Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.289.133/01 SKG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/694213 / KG ZA 20-1106
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 juni 2021
inzake
1.FITLAND GROEP B.V.,
2.
FITLAND KERKRADE II B.V.,
FITLAND KERKRADE II B.V.,
beide gevestigd te Mill, gemeente Mill en Sint Hubert,
appellanten,
advocaat: mr. I.J.A. Tax te Rotterdam,
tegen
BASIC FIT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam.
Appellanten worden hierna gezamenlijk (in enkelvoud) Fitland en afzonderlijk Fitland Groep en Fitland Kerkrade genoemd, terwijl geïntimeerde als Basic Fit wordt aangeduid.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
Fitland is bij dagvaarding van 25 januari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 19 januari 2021, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen Fitland als eiseres en Basic Fit als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
Fitland heeft vervolgens geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in voornoemde dagvaarding en producties in het geding gebracht.
Basic Fit heeft daarna een memorie van antwoord, met productie, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 juni 2021 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht; namens Fitland is de zaak tevens bepleit door mr. B. Poort, advocaat te Eindhoven. Partijen en advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. Tevens is aan Fitland akte verleend van het in het geding brengen van aanvullende producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Fitland heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente.
Basic Fit heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
2.De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.28 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat de juistheid van die opsomming niet in geschil is, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Voor zover Fitland zich met
grief 7beklaagt over onvolledigheid van de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten, doet dit aan de juistheid van de wel opgesomde feiten niet af en zal het hof daarop, voor zover relevant, terugkomen bij de bespreking van de overige grieven.
grief 7beklaagt over onvolledigheid van de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten, doet dit aan de juistheid van de wel opgesomde feiten niet af en zal het hof daarop, voor zover relevant, terugkomen bij de bespreking van de overige grieven.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) Fitland houdt, althans hield, zich bezig met de exploitatie van sport-, gezondheids- en leisure centra. Fitland Kerkrade is een dochteronderneming van Fitland.
(ii) Basic Fit richt zich ook op de exploitatie van sportscholen en is met ruim 900 sportscholen de grootste Europese sportschoolketen.
(iii) Begin 2019 heeft Basic Fit aan Fitland kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in de overname van al haar sportscholen. Na een voortraject met onderhandelingen hebben partijen op 23 april 2019 een
asset sale and purchase agreement(verder: APA) getekend, op grond waarvan Basic Fit de onderneming (activa en passiva) van Fitland heeft overgenomen.
asset sale and purchase agreement(verder: APA) getekend, op grond waarvan Basic Fit de onderneming (activa en passiva) van Fitland heeft overgenomen.
(iv) Artikel 2.1 van de APA luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Sale and purchase of the Assets and Liabilities
Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Seller (…) hereby sells to the Purchaser, and the Purchaser hereby purchases from the seller, the Business, by way of the sale and purchase of the Seller’s and the members of the Seller’s Group’s rights, title and interest in and to, and obligations and liabilities directly linked with, the following assets and liabilities:
(i) the lease contracts, including any sublease contracts (jointly with the lease contract referred to under sub (vii) the “
Lease Contracts”, with respect to 35 (thirty-five) fitness clubs as specified in
Schedule 3.A(
Lease Contracts) (…) to the extent in force at the Completion Date (as defined below) (all the aforementioned clubs together the “
Fitness Clubs”);
Lease Contracts”, with respect to 35 (thirty-five) fitness clubs as specified in
Schedule 3.A(
Lease Contracts) (…) to the extent in force at the Completion Date (as defined below) (all the aforementioned clubs together the “
Fitness Clubs”);
(…)
the aforementioned assets hereinafter referred to as the “
Assets”, and jointly with the liabilities as the “
Assets and Liabilities”; the Lease Contracts, the Finance Lease Contracts, the IT Contract, the Car Lease Contracts en the Commercial Contracts hereinafter referred to as the “
Contracts”.
Assets”, and jointly with the liabilities as the “
Assets and Liabilities”; the Lease Contracts, the Finance Lease Contracts, the IT Contract, the Car Lease Contracts en the Commercial Contracts hereinafter referred to as the “
Contracts”.
(…)”.
( v) In het in artikel 2.1 genoemde Schedule 3.A is onder meer Fitland Kerkrade vermeld. Fitland Kerkrade huurt van de gemeente Kerkrade (verder: de Gemeente) de sportschoollocatie te Kerkrade. Het gaat om twee huurovereenkomsten voor verschillende delen van de locatie (verder gezamenlijk: de huurovereenkomst). Deze huurovereenkomst loopt tot en met 30 juni 2021. In de huurovereenkomst is in artikel 3 bepaald dat na het verstrijken van deze termijn de overeenkomst wordt voortgezet voor aansluitende termijnen van telkens vijf jaar. Er geldt een opzegtermijn van één jaar.
