ECLI:NL:GHAMS:2021:1840

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.287.854 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 24 juni 2021

inzake

[Verzoekster],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. Ph.W. Schreursen
mr. J.P.M. Tulfer, kantoorhoudende te Eindhoven,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NIPE BEHEER B.V.,

gevestigd te Reuver,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PANBO SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Beringe,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BERONG B.V.,

gevestigd te Helden,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. P.E. Butterman, kantoorhoudende te Breda,

e n t e g e n

1.[Belanghebbende 1] ,

wonende te [....] ,

2.
[Belanghebbende 2] ,

wonende te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SENS BEHEER B.V.,

gevestigd te Reuver,

advocaat:
mr. P.E. Butterman, kantoorhoudende te Breda,

BELANGHEBBENDEN,

e n t e g e n

4.[Belanghebbende 4] ,

wonende te [....] ,

advocaat:
mr. J. Smael, kantoorhoudende te Rotterdam,

BELANGHEBBENDE,

e n t e g e n

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HUNIGO HOLDING B.V.,

gevestigd te Beringe,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HENLA HOLDING B.V.,

gevestigd te Beringe,

7.
[Belanghebbende 7],

wonende te [....] ,

advocaat:
mr. P.E. Butterman, kantoorhoudende te Breda,

BELANGHEBBENDEN,

e n t e g e n

8. de vennootschap naar Duits recht

SPREEWALD-PILZ-PARK G.M.B.H.,

gevestigd te Vetschau, Duitsland,

9.
[Belanghebbende 9] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

beide niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [Verzoekster] ;
verweerster sub 1 als Nipe;
verweerster sub 2 als Panbo;
verweerster sub 3 als Berong;
verweersters sub 1 t/m sub 3 als Nipe c.s.;
belanghebbende sub 1 als [Belanghebbende 1] ;
belanghebbende sub 2 als [Belanghebbende 2] ;
belanghebbende sub 3 als Sens;
belanghebbenden sub 1 t/m sub 3 als [Belanghebbende 1] c.s.;
belanghebbende sub 4 als [Belanghebbende 4] ;
belanghebbende sub 5 als Hunigo;
belanghebbende sub 6 als Henla;
belanghebbende sub 7 als [Belanghebbende 7] ;
belanghebbenden sub 5 t/m sub 7 als Hunigo c.s.;
belanghebbende sub 8 als Spreewald;
belanghebbende sub 9 als [Belanghebbende 9] ;
belanghebbenden sub 8 en 9 als Spreewald c.s.

1.2

[Verzoekster] heeft, voor zover thans nog van belang, bij verzoekschrift met producties van 10 februari 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat:

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Nipe en haar dochtervennootschappen Panbo, Berong en Spreewald over de periode vanaf januari 2020 althans met ingang van 13 april 2020;

voor zover nodig, en in ieder geval ten aanzien van Spreewald, op grond van artikel 2:351 lid 2 BW te bepalen dat de onderzoeker gemachtigd is alle relevante informatie op te vragen bij Panbo, Berong en Spreewald;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. het besluit tot benoeming van Hunigo tot bestuurder van Panbo te schorsen;

b. zowel in Nipe, als in Panbo en in Berong een alleen en zelfstandig bevoegde tijdelijk bestuurder te benoemen;

c. overige onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer dienstig acht;

4. Nipe c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

[Belanghebbende 4] heeft bij verweerschrift met producties van 11 februari 2021 de Ondernemingskamer verzocht het enquêteverzoek van [Verzoekster] af te wijzen met veroordeling van [Verzoekster] in de kosten.

1.4

[Belanghebbende 1] c.s. hebben bij verweerschrift met producties van 11 februari 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [Verzoekster] af te wijzen c.q. ongegrond te verklaren, althans [Verzoekster] daarin niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van [Verzoekster] in de kosten van de procedure.

1.5

Het enquêteverzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 4 maart 2021. Spreewald bleek niet tijdig te zijn opgeroepen (zie hierna 4.7); [Belanghebbende 9] eerst een dag voor de zitting (zie 4.16). De advocaten hebben de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Schreurs betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties en onder wijziging van het verzoek in de zin dat [Verzoekster] het onderzoek nu op 1 december 2019 wil laten aanvangen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.6

Ter zitting hebben partijen overleg gevoerd over het maken van procesafspraken. Deze procesafspraken zijn, na een verzoek daartoe van mr. Schreurs van 10 maart 2021, in een proces verbaal vastgelegd dat op 11 maart 2021 aan partijen is verzonden.

