ECLI:NL:GHAMS:2021:1863

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000367-17

datum uitspraak: 29 juni 2021

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 17 januari 2017 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-973042-11 tegen de betrokkene

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1975,

thans uit anderen hoofde gedetineerd in PI Leeuwarden te Leeuwarden.

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 2.342.476,76.

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 31 mei 2016 veroordeeld ter zake van ‑ kort gezegd - medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod op 25 maart 2013, medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de periode van 1 december 2011 tot en met 2 april 2012, witwassen op 22 november 2013, medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod op 8 januari 2013, medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod in de periode van 3 november 2012 tot en met 7 januari 2013 en diefstal in vereniging in de periode van 3 november 2012 tot en met 8 januari 2013.

Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 17 januari 2017 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 951.668,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de strafzaak.

Door het openbaar ministerie en namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de ontnemingszaak.

De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 mei 2019 veroordeeld ter zake van ‑ kort gezegd - medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod op 25 maart 2013, medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel op 8 januari 2013, opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel in de periode van 1 november 2012 tot en met 7 januari 2013, diefstal in de periode van 1 november 2012 tot en met 7 januari 2013 en witwassen op 22 november 2013.

Tegen het arrest van het gerechtshof is namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 16 februari 2021 het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd, maar uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 30 maart 2021 en 18 mei 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsman naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep (ambtshalve)

De officier van justitie heeft op 30 januari 2017 hoger beroep ingesteld tegen het bovengemeld vonnis van de rechtbank Noord-Holland. De appelschriftuur houdende grieven is eerst op 15 februari 2017, derhalve 2 dagen te laat, ingediend.

Niet alleen het niet indienen, maar ook het niet tijdig en niet op de voorgeschreven wijze indienen van een appelschriftuur kan tot niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep leiden. De wetgever heeft het aan de rechter overgelaten te beoordelen of de omstandigheid dat niet of niet tijdig of niet op de voorgeschreven wijze een appelschriftuur is ingediend, in concreto tot niet-ontvankelijkheid dient te leiden.

De omstandigheid dat de schriftuur niet tijdig is ingediend hoeft in deze zaak niet te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. De betrokkene was op de hoogte van het appel en er is slechts sprake van een geringe termijnoverschrijding. Daarnaast is niet gebleken dat de betrokkene door de overschrijding enig nadeel heeft ondervonden en hij is door de gang van zaken niet in enig belang geschaad. Het hof zal daarom het belang van een inhoudelijke beoordeling van deze zaak in hoger beroep laten prevaleren boven het belang van een scherpe sanctionering van het door het openbaar ministerie begane verzuim.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in het hoger beroep.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep, gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op een bedrag van € 1.467.333,00 en dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van € 1.344.364,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De beoordeling

Twee kratten

De rechtbank heeft bij het vonnis in de ontnemingszaak het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene ten aanzien van de verzending van twee kratten naar Engeland vastgesteld op een bedrag van € 55.981,08. Het hof heeft de betrokkene bij arrest van 21 mei 2019 voor dit door het openbaar ministerie tenlastegelegde feit vrijgesproken. Het hof wijst de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel verdiend met de verzending van twee kratten naar Engeland dientengevolge af.

[schip]

De advocaat-generaal heeft gesteld dat de betrokkene eigenaar is geweest van het schip de [schip] in de periode dat daarmee hasjtransporten werden gepleegd. Op basis van de verklaring van getuige [getuige 1] is zij van mening dat de betrokkene € 230.000,00 aan deze hasjtransporten heeft verdiend.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de betrokkene nooit eigenaar van het schip de [schip] is geweest en dat er ook geen aanwijzingen zijn dat dit anders is. De vordering is uitsluitend gebaseerd op de verklaring van de getuige [getuige 1] en daarmee, in het licht van de overige omstandigheden, onvoldoende aannemelijk.

Het hof is van oordeel dat het dossier onvoldoende aanwijzingen bevat dat de gestelde drugstransporten met de [schip] door de betrokkene zijn begaan, dan wel dat de betrokkene door die drugstransporten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Het hof wijst dit onderdeel van de vordering dan ook af.

30 stukjes

De advocaat-generaal heeft gesteld dat op basis van het OVC-gesprek tussen [naam 1] en [naam 2], opgenomen in de auto van [naam 1] op 22 juni 2013, kan worden vastgesteld dat er een transport heeft plaatsgevonden waaraan de betrokkene € 333.333,00 heeft verdiend.