(vi) Op 17 april 2012 heeft Fitland Kerkrade voor (een gedeelte van de) gehuurde locatie een onderhuurovereenkomst gesloten met Stichting MeanderGroep Zuid-Limburg (verder: Meander). Deze onderhuurovereenkomst loopt tot en met 30 juni 2021. In de onderhuurovereenkomst is bepaald dat na het verstrijken van deze termijn de overeenkomst wordt voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, tot en met 30 juni 2026, en daarna telkens voor vijf jaar wordt verlengd. In artikel 3.3. van de onderhuurovereenkomst staat dat de beëindiging van de huurovereenkomst plaatsvindt door opzegging tegen het eind van de huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar.
(vii) In artikel 7.3 van de APA is bepaald dat partijen op de
Completion Datealle handelingen (doen) verrichten en alle documenten (doen) uitvoeren of passeren om de overdracht van de activa en passiva te bewerkstelligen. In artikel 8.1.1 van de APA is dit verder uitgewerkt voor de overdracht van de contracten:
Completion Datealle handelingen (doen) verrichten en alle documenten (doen) uitvoeren of passeren om de overdracht van de activa en passiva te bewerkstelligen. In artikel 8.1.1 van de APA is dit verder uitgewerkt voor de overdracht van de contracten:
“The Contracts shall be transferred by the Seller, or, as the case may be, the Seller shall procure that the Contracts shall be transferred by the relevant member of the Seller’s Group, to the Purchaser through assignment of (all rights and obligations under) the Contracts to the Purchaser, in each case in accordance with the provisions of this Agreement and also taken into account the specific arrangement as set forth in Clause 9. To the extent such has not already been done prior to the Completion Date (subject to Completion taking place) in accordance with Clause 5.4, the Seller and the Purchaser shall send a jointly executed notification to this effect to each counterparty and other relevant third party under each of these Contracts in which the respective third party or third parties are requested to countersign the notification for agreement, in the form attached hereto as
Schedule 11(
Notice to counterparties).”
Schedule 11(
Notice to counterparties).”
(viii) In artikel 8.3 van de APA is de medewerking en instemming van derden geregeld voor de in artikel 8.1.1 bedoelde contractovername. In artikel 8.3.2 van de APA staat dat in geval een contract niet binnen een jaar na
Completion Dateis overgegaan en een wederpartij niet meewerkt, kan worden gekozen voor overdracht van de aandelen in de vennootschap van de betreffende contractspartij aan Basic Fit.
Completion Dateis overgegaan en een wederpartij niet meewerkt, kan worden gekozen voor overdracht van de aandelen in de vennootschap van de betreffende contractspartij aan Basic Fit.
(ix) In artikel 9.1.1 staat het volgende:
“Notwithstanding the provisions of Clause 8, the Parties have agreed on specific arrangements regarding a limited number of the Lease Contracts, to apply for a period of 12 months as from the date of this Agreement until 30 April 2020 (the “
Settlement Period”), which could result in the corrections set forth in this Clause 9. The Seller and Purchaser have agreed that the Seller will be in the lead with respect to actions set out below, in close consultation with the Purchaser and they will act in good faith, not unreasonably withhold any consent, and join forces and cooperate in all the negotiations.”
Settlement Period”), which could result in the corrections set forth in this Clause 9. The Seller and Purchaser have agreed that the Seller will be in the lead with respect to actions set out below, in close consultation with the Purchaser and they will act in good faith, not unreasonably withhold any consent, and join forces and cooperate in all the negotiations.”
( x) Fitland en de Gemeente hadden tijdens het sluiten van de APA een huurgeschil over de staat van het pand van de locatie. Bovendien was bekend dat de Gemeente voornemens was tot herontwikkeling van de locatie over te gaan. De mogelijkheid bestond dat de huurovereenkomst na juni 2021 niet zou worden verlengd. De Gemeente was bezig om een nieuw gezondheids- en vitaliteitscentrum te ontwikkelen. Tijdens het sluiten van de APA had Fitland een voorstel ontvangen van de (toekomstige) verhuurder van die nieuwe locatie (Center Court) om daar een nieuwe fitnesslocatie te huren. Dit blijkt ook uit een e-mail van Basic Fit aan Fitland van 26 maart 2019, waarin over Club Kerkrade het volgende staat:
“- In deze club is een conflict met de gemeente als verhuurder. Lekkages door zwembad erboven. Verder is bekend dat de gemeente de plek en locatie gaat herontwikkelen en dat de club per 2021 nagenoeg zeker wordt opgezegd door de gemeente in dat kader. De alternatieve locatie is nog niet concreet, maar kan dat wel worden.