1.7

Op 8 april 2021 heeft mr. Schreurs namens [Verzoekster] de Ondernemingskamer verzocht beschikking te wijzen.

1.8

Op 11 mei 2021 is conform toezegging ter zitting een vonnis van de rechtbank Limburg van 28 april 2021 aan de Ondernemingskamer gezonden (zie 3.24).

2.Inleiding

2.1

Deze procedure vloeit voort uit een geschil over de nalatenschap van [Erflater] (hierna: [Erflater] ). [Erflater] was tot aan zijn overlijden in april 2020 aandeelhouder en enig bestuurder van de holdingvennootschap Nipe. Nipe hield onder andere 50% van de aandelen in Panbo, een onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling en uitvoering van
turn keyprojecten in de champignonindustrie. [Erflater] was via Nipe tevens indirect enig bestuurder van Panbo.

2.2

[Erflater] was tot 14 februari 2012 gehuwd met [Belanghebbende 4] . [Belanghebbende 1] en [Belanghebbende 2] zijn hun kinderen. Na hun echtscheiding kreeg [Belanghebbende 4] onder meer 10% van de aandelen in Nipe toebedeeld. In 2014 is [Erflater] getrouwd met [Verzoekster] . Hij had geen testament laten opmaken. Het geschil over de nalatenschap van [Erflater] heeft onder meer betrekking op de vraag welk recht van toepassing is op de afwikkeling van de nalatenschap en in het verlengde daarvan wie houder is van 90% van de aandelen in Nipe. Op dit moment is er niet voorzien in het bestuur van Nipe, omdat partijen het daar niet eens over kunnen worden.

3.Feiten

3.1

Ten tijde van zijn overlijden woonden [Erflater] en [Verzoekster] samen in België. [Erflater] had geen testament laten opmaken; [Belanghebbende 1] , [Belanghebbende 2] en [Verzoekster] zijn daarom zijn erfgenamen. [Verzoekster] heeft de erfenis zowel naar Nederlands als naar Belgisch recht beneficiair aanvaard. [Verzoekster] is de Nederlandse taal niet machtig.

3.2

Nipe was de holdingvennootschap van [Erflater] , opgericht op 20 november 1998. [Erflater] hield tot zijn echtscheiding in 2012 alle aandelen in Nipe. In het kader van de echtscheiding heeft [Erflater] destijds 10% van de aandelen in Nipe overgedragen aan [Belanghebbende 4] .

3.3

Nipe houdt sinds 2000 50% van de aandelen in Panbo, opgericht in 1998 door [Belanghebbende 7] . [Belanghebbende 7] is via zijn persoonlijke vennootschap Sens houder van de overige 50% van de aandelen in Panbo. Sinds 2000 waren Sens en Nipe beide bestuurder van Panbo. Op 1 november 2019 is Sens als bestuurder uitgetreden in Panbo en werd Nipe enig bestuurder van Panbo.

3.4

Panbo houdt zich bezig met de ontwikkeling en uitvoering van
turn keyprojecten in de champignonindustrie. In 2005 zijn [Belanghebbende 1] en [Belanghebbende 2] in dienst gekomen van Panbo.

3.5

Nipe en Sens houden ieder eveneens 50% van de aandelen in Berong, een vastgoedvennootschap die een bedrijfspand aan Panbo verhuurt. Nipe en Sens zijn ieder bestuurder van Berong.

3.6

Nipe hield tot 23 juli 2020 45% van de aandelen in Spreewald; zij was geen bestuurder van Spreewald. Spreewald is een vennootschap die is opgericht om een champignonkwekerij te ontwikkelen; zij had Panbo de opdracht daartoe verleend. De andere aandelen werden gehouden door Gemüsering Stuttgart GmbH (hierna: Gemüsering) (50%), Henla (2,5%) en Hunigo (2,5%). Henla en Hunigo zijn de persoonlijke vennootschappen van respectievelijk [Belanghebbende 1] en [Belanghebbende 2] , waarvan zij ieder voor zich bestuurder zijn en alle aandelen houden. Gemüsering is een vennootschap waarin geen van de betrokkenen zeggenschap heeft.

3.7

Onderstaand de schematische weergave van deze structuur op 13 april 2020.