Het hof ziet in het onderliggende strafdossier waarvan het ontnemingsdossier onderdeel uitmaakt onvoldoende aanwijzingen dat het gestelde drugstransport
“30 stukjes”door de betrokkene is verricht, dan wel dat dit voor de betrokkene tot wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geleid. De vordering van het openbaar ministerie ten aanzien van het drugstransport
“30 stukjes”is enkel gebaseerd op het OVC-gesprek van 22 juni 2013 waarbij voorts voor het hof onduidelijk is wat de redenen van wetenschap zijn geweest voor die [naam 1] om zich op deze wijze uit te laten. Het hof wijst dit onderdeel van de vordering dan ook af.

Drie balen

De advocaat-generaal heeft gesteld dat op basis van geëncrypteerde berichten tussen [naam 3], [naam 4] en de betrokkene, gestuurd in de periode van 13 november 2013 tot en met 15 november 2013 door middel van PGB-telefoons, kan worden vastgesteld dat de betrokkene voor het transport
“drie balen”€ 629.000,00 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.

De raadsman heeft bepleit dat de vordering ten aanzien van het transport
“drie balen”dient te worden afgewezen. Het zaaksdossier is in de strafzaak niet ten laste gelegd, omdat de zaak strafrechtelijk niet haalbaar is. Daarnaast dient bij de vraag of sprake is van ‘voldoende aanwijzingen’ of ‘ voldoende aannemelijkheid’ behoedzaam met versleutelde berichten verstuurd met een PGB-telefoon te worden omgegaan en kan er met betrekking tot de in de BMW aangetroffen notitie geen link worden gelegd met de betrokkene, aldus de raadsman.

Op basis van het veroordelend arrest in de strafzaak van 21 mei 2019 kan aan de betrokkene de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, verkregen door middel van of uit de baten van een of meer ingevolgde dat arrest bewezen verklaarde feiten of uit andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan en voldoende aannemelijk is dat deze feiten hebben geleid tot wederrechtelijk verkregen voordeel.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen financieel Blackberrys van 27 augustus 2014 is in de periode van 13 november 2013 tot en met 15 november 2013 via zogenaamde PGB-telefoons een aantal versleutelde (geëncrypteerde) berichten uitgewisseld tussen [naam 3], [naam 4] en de betrokkene. Het is het hof bekend dat ook in het criminele milieu langere tijd gebruik is gemaakt van deze – kostbare – PGB-telefoons vanwege het feit dat de gebruikers hiervan veronderstelden dat met deze telefoons geëncrypteerde berichten niet door politie en justitie konden worden ontsleuteld en dus niet gelezen konden worden. Voor de gebruikers reden om niet, althans minder heimelijk zich in die berichten uit te laten.

Uit deze berichten is op te maken dat de betrokkene en [naam 3] ieder een bedrag van € 629.000 hebben gekregen en dat [naam 4] een bedrag van € 566.500,00 in tassen heeft ontvangen. [naam 4] klaagt erover dat [naam 3] en de betrokkene ieder € 63.000,00 meer hebben gekregen dan hij. [naam 4] zegt dat een tasje van € 63 een deel van 7 stuks is. De waarde van één stuk zou dan € 27.000 zijn (3 x € 63.000 : 7 = € 27.000). Dat bedrag komt overeen met de gangbare handelswaarde van een kilo cocaïne. In de BMW van [naam 3] is op 22 november 2013 een kilo cocaïne en een geldbedrag van € 221.300,00 aangetroffen, welk geldbedrag onder de betrokkene in beslag is genomen. In deze auto werd een notitie aangetroffen met daarop het getal 588.100 geschreven. Dit getal werd op 14 november 2013 door [naam 3] aan [naam 4] geschreven. Ook staat op de notitie meermalen het getal 27.000 geschreven.

Op basis van het vorengaande is het hof van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan voor de betrokkenheid van de betrokkene bij het transport
“drie balen”en is voldoende aannemelijk dat de betrokkene hier een bedrag van € 629.000 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

[plek]

De advocaat-generaal heeft gesteld dat uit het OVC-gesprek tussen [naam 1] en de betrokkene blijkt dat de betrokkene uit dit transport € 150.000,00 wederrechtelijk verkregen voordeel heeft overgehouden.

De raadsman heeft bepleit dat het enkele OVC-gesprek onvoldoende is om tot aannemelijkheid te kunnen concluderen. Volgens hem gaat het OVC-gesprek over hetgeen men pretendeert te kunnen doen en hoeveel verstand van zaken men heeft.

Het hof overweegt als volgt.