- Basic-Fit heeft interesse in de nieuwe locatie en wil in de tussentijd onderhandelen met de gemeente over huurprijskorting.
- Indien verhuurder van de nieuwe locatie daartoe bereid is, neemt Basic-Fit de onderhandeling over voor deze locatie.
Indien overeenkomst voor de nieuwe locatie voor Closing niet gerealiseerd kan worden, dan vertegenwoordigt Kerkrade geen waarde voor Basic-Fit. Leidt tot correctie op de koopsom met EUR 700K.”
(xi) In artikel 9.4 van de APA is in het licht hiervan het volgende opgenomen:
“9.4. Kerkrade
9.4.1
The Parties acknowledge that there is a dispute with the municipality as lessor in Kerkrade, and it is known to Parties that that the municipality intends to redevelop the location and therefore it is possible that the Lease Contract will be terminated in 2021. The Purchaser will exploit for its own account the fitness club until the end of the lease period.
9.4.2.
The Seller had indicated that negotiations regarding a new location in Kerkrade Center Court are pending and has received an offer from the lessor. The Seller shall procure, in close cooperation with the Purchaser, that a lease contract is concluded fort his location as soon as reasonably possible on terms reasonably acceptable to the Purchaser. If agreement is not reached with the lessor on terms reasonably acceptable to the Purchaser despite the Parties’ good faith efforts, and no lease contract for the Purchaser is in place at the end of the Settlement Period, this will result in a correction of the Purchase Price for the amount of EUR 625,000.”
De
´Settlement Period’ eindigt op 30 april 2020.
´Settlement Period’ eindigt op 30 april 2020.
(xii) Bij brief van 14 juni 2019 hebben partijen de Gemeente gezamenlijk om instemming voor de overname van de huurovereenkomst door Basic Fit verzocht. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Per 1 juli 2019 zal Basic-Fit Nederland B.V. de huurovereenkomst overnemen van Kerkrade B.V. als huurder van bovengenoemde locatie. Graag zouden wij u vriendelijk willen verzoeken om uw akkoord te geven voor de overname van de huurovereenkomst door Basic-Fit Nederland B.V.
Uw akkoord kunt u geven door een bijlage bij de huurovereenkomst te maken. U kunt echter ook deze brief voor akkoord ondertekenen, waarmee we deze brief als bijlage bij de huurovereenkomst kunnen voegen.
(…)”.
(xiii) Op 1 juli 2019, na
Closingvan de transactie, heeft Basic Fit de locatie van Kerkrade in gebruik genomen voor de exploitatie van haar eigen sportschool, door middel van de van Fitland overgenomen apparatuur en klanten. Vanaf dat moment heeft Fitland aan Basic Fit maandelijks een factuur voor de huur en daaraan gerelateerde kosten gezonden.
Closingvan de transactie, heeft Basic Fit de locatie van Kerkrade in gebruik genomen voor de exploitatie van haar eigen sportschool, door middel van de van Fitland overgenomen apparatuur en klanten. Vanaf dat moment heeft Fitland aan Basic Fit maandelijks een factuur voor de huur en daaraan gerelateerde kosten gezonden.
(xiv) In april 2020 hebben Fitland en de Gemeente overeenstemming bereikt in hun huurgeschil.
(xv) In een e-mail van 24 april 2020 van Fitland aan Basic Fit staat over Kerkrade het volgende:
“Fitland en de Gemeente Kerkrade staan op het punt om in te stemmen met VSO en IDPS [indeplaatsstelling, hof] documentatie (bijlage 3/4 ). Dit moeten wij uiterlijk dinsdag a.s. doen. Hiermee wordt, vermits goedkeuring door College B&W, het juridisch geschil opgelost en kan Basic-Fit het huurcontract overnemen. De facto betaalt de volledige huurbedragen zonder korting en zelfs een boete. Alternatief is dat we de aandelen van Fitland Kerkrade II BV overdragen aan Basic-Fit en afspraken maken over de afwikkeling van de juridische discussie. De vraag rijst of wij nog iets kunnen bedenken om straks de brug naar Center Court veilig te stellen in geval de oplevering na 30 juni 2021 plaatsvindt.”
(xvi) In een e-mail van 1 mei 2020 van Basic Fit aan Fitland staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
We hebben een specifieke regeling voor Kerkrade opgenomen omdat we in de DD hebben vastgesteld dat de huur van de huidige locatie waarschijnlijk afloopt Juni 2021. We hebben vervolgens aangegeven dat we niet betalen voor een club die geen waarde vertegenwoordigt. Het was dus een correctie op de koopsom bij aanvang, of een vervangende club zijnde Center Court / compensatie daarvoor in latere fase als die locatie niet beschikbaar zou zijn. De Center Court optie hebben we als bepaling in de APA opgenomen om jullie tegemoet te komen. Op het moment dat je de club kunt voortzetten op locatie center Court, wordt de waarde behouden. Dat is uiteraard niet het geval als de nieuwe locatie niet kan worden opgeleverd op het moment dat de huidige club sluit en er een flink gat zit. Dan kun je de club niet voortzetten en heeft de overname geen waarde. Er is geen sprake van redelijk acceptabele voorwaarden. De Settlement Periode is voorbij dus de correctie is alsnog van toepassing. We willen jullie ten aanzien van Kerkrade tegemoet komen om tot een totale eindafrekening voor de gehele deal te komen, maar gelet op het bovenstaande doen we daarmee feitelijk een gift.