3.8

Tussen [Verzoekster] enerzijds en [Belanghebbende 2] en [Belanghebbende 1] anderzijds was in geschil welk recht van toepassing is op de afwikkeling van de nalatenschap van [Erflater] Als gevolg daarvan was ook onduidelijk wie bevoegd was tot het benoemen van een bestuurder in Nipe. Partijen zijn het daarover aanvankelijk niet eens geworden.

3.9

Naar aanleiding van een bespreking tussen [Belanghebbende 2] , [Belanghebbende 1] en [Verzoekster] op 8 juni 2020 heeft een kantoorgenoot van mr. Scheurs namens [Verzoekster] op 9 juni 2020 laten weten een voorkeur te hebben voor de benoeming door de rechtbank van een vereffenaar om de nalatenschap van [Erflater] te beheren en te vereffenen. Het zou dan aan de vereffenaar zijn om te beslissen hoe de interim-directie van Nipe en Panbo vormgegeven zou worden. [Verzoekster] heeft tevens laten meedelen dat zij er geen vertrouwen in heeft dat haar belangen voldoende zijn gewaarborgd als [Belanghebbende 1] of [Belanghebbende 2] het interim bestuur over Nipe zouden voeren.

3.1

Tijdens dezelfde bespreking had [Verzoekster] onder meer gevraagd naar de gang van zaken bij Spreewald in Duitsland. Bij e-mail van 11 september 2020 heeft mr. Butterman namens [Belanghebbende 2] voor informatie over Spreewald verwezen naar de Duitse advocaat van deze onderneming.

3.11

Op 10 juni 2020 is namens Sens een oproeping van een algemene vergadering van Panbo verzonden naar het kantooradres van Nipe, zijnde het bedrijfspand van Panbo. Op 26 juni 2020 is tijdens deze algemene vergadering besloten tot ontslag van Nipe als bestuurder en benoeming van Hunigo tot bestuurder van Panbo. Nipe was niet vertegenwoordigd tijdens deze algemene vergadering. Hunigo is als bestuurder in het handelsregister ingeschreven, Nipe is uitgeschreven.

3.12

Bij brief van 3 juli 2020 gericht aan Sens, [Belanghebbende 1] en [Belanghebbende 2] is namens [Verzoekster] bezwaar gemaakt tegen de uitschrijving van Nipe en de benoeming van Hunigo als bestuurder van Panbo. Vervolgens is namens [Verzoekster] op 9 juli 2020 een bezwaarschrift bij de Kamer van Koophandel ingediend tegen het besluit van de Kamer van Koophandel tot uitschrijving van Nipe en inschrijving van Hunigo als bestuurder van Panbo. Verder is de Rabobank, de huisbankier van Panbo, namens haar aangeschreven met de mededeling dat bij de Kamer van Koophandel bezwaar werd gemaakt tegen de benoeming van Hunigo. De Rabobank heeft hierop de bankrekeningen van Panbo geblokkeerd.

3.13

Op 15 juli 2020 heeft [Verzoekster] bij de rechtbank Limburg een procedure tegen [Belanghebbende 1] en [Belanghebbende 2] aanhangig gemaakt waarin een verklaring voor recht wordt gevorderd dat Nederlands recht van toepassing is op de nalatenschap van [Erflater]

3.14

Op 29 juli 2020 heeft Panbo een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Rabobank waarin werd gevorderd de bank te bevelen om de bankrekeningen te deblokkeren. Bij vonnis van 20 augustus 2020 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Rabobank de bankrekeningen weer ter beschikking moest stellen aan Panbo. De bank heeft hieraan voldaan.

3.15

Op 31 juli 2020 heeft [Verzoekster] een kort geding aanhangig gemaakt tegen [Belanghebbende 1] , [Belanghebbende 2] en Nipe, waarin naast achterstallig loon – zij had voor Nipe gewerkt als schoonmaakster – onder andere de benoeming van een tijdelijk bestuurder in Nipe werd gevorderd. Bij vonnis van 9 september 2020 heeft de voorzieningenrechter te Limburg de zaak op die onderdelen aangehouden.

