat het aanmaken van tickets voor kennissen van hem zonder dat daarvoor aan Turkish Airlines betaald is zou zijn opgevallen als hij geen misbruik van de EMD’s van de reisagenten gemaakt had. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellant] de EMD’s van de reisagenten heeft gebruikt, en dus misbruikt, in een poging om de uitgifte van tickets aan zijn kennissen te verhullen.

3.5.5

Voorts acht het hof van belang, dat [appellant] van zijn kennissen op 18 maart 2020 een bedrag van € 1.810,- kreeg overgemaakt op zijn privérekening. [appellant] heeft gesteld dat dit bedrag uiteindelijk bedoeld was voor Turkish Airlines, maar hij heeft er geen enkele (bevredigende) verklaring voor gegeven waarom juist dit bedrag werd betaald, en niet de volledige prijs van de tickets, ruim € 800,- meer. Hij heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zijn kennissen nog een bedrag van ongeveer € 650,- dienden na te betalen, maar ook daarmee was de ticketprijs niet voldaan. Het door de kennissen laten betalen van (slechts) € 1.810,- op een moment dat de tickets werden uitgedraaid past echter wel in het beeld dat [appellant] , met gebruikmaking van rechten van anderen (van de reisagenten dan wel van Turkish Airlines), vier tickets voor een verminderde prijs verkocht en de opbrengst in eigen zak stak.

3.5.6

Op de vraag aan [appellant] waarom zijn kennissen dit bedrag aan hem betaalden, en niet aan Turkish Airlines, heeft [appellant] wisselende antwoorden gegeven. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaarde [appellant] , hiernaar gevraagd: “Het leek mij makkelijker om mijn bankrekeningnummer aan de familie [X] door te geven”. Toen het hof [appellant] dezelfde vraag stelde, antwoordde [appellant] dat de betreffende kennissen zijn rekeningnummer hadden, en dat zij de betaling eigener beweging op zijn bankrekening hadden gedaan. Deze wisselende verklaringen op een cruciaal aspect van deze zaak doen afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [appellant] .

3.5.7

Op de vraag waarom zijn vier kennissen de tickets bij hem bestelden, in plaats van bij degenen bij Turkish Airlines die verantwoordelijk waren voor individuele reizen, heeft [appellant] – naar het oordeel van het hof – ook geen geloofwaardige verklaringen afgelegd. Tegenover de kantonrechter heeft [appellant] , op de vraag waarom zijn kennissen de tickets niet bij het callcenter boekten, dan wel waarom hij, [appellant] , hen niet doorverbond met dat callcenter, verklaard dat het callcenter op 14, 15 en 18 maart 2020 niet bereikbaar was. De betreffende kennissen hebben een schriftelijke verklaring afgelegd met als inhoud dat zij ‘altijd’ hun tickets via [appellant] regelden. Dus was het helemaal niet hun bedoeling tickets op de reguliere weg via Turkish Airlines te verkrijgen, maar via [appellant] , en kennelijk was dit evenmin de bedoeling van [appellant] .

3.5.8

Tenslotte heeft [appellant] ook tegenstrijdige verklaringen afgelegd over het afdrukken van de laatste twee tickets, op naam van [H] en [I] . Vast staat dat betrokkenen noch enige reisagent [appellant] daar opdracht voor hadden gegeven. Aanvankelijk stelde [appellant] bij herhaling dat dit gefingeerde namen waren, die hij gebruikt had om een prijsopgave te kunnen doen. Toen [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg gevraagd werd op verzoek van wie dat was gedaan, kon hij geen naam van betrokkene of van de betrokken reisagent noemen. Vervolgens bleken de namen [H] en [I] niet gefingeerd, maar bleken zij reguliere passagiers te zijn geweest. Toch heeft [appellant] voor het aanmaken van tickets op hun naam, de EMD-rekening van de drie reisagenten gebruikt.

3.6

Samengevat heeft [appellant] met gelden dan wel rechten (EMD’s) die hem niet toebehoorden tickets voor vier kennissen aangemaakt en hiervoor van deze kennissen een bedrag ontvangen van € 1.810,-, zijnde ongeveer tweederde van de reguliere prijs voor de betreffende tickets. Voor beide omstandigheden heeft [appellant] naar het oordeel van het hof geen geloofwaardige verklaring gegeven. Daarmee is zijn handelen als frauduleus aan te merken. De aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden is daarmee komen vast te staan. Deze gedragingen vormen een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW Pro. Het ontslag is onverwijld gegeven en onverwijld medegedeeld. Het onderzoek naar de gang van zaken heeft voldoende zorgvuldig plaatsgevonden en [appellant] is, alvorens hij werd ontslagen, in de gelegenheid zijn weerwoord te geven. Bij die gelegenheid heeft hij overigens verklaard ‘een fout’ te hebben gemaakt.

3.7

Het door Turkish Airlines op 19 maart 2020 gegeven ontslag op staande voet is daarmee rechtsgeldig. Om die reden stranden de vorderingen a tot en met d zoals genoemd onder 3.4. Daarmee falen de grieven II tot en met VIII.

3.8

De gedragingen van [appellant] zijn ook als ernstig verwijtbaar aan te merken, zodat hij geen aanspraak heeft op een transitievergoeding. Vordering e zoals genoemd onder 3.4 is daarom ook terecht afgewezen. Dat zelfde geldt dan voor de buitengerechtelijke kosten.

3.9

[appellant] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden.

3.1

De conclusie is dat alle grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Turkish Airlines begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, R.J.M. Smit en G.C. Boot, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2021.