(…)”.
(xvii) Bij e-mail van 6 mei 2020 heeft Fitland aan Basic Fit meegedeeld dat de Gemeente aan een concept-addendum bij de huurovereenkomst werkt waarin een overbruggingsperiode voor Basic Fit wordt geregeld tot de verhuizing naar de nieuwe locatie van Center Court. Fitland heeft daarnaast Basic Fit verzocht opmerkingen op de tekst van de vaststellingsovereenkomst en akte contractoverneming door te geven.
(xviii) Bij e-mail van 7 juni 2020 heeft Basic Fit aan Fitland meegedeeld dat zij de akte contractoverneming wil ondertekenen mits een aantal aanpassingen wordt doorgevoerd en dat deze moet worden losgekoppeld van schikking tussen de Gemeente en Fitland. Verder staat in de e-mail dat verlenging van de huurovereenkomst niet aan de orde is en dat de locatie Center Court niet passend is alsmede dat zij het bedrag van € 625.000,00 (opgenomen in artikel 9.4.2 APA) niet verschuldigd is.
(xix) Bij e-mail van 18 juni 2020 heeft Basic Fit aan Fitland verzocht de huurovereenkomst op te zeggen voordat de termijn op 30 juni 2020 verstrijkt.
(xx) In een e-mail van 23 juni 2020 heeft Basic Fit aan Fitland als volgt bericht:
“(…)
Daarnaast loopt de overeenkomst met de gemeente tot 30 juni 2021. De gemeente heeft niet opgezegd begrijpen wij. Wij hebben jullie verzocht ons te bevestigen dat jullie deze opzegging tijdens en volgens de geldende vereisten doen. Hierop hebben wij niets vernomen. Indien de overeenkomst door uitblijven van actie aan jullie zijde langer duurt dan tot 30 juni 2021 is dat volledig voor jullie verantwoordelijkheid. We ontvangen graag de aangepaste indeplaatsstelling conform de door ons aangegeven wijzigingen zodat we dit zelf nog tijdig kunnen afhandelen. Echter lijkt dat tijdstechnisch niet meer haalbaar. We zullen de indeplaatsstelling in dat geval niet kunnen tekenen. Graag ontvangen wij per omgaande bevestiging en bewijs dat de lopende huurovereenkomst is opgezegd.
(…)”
(xxi) In een e-mail van 24 juni 2020 heeft Fitland aan Basic Fit meegedeeld dat de aangepaste akte ter beoordeling aan de Gemeente is voorgelegd en dat van een verplichting tot opzegging van de huurovereenkomst door Fitland geen sprake is.
(xxii) Op 17 juli 2020 heeft Fitland per e-mail aan Basic Fit meegedeeld dat de opzegtermijn van de huurovereenkomst is verkort van twaalf naar negen maanden en zijn de definitieve stukken (inclusief een addendum bij de huurovereenkomst) verstrekt.
(xxiii) Bij e-mails van 11, 17 en 21 augustus 2020 hebben partijen verder gediscussieerd over de inhoud van de akte van contractoverneming en de voorwaarden voor ondertekening. Fitland heeft Basic Fit er verder op gewezen dat sprake is van een huurachterstand.
(xxiv) Bij brief van 26 augustus 2020 heeft de advocaat van Fitland aan Basic Fit meegedeeld dat aan Basic Fit een redelijk huurvoorstel voor de nieuwe locatie is gedaan, dat er vóór 30 april 2020 een voorstel van de Gemeente was over contractovername en dat niet aan de voorwaarden voor de korting van € 625.000,00 (opgenomen in artikel 9.4.2 APA) is voldaan. In de brief is Basic Fit tot slot gesommeerd de akte van contractoverneming alsnog te ondertekenen.
(xxv) Op 27 augustus 2020 hebben de Gemeente en Fitland de vaststellingsovereenkomst (ter zake van hun huurgeschil) ondertekend.