3.16

Op 7 augustus 2020 heeft Panbo Nipe gedagvaard voor de rechtbank Limburg ter zake van een geldvordering van € 605.000. Betekening van de dagvaarding heeft plaatsgevonden op het kantooradres van Nipe. Bij e-mailbericht van 11 augustus 2020 is [Verzoekster] de toegang tot het kantoor van Panbo en Nipe ontzegd, nadat zij die ochtend met twee voor [Belanghebbende 2] onbekende personen langs was geweest om de post van Nipe op te halen. Die post is niet aan [Verzoekster] meegegeven.

3.17

[Verzoekster] heeft bij het Duitse handelsregister informatie opgevraagd over Spreewald. Uit lijsten van aandeelhouders blijkt dat Nipe op 26 juli 2019 45% van de aandelen bezat. Uit de lijst van 17 augustus 2020 blijkt in dat aandeelhouderschap de volgende verandering te zijn genoteerd: “
erworben[door Spreewald, Ondernemingskamer]
nach Einziehungsbeschluss vom 23. Juli 2020”: Spreewald heeft de aandelen die Nipe hield ingetrokken. [Verzoekster] is hiervan niet op de hoogte gesteld. Onduidelijk is of Nipe hiervoor een vergoeding is verstrekt en zo ja hoe die is berekend.

3.18

Bij brief van 22 september 2020 is [Verzoekster] namens [Belanghebbende 4] opgeroepen voor een op 8 oktober 2020 te houden algemene vergadering van Nipe, met als agendapunt de benoeming van [Belanghebbende 9] als tijdelijk bestuurder van Nipe. Voorafgaand aan de vergadering heeft [Verzoekster] op het kantoor van haar advocaat kennis gemaakt met [Belanghebbende 9] . Tijdens deze algemene vergadering is [Belanghebbende 9] benoemd als tijdelijk bestuurder van Nipe. Een dag later heeft de advocaat van Panbo een afschrift van de dagvaarding van 7 augustus 2020 (zie 3.16) naar [Belanghebbende 9] gemaild.

3.19

Op 12 oktober 2020 heeft het vervolg van het kort geding te Limburg plaatsgevonden (zie 3.15). Na de benoeming van [Belanghebbende 9] tot tijdelijk bestuurder van Nipe heeft [Verzoekster] de vorderingen die verband hielden met de benoeming van een tijdelijk bestuurder in Nipe voorafgaand aan die zitting ingetrokken. Bij vonnis van 26 oktober 2020 heeft de voorzieningenrechter de loonvordering van [Verzoekster] toegewezen. Tegen de vonnissen van 9 september en 26 oktober 2020 is hoger beroep ingesteld door [Belanghebbende 1] en [Belanghebbende 2] .

3.2

Nipe is bij vonnis van 21 oktober 2020 bij verstek veroordeeld tot betaling van € 605.000 aan Panbo. [Belanghebbende 9] heeft [Verzoekster] daarvan bij e-mailbericht van 25 oktober 2020 in kennis gesteld. De dagvaarding van 7 augustus 2020 en het vonnis ontving [Verzoekster] op 27 oktober 2020 van [Belanghebbende 9] .

3.21

Bij beslissing van 23 oktober 2020 heeft de Kamer van Koophandel [Verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in het bezwaar (zie 3.12) nu zij niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. Tegen deze beslissing is zij niet in beroep gegaan.

3.22

[Belanghebbende 9] heeft berust in het verstekvonnis van 21 oktober 2020 na overleg met de boekhouder van Panbo. Het vonnis is onherroepelijk geworden. [Belanghebbende 9] is op 3 november 2020 teruggetreden als bestuurder van Nipe en heeft die beslissing onder meer als volgt gemotiveerd:

“Bij de kennismakingsgesprekken eind september/begin oktober 2020 heb ik meteen heel duidelijk gemaakt dat ik graag een bijdrage wil leveren om het ontstane conflict op te lossen door het bestuur van Nipe Beheer BV op te pakken onder de voorwaarde dat beide partijen mij de ruimte geven en 'niet met de messen aan tafel zitten'. De reden dat ik vandaag tot mijn besluit ben gekomen heeft te maken met schriftelijke uitspraken van één der partijen[ [Verzoekster] , Ondernemingskamer]
over mijn functioneren tot nu toe. Deze zijn zo geformuleerd dat ik nu al de indruk krijg dat dit op een later tijdstip tegen mij zou kunnen worden gebruikt in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid. Deze gedachte belemmert mij in mijn functioneren. Ik wil en kan derhalve niet verder.”