In het OVC-gesprek van 10 juli 2012 waarvan een transscriptie zich in het dossier bevindt zegt de betrokkene onder de noemer
“[plek]”tegen [naam 1]:
“en daar hebben we de man anderhalve ton gepakt”en
“die kotter van hem en zijn broer zijn gewoon van zijn vader en die gaan alleen voor hele grote partijen de deur uit”.Hieruit moet de conclusie worden getrokken dat de betrokkene het over [naam 3] heeft en dat ze hebben samengewerkt om de desbetreffende partij binnen te halen, waarmee ze ieder een bedrag van € 150.000,00 hebben verdiend.

De verklaring van de betrokkene dat het hier slechts ging om grootspraak is niet aannemelijk. De betrokkene is pas ter terechtzitting in hoger beroep met deze verklaring gekomen en in het dossier is niets te vinden dat er op wijst dat de betrokkene in het genoemde OVC-gesprek, een gesprek opgenomen op een plek waarin de betrokkene meende veilig te kunnen praten, onwaarheden heeft gesproken. Daarnaast blijkt onder andere uit de berichtenwisseling die op 23 november 2013 tussen de betrokkene en [naam 3] heeft plaatsgevonden dat zij konden beschikken over substantiële geldbedragen en dat is gesproken over het wegleggen van geld in verband met een op handen zijnde inval van de politie.

Het hof is van oordeel dat op grond van het bovenstaande voldoende aannemelijk is geworden dat de betrokkene €150.000,00 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen met een ‘binnentrekkertje’ bij de [plek].

Hennepkwekerij [adres]

De advocaat-generaal heeft gesteld dat voldoende aannemelijk is dat er sprake is geweest van vier eerdere oogsten en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden geschat op een bedrag van € 126.777,00.

De raadsman heeft bepleit dat de vordering van het openbaar ministerie in het kader van de hennepkwekerij in de [adres] moet worden afgewezen nu geen sprake was van een eerdere oogst. Uit de door de advocaat-generaal opgesomde aanwijzingen blijkt niet dat sprake was van vier eerdere oogsten. Daarnaast diende er in de kwekerij, gelet op de hoeveelheid lampen, goede ontluchting of koeling aanwezig te zijn. Ontluchting was niet aanwezig en de koeling is pas in het najaar van 2012 geplaatst, aldus de raadsman.

Het hof heeft bij arrest van 21 mei 2019 bewezen verklaard dat de betrokkene zich in de periode van

1 november 2012 tot en met 7 januari 2013 schuldig heeft gemaakt aan hennepteelt in een pand aan de [adres]. In de ontnemingsrapportage van 23 februari 2015 is uiteengezet welke aanwijzingen zijn gevonden die duiden op vier eerdere oogsten. Er zijn onder andere anonieme meldingen van 19 januari 2012, 5 april 2012 en 9 april 2012. De verbalisanten roken op 9 april 2012 om 05:30 uur een penetrante hennepgeur bij de woning en in het OVC-gesprek van 10 september 2012 is gezegd dat [verdachte]
“een jaar heeft gedraaid”in de kelder van [naam 5]. Verder heeft de getuige [getuige 2] verklaard dat hij in juni 2012 in de woning een afzuiging naast de achterdeur constateerde en vermoedde dat er een hennepkwekerij aanwezig was. De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij bij het aansluiten van de koudwatermachine in het najaar van 2012 uit de aanwezige elektrische aansluiting kon opmaken dat de kweekruimte al eerder in gebruik was geweest. Ook was er sprake van vervuiling en kalkaanslag en werden er hennepresten, (lege) voedingsflessen en twee vacuümmachines in de schuur aangetroffen. Hiermee is voldoende aannemelijk dat de betrokkene in de periode voordat de kwekerij op 8 januari 2013 werd ontmanteld, vier eerdere oogsten heeft gehad en dat hij daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald.

Het hof komt tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

Ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden uitgegaan van de cijfers uit het BOOM rapport van november 2010 (hierna: het BOOM-rapport).

Opbrengst

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] had de kweekruimte een grootte van 25,62 m2 en stonden er in de kweekruimte 386 hennepplanten. In de kweekruimte stonden aldus 15,066 hennepplanten per m2. Ingevolge het BOOM-rapport levert dit een opbrengst van 28,2 gram hennep per plant op. Derhalve is de bruto opbrengst per kweek (386 x 28,2) = 10.885,20 gram.

De verkoopprijs van hennep wordt volgens het BOOM-rapport gesteld op € 3,28 per gram.

De bruto opbrengst per oogst bedraagt (3,28 x 10.885,20) = € 35.703,45.