(xxvi) Bij brief van 10 september 2020 heeft de advocaat van Basic Fit aan Fitland meegedeeld dat aan het eind van de in de APA overeengekomen
Settlement Period(30 april 2020) er geen getekende huurovereenkomst was voor een locatie in het Center Court en er geen overeenstemming bestond met de Gemeente over het huurgeschil. Verder staat in de brief dat in de akte van contractoverneming voorwaarden staan die Basic Fit niet aanvaardt en dat Fitland heeft verzuimd de huurovereenkomst op te zeggen, met als gevolg dat de onderhuurovereenkomst met Meander niet meer regelmatig kan worden opgezegd. Tot slot staat in de brief dat Basic Fit alleen onder de in de brief genoemde voorwaarden (waaronder vrijwaring tegen de vorderingen van Meander) de huurovereenkomst zal overnemen.
Settlement Period(30 april 2020) er geen getekende huurovereenkomst was voor een locatie in het Center Court en er geen overeenstemming bestond met de Gemeente over het huurgeschil. Verder staat in de brief dat in de akte van contractoverneming voorwaarden staan die Basic Fit niet aanvaardt en dat Fitland heeft verzuimd de huurovereenkomst op te zeggen, met als gevolg dat de onderhuurovereenkomst met Meander niet meer regelmatig kan worden opgezegd. Tot slot staat in de brief dat Basic Fit alleen onder de in de brief genoemde voorwaarden (waaronder vrijwaring tegen de vorderingen van Meander) de huurovereenkomst zal overnemen.
(xxvii) In een uitvoerige brief van 23 oktober 2020 heeft de advocaat van Fitland aan Basic Fit een gewijzigde akte van contractoverneming toegestuurd en verzocht deze te ondertekenen. In de brief staat verder onder meer dat in de akte de verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst is verwijderd, het addendum met de overbruggingsperiode is komen te vervallen en dat met de Gemeente is overeengekomen dat de huurovereenkomst door elk van partijen tot 31 januari 2021 kan worden opgezegd (tegen 30 juni 2021). In de brief staat voorts dat de situatie met onderhuurder Meander voor rekening en risico van Basic Fit komt, omdat zij de formele onderverhuurder is.
(xxviii) Na verdere e-mailwisseling heeft Basic Fit op 27 november 2020 de openstaande huurachterstand van € 600.000,00 aan Fitland voldaan.
3.2.
Fitland heeft in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd, kort gezegd, Basic Fit op straffe van verbeurte van een dwangsom
primairte gebieden de als productie 26 aan de dagvaarding gehechte akte van contractoverneming te ondertekenen,
subsidiairte veroordelen om op eerste verzoek van Fitland haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan levering van alle aandelen in Fitland Kerkrade aan Basic Fit, met bepaling dat als Basic Fit hieraan niet voldoet dit vonnis op de voet van artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de leveringsakte, en
primair en subsidiairBasic Fit te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met rente. Basic Fit heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
primairte gebieden de als productie 26 aan de dagvaarding gehechte akte van contractoverneming te ondertekenen,
subsidiairte veroordelen om op eerste verzoek van Fitland haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan levering van alle aandelen in Fitland Kerkrade aan Basic Fit, met bepaling dat als Basic Fit hieraan niet voldoet dit vonnis op de voet van artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de leveringsakte, en
primair en subsidiairBasic Fit te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met rente. Basic Fit heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de gevraagde voorzieningen geweigerd en Fitland veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt Fitland in hoger beroep op met een zevental grieven, waarvan de zevende grief reeds hiervoor (onder 2) is behandeld. Het hof ziet aanleiding de eerste zes grieven gezamenlijk te behandelen.
3.4.
In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of Basic Fit is gehouden, zoals Fitland vordert, de door de advocaat van Fitland aan Basic Fit bij brief van 23 oktober 2020 toegezonden akte van contractoverneming (productie 26 bij inleidende dagvaarding) te ondertekenen dan wel – subsidiair – medewerking te verlenen aan levering van alle aandelen in Fitland Kerkrade aan Basic Fit.
3.5.
Een preliminaire vraag die Basic Fit heeft opgeworpen is of Fitland spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Ter zitting van het hof is komen vast te staan dat de Gemeente bij brief van 14 januari 2021 aan Fitland Kerkrade de huurovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 juli 2021, dat Basic Fit, die op grond van artikel 9.4.1 van de APA het fitnessgedeelte voor eigen rekening exploiteerde, dit gedeelte inmiddels heeft ontruimd en dat Meander een afspraak met de Gemeente heeft kunnen maken om vanaf 1 juli 2021 het fysiogedeelte voor een beperkte periode rechtstreeks te huren van de Gemeente. Naar het oordeel van het hof heeft Fitland, mede met het oog op haar vereffening, spoedeisend belang bij een oordeel over haar vordering vóór 1 juli 2021. Als voorshands aannemelijk is dat Basic Fit gehouden is de akte van contractoverneming te ondertekenen, zullen na die ondertekening eventuele schadeclaims van de Gemeente in verband met de (staat van) oplevering van het fitnessgedeelte en van Meander in verband met niet tijdige opzegging van de onderhuurovereenkomst met betrekking tot het fysiogedeelte immers rechtstreeks aan Basic Fit, en niet aan Fitland, worden gericht.