3.23

Door Panbo is eind 2020 voor ruim € 600.000 beslag gelegd op de bankrekening van Nipe. Op 18 januari 2021 is tevens beslag gelegd op alle aandelen die Nipe houdt in het kapitaal van Panbo.

3.24

In haar vonnis van 28 april 2021 heeft de rechtbank Limburg voor recht verklaard dat op de erfopvolging in de nalatenschap van [Erflater] en op de afwikkeling van die nalatenschap Nederlands recht van toepassing is.

4.De gronden van de beslissing

4.1

[Verzoekster] heeft aan haar verzoek om een concernenquête te gelasten ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Nipe c.s. en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Ervan uitgaande dat Nederlands erfrecht van toepassing is, is [Verzoekster] op grond van de wettelijke verdeling enig rechthebbende op de nalatenschap van [Erflater] – en dus houdster van 90% van de aandelen in Nipe – en hebben [Belanghebbende 1] en [Belanghebbende 2] slechts een niet opeisbare vordering ter grootte van hun erfdeel. [Verzoekster] is dus bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek. Panbo, Berong en Spreewald maakten deel uit van het concern waaraan [Erflater] leiding gaf en zijn in een groep in de zin van artikel 2:24b BW verbonden, aldus [Verzoekster] . Als gegronde redenen heeft zij – samengevat – de volgende naar voren gebracht.

Er is sprake van een gebrekkige
governancebij Nipe en Panbo. Binnen Nipe en Panbo ontbrak sinds het overlijden van [Erflater] een bestuurder. [Belanghebbende 1] , [Belanghebbende 2] en [Belanghebbende 7] hebben tegengehouden dat in onderling overleg een onafhankelijk bestuurder benoemd zou worden in Nipe, en daarmee in Panbo. In plaats daarvan hebben zij het ertoe geleid dat [Belanghebbende 2] op heimelijke wijze indirect bestuurder van Panbo is geworden. De op aandringen van [Belanghebbende 1] , [Belanghebbende 2] en [Belanghebbende 4] benoemde bestuurder [Belanghebbende 9] is al na drie weken weer afgetreden. Nipe is thans zonder bestuur en daardoor ook niet in staat in te grijpen in Panbo, Berong en/of Spreewald. Voorts worden er geen algemene vergaderingen gehouden waarin wordt gestreefd naar vruchtbaar overleg tussen de gerechtigden tot de aandelen;

Na het overlijden van [Erflater] zijn er allerlei wijzigingen in de toestand van Nipe en haar deelnemingen aangebracht. De belangen van [Verzoekster] zijn daarbij genegeerd door niet of niet tijdig relevante informatie aan haar te verstrekken, terwijl duidelijk was dat zij rechthebbende was op de aandelen. Zo heeft een oproep voor een algemene vergadering van Panbo, waarin de aanstelling van een nieuwe bestuurder zou worden besproken, [Verzoekster] nooit bereikt. Ook over de door Panbo tegen Nipe aanhangig gemaakte kort geding procedure tot betaling van € 600.000 is [Verzoekster] niet tijdig geïnformeerd. Op vergelijkbare wijze is zij niet tijdig op de hoogte gebracht van de procedure die door Panbo werd gevoerd tegen de Rabobank om over de bankrekeningen van Panbo te kunnen beschikken. Tot slot is [Verzoekster] niet op de hoogte gebracht van de ontwikkelingen binnen Spreewald, in het bijzonder over de intrekking van de aandelen die Nipe hield. De vrees bestaat dat wordt getracht Nipe van haar vermogen te ontdoen.

4.2

[Belanghebbende 4] en [Belanghebbende 1] c.s. hebben ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal waar nodig op hun verweren ingaan.

4.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Ontvankelijkheid van [Verzoekster] in haar verzoek

4.4

[Belanghebbende 4] en [Belanghebbende 1] c.s. hebben ontvankelijkheidsverweren gevoerd. Volgens hen is [Verzoekster] allereerst niet ontvankelijk in haar verzoek nu zij niet als aandeelhouder van Nipe kan worden beschouwd omdat niet vaststaat welk erfrecht van toepassing is.