Er is sprake van vier eerdere oogsten.

De totale bruto opbrengst is dus (35.703,45 x 4) = € 142.813,80

Kosten

Ingevolge het BOOM-rapport zijn de afschrijvingskosten van de investeringen afhankelijk van het aantal planten per oogst. Gelet op het aantal planten bedragen de afschrijvingskosten in het onderhavige geval

€ 250,00. Daarnaast wordt conform het BOOM-rapport uitgegaan van een inkoopprijs van € 2,85 per stek en bedragen de variabele kosten € 3,33 per plant. Tot slot is de vordering van Liander middels betaling van een bedrag van € 5.494,18 tegen ‘finale kwijting’ afgedaan. De energiekosten per oogst bedragen aldus (5.494,18 / 4) = € 1.373,55.

De kosten per oogst komen daarmee uit op een bedrag van:

Afschrijvingskosten € 250,00

Kosten inkoop hennepstekken (2,85 x 386) € 1.100,10

Variabele kosten (3,33 x 386) € 1.285,38

Energiekosten € 1.373,55

-------------+

Totale kosten per oogst € 4.009,03

De kosten voor vier oogsten bedragen aldus (4.009,03 x 4) = € 16.036,12.

De opbrengst van € 142.813,80 minus het totale bedrag aan kosten van € 16.036,12 levert ten aanzien van de hennepkwekerij aan de [adres] een totaal wederrechtelijk verkregen voordeel op van

€ 126.777,68.

Gelet op de verklaring van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep dat de hennepkwekerij in de [adres] van hem was, dat mevrouw [medeverdachte] enkel uit liefde voor hem haar kelder ter beschikking heeft gesteld en dat zij niets aan de hennepkwekerij heeft verdiend, is het hof van oordeel dat het berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene is toegekomen.

Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uitgaande van het hiervoor overwogene staat voor het hof buiten redelijke twijfel vast dat de betrokkene uit andere strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.

Het hof komt tot de volgende schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

Drie balen € 629.000,00

[plek] € 150.000,00

Hennepkwekerij [adres] € 126.777,68

----------------+

Totaal € 905.777,68

Vervolgprofijt

De advocaat-generaal heeft nadere financiële gegevens overgelegd van in beslag genomen bedragen van in totaal € 498.763,00 en € 98.558,19, welke bedragen respectievelijk € 81.806,01 en € 18.558,04 rente hebben gegenereerd ten behoeve van de betrokkene (totaal € 100.364,05). De advocaat-generaal merkt dit bedrag aan als vervolgprofijt en vraagt dit mede tot het wederrechtelijk voordeel te rekenen.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat dit bedrag van € 100.364,05 als vervolgprofijt kan worden ontnomen. De in beslag genomen gelden belichamen, bij gebrek aan een verklaring over de herkomst van dit geld, naar moet worden aangenomen geheel of gedeeltelijk het wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat de rente die de Staat erover vergoedt als vervolgprofijt moet worden aangemerkt.

Het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt daarmee uit op een bedrag van € 1.006.141,73.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Het hof constateert dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In eerste aanleg is de ontnemingszaak aangevangen met schriftelijke vorderingen van het openbaar ministerie van 17 december 2015 en respectievelijk 24 maart 2016. De procedure is in eerste aanleg afgerond met een eindbeslissing op 17 januari 2017. Op 27 januari 2017 is namens de betrokkene hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing van de rechtbank. Het hof spreekt op 29 juni 2021 het arrest uit. Daarmee is de redelijke termijn bij de behandeling in hoger beroep met ruim 2 jaar en 5 maanden overschreden. De procedure heeft als geheel – uitgaande van een aanvang van de (redelijke) termijn in de ontnemingszaak op 17 december 2015 – ruim 5 jaar en 6 maanden bestreken. Het hof ziet in deze overschrijding aanleiding de betalingsverplichting te matigen met € 5.000,00

Overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal zal het hof het onder de betrokkene in beslag genomen en in de strafzaak verbeurd verklaarde geldbedrag van € 221.300,00 in mindering brengen op de betalingsverplichting van de betrokkene.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 779.841,73.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
1.006.141,73 (eenmiljoenzesduizendhonderdeenenveertig euro en drieënzeventig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 779.841,73 (zevenhonderdnegenenzeventigduizend achthonderdeenenveertig euro en drieënzeventig cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.R.O. Mooy, mr. P.C. Römer en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van mr. B. van Vliet, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 juni 2021.

Mr. A.R.O. Mooy is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]