3.6.
Een preliminaire vraag die Fitland heeft opgeworpen is of Basic Fit niet reeds onderverhuurder van Meander is geworden. Daartoe heeft zij gesteld (zie dagvaarding in spoedappel tevens memorie van grieven onder 87 sub c) dat Fitland heeft “begrepen” dat Basic Fit Meander omstreeks 1 juli 2019 heeft meegedeeld dat zij de huurovereenkomst en de onderhuurovereenkomst (van Fitland Kerkrade) heeft overgenomen en dat Basic Fit in die periode een vergelijkbare mededeling heeft gedaan aan alle andere onderhuurders van onderhuurovereenkomsten die zij met de APA had gekocht. Fitland heeft deze stelling, in het licht van de betwisting ervan door Basic Fit, in het geheel niet onderbouwd, bijvoorbeeld door de desbetreffende (volgens haar bestaande) brief van Basic Fit of een schriftelijke verklaring van Meander in het geding te brengen. Voorts heeft Fitland daartoe gesteld dat Basic Fit na aanvang van haar exploitatie van het fitnessgedeelte van het gehuurde facturen op naam van Basic Fit heeft opgemaakt en aan Meander heeft verzonden, dat Meander met ingang van de maand juli 2019 de huurpenningen aan Basic Fit heeft voldaan en dat Basic Fit het surplus (ongeveer € 2.000,00 per maand) niet heeft doorgestort aan Fitland. Basic Fit heeft deze stellingen, behoudens de stelling dat de facturen op naam van Basic Fit zouden zijn opgemaakt (zie memorie van antwoord onder 16), weliswaar niet betwist, maar enkel deze feiten zijn onvoldoende om – zonder nadere instructie, waarvoor het kort geding geen ruimte biedt – op grond daarvan voorshands aan te nemen dat tussen Basic Fit en Meander een onderhuurovereenkomst is tot stand gekomen. De conclusie is derhalve dat Basic Fit nog geen onderverhuurder van Meander is geworden.
3.7.
Het voorgaande betekent dat thans de (onder 3.4 geformuleerde) hoofdvraag dient te worden beantwoord, te weten – kort gezegd – of Basic Fit is gehouden de akte van contractoverneming te ondertekenen.
3.7.1.
Allereerst geldt dat partijen het erover eens zijn dat Basic Fit op grond van de APA in beginsel is gehouden de huurovereenkomst over te nemen. Dit vloeit voort uit artikel 2.1 aanhef en sub (i) daarvan, een artikel waarin de koop en verkoop van de activa en passiva is vastgelegd.
3.7.2.
Voor die overname is volgens het hof krachtens artikel 7.3 aanhef en sub c van de APA nog een uitvoeringshandeling vereist in de vorm van een akte van contractoverneming op de voet van artikel 6:159 BW. Die ligt, anders dan Fitland kennelijk met verwijzing naar artikel 8.1.1 van de APA wil betogen (zie onder meer dagvaarding in spoedappel tevens memorie van grieven onder 17-26), niet besloten – afgezien van de daarvoor tevens noodzakelijke instemming van de Gemeente – in de gezamenlijke brief van partijen aan de Gemeente van 14 juni 2019, omdat daarin de Gemeente (slechts) bij voorbaat om instemming voor overname van de huurovereenkomst door Basic Fit op de voet van artikel 8.3.1 van de APA wordt verzocht, een instemming die de Gemeente op dat moment heeft geweigerd. Nu de Gemeente niet onvoorwaardelijk akkoord ging met de door partijen gewenste indeplaatsstelling en partijen over de locatie Kerkrade een geschil hebben gekregen, kan de enkele omstandigheid dat zij bij andere locaties hebben respectievelijk konden volstaan met de APA en de gezamenlijke brief aan de verhuurder, voorshands niet tot een ander oordeel leiden.
3.7.3.
Het voorgaande impliceert dat Fitland en Basic Fit ook in hun onderlinge verhouding de contractoverneming nog niet hebben bewerkstelligd. Dit stemt overeen met het feit dat zij heel lang hebben onderhandeld over de inhoud die de akte van contractoverneming zou moeten hebben en daaromtrent eerst overeenstemming hebben bereikt – behoudens voor zover het de verhouding van Basic Fit tot Meander betreft – door de brief van de advocaat van Fitland van 23 oktober 2020.
3.8.
Voor de beantwoording van de hoofdvraag is voorts het volgende van belang.
3.8.1.