4.5

Dit verweer wordt verworpen. Op 28 april 2021 heeft de rechtbank Limburg voor recht verklaard dat Nederlands erfrecht van toepassing is op de erfopvolging in de nalatenschap van [Erflater] De Ondernemingskamer richt zich daar naar en aan [Verzoekster] komen als langstlevende echtgenote van rechtswege alle tot de nalatenschap behorende goederen toe, waaronder de aandelen die [Erflater] in Nipe hield, zijnde 90% van het totale aandelenkapitaal. Dit staat los van het feit dat zij de nalatenschap slechts beneficiair heeft aanvaard. De vraag of [Verzoekster] bij toepasselijkheid van Belgisch erfrecht eveneens enquêtegerechtigd zou zijn geweest, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

4.6

[Belanghebbende 4] en [Belanghebbende 1] c.s. hebben verder aangevoerd dat [Verzoekster] niet ontvankelijk is in haar verzoek ten aanzien van Panbo, Berong en Spreewald nu zij geen aandelen houdt in die vennootschappen en er geen sprake is van een economische eenheid die organisatorisch verbonden is, zodat de verzochte concernenquête niet kan worden toegewezen.

4.7

Dit verweer slaagt. Voor het aannemen van de gerechtigdheid tot het verzoeken van een concernenquête is vereist dat de vennootschap ten aanzien waarvan voldaan is aan de eis van artikel 2:346 lid 1 onder b of c BW en de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek als concerngenoot daarvan mede is gericht, met elkaar zijn verbonden in een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW (HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478 (
SNS REAAL N.V.)). Voor het zijn van een ‘groep’ als bedoeld in dat wetsartikel is centrale leiding vereist. Dit betekent dat de moedermaatschappij beslissende zeggenschap over haar dochtervennootschap moet kunnen uitoefenen. Daarvan is in beginsel sprake indien zij daarin het meerderheidsbelang houdt, of de meerderheid van de stemrechten kan uitoefenen, of de meerderheid van haar bestuurders kan benoemen of ontslaan. Geen van die situaties was van toepassing in de verhouding tussen Nipe en haar deelnemingen Panbo, Berong en Spreewald. [Verzoekster] is daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek ten aanzien van die deelnemingen. Ten aanzien van Spreewald geldt bovendien dat zij een Duitse vennootschap is en enkel de in artikel 2:344 BW genoemde rechtspersonen voorwerp kunnen zijn van een enquête. Het feit dat Spreewald niet tijdig is opgeroepen heeft daarom geen consequenties.

4.8

Tot slot hebben [Belanghebbende 1] c.s. zich op het standpunt gesteld dat het hier feitelijk de beslechting van een geschil van vermogensrechtelijke aard betreft. Dit verweer faalt. Het enquêteverzoek ten aanzien van Nipe is gegrond op het ontbreken van een bestuurder en op de in het verzoek omschreven
governancebinnen Nipe en haar feitelijke ontmanteling. Daarmee zijn bezwaren aangevoerd die van vennootschappelijke aard zijn en is het conflict niet beperkt tot een vermogensrechtelijk geschil. Dit brengt mee dat [Verzoekster] ontvankelijk is in haar verzoek. Of en in hoeverre haar bezwaren dienen te leiden tot een onderzoek komt hierna aan de orde.

Inhoudelijke beoordeling van het geschil

4.9

Door het overlijden van [Erflater] had Nipe geen bestuurder meer en kon zij haar bestuursfunctie bij haar deelnemingen Panbo en Berong niet meer uitoefenen. Met de benoeming van [Belanghebbende 9] als bestuurder van Nipe leken die problemen te zijn opgelost, maar na drie weken is [Belanghebbende 9] teruggetreden. Niet in geschil is dat de verhouding tussen [Verzoekster] enerzijds en [Belanghebbende 1] c.s. en [Belanghebbende 4] anderzijds inmiddels ernstig is verstoord. Zij zijn het na het vertrek van [Belanghebbende 9] niet eens geworden over diens opvolging, als gevolg waarvan Nipe op dit moment opnieuw geen bestuurder heeft. Het gebrek aan bestuur en de kennelijke onmacht bij de belanghebbenden om tot benoeming van een bestuurder te komen schaden het functioneren en de belangen van de vennootschap en vormen een gegronde reden te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Nipe. Zo was Nipe wegens het ontbreken van een bestuurder niet vertegenwoordigd op de algemene vergadering van haar deelneming Panbo, waarbij zij is ontslagen als bestuurder en Hunigo, de persoonlijke vennootschap van [Belanghebbende 2] , is benoemd tot bestuurder (zie 3.11), en heeft Nipe voorafgaand aan de benoeming van [Belanghebbende 9] geen verweer kunnen voeren tegen de substantiële vordering die Panbo vervolgens tegen haar had ingesteld (zie 3.16) en was zij, na het vertrek van [Belanghebbende 9] , niet in staat in verzet te komen tegen het verstekvonnis (zie 3.22). Verder zijn de aandelen die Nipe in Spreewald hield ingetrokken in de periode dat zij geen bestuurder had (zie 3.17); de vragen waarom dit is gebeurd, of daar een vergoeding tegenover stond en zo ja, hoe de hoogte daarvan is bepaald en of die is betaald aan Nipe, hebben partijen niet bevredigend kunnen beantwoorden.