In artikel 9.1.1 van de APA is bepaald dat voor een periode van 12 maanden na het sluiten van de APA, en wel tot 30 april 2020 (de datum waarop de zogenoemde ‘Settlement Period’ zal eindigen), in afwijking van het onder 8 van de APA bepaalde onder 9 daarvan bijzondere regelingen zijn opgenomen, waaromtrent onder meer wordt bepaald dat koper en verkoper ter zake zullen handelen ‘in good faith’ en ‘not unreasonably’ enigerlei vereiste instemming zullen weigeren.
3.8.2.
Omdat tussen Fitland en de Gemeente tijdens het sluiten van de APA in april 2019 een geschil bestond dat betrekking had op de huurovereenkomst is in verband daarmee in artikel 9.4.1 van de APA een bijzondere bepaling opgenomen. Daarin is bepaald, kort gezegd, dat dit geschil bestaat, dat de Gemeente van plan is de locatie te gaan herontwikkelen en het huurcontract daarom wellicht in 2021 zal worden beëindigd en dat Basic Fit het fitnessgedeelte voor eigen rekening tot het einde van de huurperiode zal exploiteren. Uiteindelijk hebben de Gemeente en Fitland op 27 augustus 2020 een vaststellingsovereenkomst ter zake van het huurgeschil dat tussen hen bestond ondertekend, waarbij de Gemeente onder meer heeft ingestemd met contractovername door Basic Fit van de huurovereenkomst en zich heeft verplicht de akte van contractoverneming te zullen ondertekenen.
3.8.3.
Op dat moment bestond tussen partijen nog steeds discussie over de inhoud van die akte. Bij brief van 10 september 2020 heeft de advocaat van Basic Fit aan Fitland onder meer meegedeeld dat aan het eind van de in de APA overeengekomen
Settlement Period(30 april 2020) er geen getekende huurovereenkomst was voor een locatie in het Center Court en er geen overeenstemming bestond met de Gemeente over het huurgeschil, dat in de akte van contractoverneming (nog steeds) voorwaarden staan die Basic Fit niet aanvaardt en dat Fitland heeft verzuimd de huurovereenkomst op te zeggen, met als gevolg dat de onderhuurovereenkomst met Meander niet meer regelmatig kan worden opgezegd. Tot slot staat in de brief dat Basic Fit alleen onder de in de brief genoemde voorwaarden (waaronder vrijwaring tegen de vorderingen van Meander) de huurovereenkomst zal overnemen. Bij brief van 23 oktober 2020 heeft de advocaat van Fitland aan Basic Fit een gewijzigde akte van contractoverneming toegestuurd, waarin de verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst is verwijderd en het addendum met de overbruggingsperiode is komen te vervallen, en meegedeeld dat met de Gemeente is overeengekomen dat de huurovereenkomst door elk van partijen tot 31 januari 2021 kan worden opgezegd (tegen 30 juni 2021), maar dat de situatie met onderhuurder Meander voor rekening en risico van Basic Fit komt, omdat zij de formele onderverhuurder is.
Settlement Period(30 april 2020) er geen getekende huurovereenkomst was voor een locatie in het Center Court en er geen overeenstemming bestond met de Gemeente over het huurgeschil, dat in de akte van contractoverneming (nog steeds) voorwaarden staan die Basic Fit niet aanvaardt en dat Fitland heeft verzuimd de huurovereenkomst op te zeggen, met als gevolg dat de onderhuurovereenkomst met Meander niet meer regelmatig kan worden opgezegd. Tot slot staat in de brief dat Basic Fit alleen onder de in de brief genoemde voorwaarden (waaronder vrijwaring tegen de vorderingen van Meander) de huurovereenkomst zal overnemen. Bij brief van 23 oktober 2020 heeft de advocaat van Fitland aan Basic Fit een gewijzigde akte van contractoverneming toegestuurd, waarin de verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst is verwijderd en het addendum met de overbruggingsperiode is komen te vervallen, en meegedeeld dat met de Gemeente is overeengekomen dat de huurovereenkomst door elk van partijen tot 31 januari 2021 kan worden opgezegd (tegen 30 juni 2021), maar dat de situatie met onderhuurder Meander voor rekening en risico van Basic Fit komt, omdat zij de formele onderverhuurder is.
3.9.
Voor de beantwoording van de hoofdvraag is cruciaal of Basic Fit, hoewel daartoe in beginsel verplicht, gegeven de voorgaande feiten en omstandigheden niettemin haar instemming met ondertekening van de akte van contractoverneming heeft mogen weigeren. Daartoe zal, mede gelet op artikel 9.1.1 j▫ artikel 8.1.1 van de APA, moeten worden bezien of Basic Fit, door haar medewerking te weigeren, zich jegens Fitland niettemin naar de eisen van redelijkheid en billijkheid gedraagt, wat met name het geval zal zijn indien voor die weigering redelijke gronden bestaan.
3.10.
Het hof is voorshands van oordeel dat Basic Fit redelijke gronden voor weigering tot ondertekening van de akte van contractoverneming heeft.
3.10.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij tijdens de totstandkoming en ondertekening van de APA ernstig rekening hielden met de mogelijkheid dat de huurovereenkomst op 30 juni 2021 zou (moeten) gaan eindigen (zie ook productie 2 bij conclusie van antwoord). Dit is met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht in artikel 9.4.1 van de APA.
3.10.2.
Vaststaat dat de opzegtermijn voor zowel de huurovereenkomst met de Gemeente als de onderhuurovereenkomst met Meander één jaar bedroeg. Dit was, wat locatie Kerkrade betreft, het object van de koop en verkoop zoals vastgelegd in de APA op 23 april 2019: een tegen 30 juni 2021 regelmatig opzegbare huurovereenkomst en onderhuurovereenkomst die door middel van een akte van contractoverneming door Fitland aan Basic Fit moesten worden overgedragen.
3.10.3.
Op dat moment hadden Fitland en de Gemeente een huurgeschil dat voor de Gemeente aanleiding vormde om geen toestemming te verlenen voor contractoverneming door Basic Fit. Die toestemming is pas gekomen met het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst tussen Fitland en de Gemeente op 27 augustus 2020, dus op een moment dat de beide overeenkomsten in beginsel niet meer regelmatig tegen 30 juni 2021 konden worden opgezegd. Weliswaar heeft Fitland op een later moment bij de Gemeente de opzegtermijn weten te verkorten tot vijf maanden, maar heeft zij geen regeling met Meander getroffen/kunnen treffen omtrent verkorting van de opzegtermijn van de onderhuurovereenkomst, zodat deze niet meer regelmatig opzegbaar was.
3.10.4.
Partijen zijn het erover eens dat onregelmatige opzegging van deze laatste overeenkomst een financieel risico vormt voor de onderverhuurder. Nu hiervoor (onder 3.6) voorshands is geconcludeerd dat Basic Fit nog geen onderverhuurder van Meander is geworden en Fitland, hoewel daarom verzocht, Basic Fit niet wil vrijwaren voor mogelijke schadeclaims van de kant van Meander, kan Fitland niet overdragen wat Basic Fit van haar heeft gekocht en heeft Basic Fit, naar het voorlopig oordeel van het hof, een redelijke grond voor haar weigering de akte van contractoverneming te ondertekenen.
3.10.5.
Voor dat oordeel bestaat te meer grond daar Basic Fit bij e-mail van 18 juni 2020, dus tijdig vóór 30 juni 2020, de uiterlijke datum voor opzegging van de huurovereenkomst en de (daaraan gelieerde) onderhuurovereenkomst, Fitland heeft verzocht de huurovereenkomst op te zeggen en bij e-mail van 23 juni 2020 Fitland (nogmaals) op de gevolgen voor Fitland van onregelmatige opzegging heeft gewezen. In het licht daarvan kan, zoals Fitland kennelijk wil, de e-mail van Basic Fit aan Fitland van 21 augustus 2020 (productie 22 bij dagvaarding) niet aldus worden uitgelegd dat Basic Fit daarin niet langer het standpunt huldigde dat de beide overeenkomsten tijdig door Fitland moesten worden opgezegd, maar dat Basic Fit kennelijk veronderstelde dát tijdige opzegging had plaatsgevonden, wat ook blijkt uit de brief van de advocaat van Basic Fit aan de advocaat van Fitland van 10 september 2020 (productie 24 bij dagvaarding). Tegen deze achtergrond kan in de e-mail van 21 augustus 2020 geen toezegging van Basic Fit aan Fitland worden gelezen, die Basic Fit verplicht zonder vrijwaring tegen de vorderingen van Meander de akte van contractoverneming te ondertekenen.
3.10.6.
Daaraan voegt het hof nog toe dat Fitland geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid, althans Fitland heeft kunnen of moeten begrijpen, dat Basic Fit haar activiteiten op de desbetreffende locatie ook na 30 juni 2021 zou willen voortzetten.
3.11.
Het voorgaande impliceert dat het hof voorshands van oordeel is dat Basic Fit niet is gehouden de akte van contractoverneming te ondertekenen dan wel – subsidiair – medewerking te verlenen aan levering van alle aandelen in Fitland Kerkrade aan haar en dat de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Wat Fitland overigens heeft gesteld kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat dit geen verdere bespreking behoeft.
3.12.
De slotsom luidt dat het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Fitland zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Fitland in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Basic Fit gevallen, op € 772,00 voor verschotten en op € 2.228,00 voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, C. Uriot en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021.