4.1

Daarnaast is de informatievoorziening aan [Verzoekster] gebrekkig. Dit vormt eveneens een gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Nipe te twijfelen. Ook als economisch gerechtigde tot de aandelen in Nipe heeft [Verzoekster] immers recht op informatie. Haar is ten onrechte (tijdige) informatie onthouden over:

de algemene vergadering van Panbo waarop de besluiten tot ontslag van Nipe en de benoeming van Hunigo als bestuurder stonden geagendeerd;

de tegen Nipe door Panbo – waarvan Nipe inmiddels geen bestuurder meer was – geëntameerde procedure met betrekking tot de betaling van EUR 605.000 (zie 3.16);

de intrekking van de aandelen die Nipe hield in Spreewald.

4.11

De Ondernemingskamer zal gelet op het voorgaande een onderzoek gelasten vanaf de datum van het overlijden van [Erflater] , te weten 13 april 2020.

4.12

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Nipe, zoals die blijkt uit het voorgaande, het eveneens nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorziening te treffen. Zij zal een derde als bestuurder van Nipe benoemen aan wie in het bestuur van Nipe – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is Nipe te vertegenwoordigen en zonder wie Nipe niet vertegenwoordigd kan worden. De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn/haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

4.13

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van Nipe. Gelet op het feit dat [Belanghebbende 1] c.s. hebben aangevoerd dat Nipe die kosten niet kan dragen, zal [Verzoekster] in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag of zij in dat geval in staat is een voorschot ten behoeve van de door haar verzochte onmiddellijke voorziening te voldoen.

4.14

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.

4.15

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

4.16

Ten onrechte is [Belanghebbende 9] niet tijdig opgeroepen. De omstandigheid dat [Verzoekster] naar eigen zeggen haar pijlen niet richt op [Belanghebbende 9] , doet er niet aan af dat hij belanghebbende is, aangezien een onderzoek wordt gevraagd en zal worden bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Nipe over onder andere de periode dat [Belanghebbende 9] enig bestuurder was van Nipe. Een deel van de gegrond bevonden twijfel ziet ook op die bestuursperiode en indien het tot een onderzoek komt zal de onderzoeker zich mede richten op het door [Belanghebbende 9] gevoerde beleid. Indien één van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder zal vragen om de aanwijzing van de onderzoeker, zal de Ondernemingskamer [Belanghebbende 9] alsnog oproepen en hem in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de gebeurtenissen in de periode dat hij bestuurder van Nipe was. Omdat de gegrond bevonden redenen voor het gelasten van een onderzoek betrekking hebben op meerdere onderwerpen en over een veel langere periode dan de periode van enkele weken dat [Belanghebbende 9] bestuurder was, staat de omstandigheid dat [Belanghebbende 9] nog niet is opgeroepen niet in de weg aan toewijzing van het enquêteverzoek.

4.17

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

4.18

De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart [Verzoekster] niet-ontvankelijk in haar verzoek tot het gelasten van een enquête bij Panbo Systems B.V., Berong B.V. en Spreewald-Pilz-Park GmbH;

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Nipe Beheer B.V. over de periode vanaf 13 april 2020;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 4.17 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Nipe B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Nipe B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Nipe B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Nipe B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van Nipe B.V. en bepaalt dat Nipe B.V. dan wel, indien de vennootschap daartoe niet in staat is, [Verzoekster] (indien zij daartoe bereid en in staat is, zie 4.13) voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. P.G. Bouwmeester, prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2021.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Nipe Beheer B.V. na overlijden van aandeelhouder

Uitspraak

1.[Belanghebbende 1] ,

4.[Belanghebbende 4] ,

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding

3.Feiten

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing