ECLI:NL:GHAMS:2021:1806

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.283.339/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 8487487 / EA VERZ 20-310

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 juni 2021 (bij vervroeging)

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. J.W. Landman te Leiden,

tegen

SINA LOGISTICS V.O.F,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. J.L.W. Nillesen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Sina genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 18 september 2020, onder aanvoering van achttien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 20 juli 2020 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking, behoudens het daarin onder I en II van het dictum bepaalde, zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Sina zal veroordelen de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen, dan wel [appellant] ten laste van Sina een billijke vergoeding van € 50.000,- althans een in goede justitie vast te stellen bedrag zal toekennen, alsmede zal bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst na te zijn hersteld zal behoren te eindigen, met veroordeling van Sina in de kosten in beide instanties.

Op 11 november 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, met bijlagen, van Sina ingekomen, ertoe strekkende in principaal appel de bestreden beschikking te bekrachtigen althans de verzoeken van [appellant] af te wijzen en in incidenteel appel voorwaardelijk, voor het geval het hof de bestreden beschikking vernietigt, [appellant] te veroordelen aan Sina te betalen de gefixeerde schadevergoeding van € 2.253,13 bruto en, indien en voor zover het hof de arbeidsovereenkomst zou herstellen, deze arbeidsovereenkomst te ontbinden en daarbij voor recht te verklaren dat het handelen en/of nalaten van [appellant] ernstig verwijtbaar is en Sina aan [appellant] geen transitievergoeding is verschuldigd, in alle gevallen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 21 mei 2021. Bij die gelegenheid hebben de in de kop van deze beschikking genoemde advocaten het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen. Sina heeft nog een nadere productie in het geding gebracht. Mr. Landman heeft namens [appellant] het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst ingetrokken bij de mondelinge behandeling. Het hof heeft akte verleend van deze vermindering van het verzoek. Naar aanleiding van de opmerking in het verweerschrift in principaal appel van mr. Nillesen, dat productie 4 in hoger beroep van mr. Landman – een stuk van mr. Landman van 22 juni 2020 – geen onderdeel uitmaakt van het procesdossier en dat dit stuk buiten beschouwing moet worden gelaten, heeft mr. Landman bevestigd dat dit stuk geen onderdeel uitmaakt van het procesdossier. Het hof zal genoemde productie daarom conform het verzoek van mr. Nillesen buiten beschouwing laten. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

Uitspraak is (bij vervroeging) bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met inachtneming van hetgeen [appellant] in hoger beroep daartegen heeft aangevoerd, stelt het hof de volgende feiten vast.

2.1

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1993, is met ingang van 1 januari 2020 of eerder in dienst getreden bij Sina als chauffeur/koerier. Het loon bedroeg in februari 2020 € 2.427,71 bruto per maand, inclusief zaterdagtoeslag, 8% vakantietoeslag en vooruitbetaalde vakantie-uren. Van 1 januari 2019 tot 1 januari 2020 heeft [appellant] via zijn eenmanszaak [X] werkzaamheden voor Sina verricht. Hiervoor heeft [appellant] bedragen van in totaal minimaal € 103.864,72 inclusief BTW gefactureerd aan Sina, en dit is hem ook betaald. Partijen twisten over de vraag of deze of andere voor Sina verrichte werkzaamheden gedurende 2019 zijn gebeurd op basis van een arbeidsovereenkomst en daarover is tussen hen een andere procedure gevoerd, waarover meer onder 2.12.

2.2

[A] jr. (hierna: [A] ) is mede-eigenaar van Sina. De vader van [A] is eveneens eigenaar. [appellant] , [A] en diens vader hadden tot begin 2020 een hechte band. Zij beschouwden elkaar als familie.

2.3

Op 4 maart 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A] , zijn vader en [appellant] . Tijdens dat gesprek heeft [appellant] om een voorschot op zijn loon gevraagd. Sina wilde daar in eerste instantie niet aan meewerken, waarna er een woordenwisseling heeft plaatsgevonden. Later die dag heeft Sina een voorschot van € 670,- aan [appellant] betaald.

2.4

Op 5 maart 2020 is [appellant] niet op het overeengekomen tijdstip op zijn werk op de locatie bij PostNL verschenen. Daarover is tussen partijen telefonisch contact geweest. Ook dat gesprek verliep niet soepel. Sina heeft [appellant] vervolgens op 5 maart 2020 op staande voet ontslagen.

2.5

[appellant] heeft op 5 maart 2020 ’s ochtends zijn huisarts bezocht in verband met rugklachten.

2.6

In een schriftelijke verklaring van [B] , procesmanager depot Amsterdam bij PostNL, gericht aan Sina, staat het volgende:

“Op vrijdag 6-3 2020 heb ik telefonisch contact gezocht met jou( [A] , hof)
betreffende de aanmelding van dhr. [appellant] op donderdag 5-3-2020 bij een andere ondernemer.

Het beleid van het depot is dat wij indien een chauffeur wenst over te stappen naar een andere ondernemer en dit binnen een maand na opzegging van het contract met de verlatende ondernemer gebeurd, wij hier toestemming voor willen hebben van de verlatende ondernemer. (…)”

2.7

Bij brief van 10 maart 2020 heeft de advocaat van [appellant] aan Sina bericht dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en daarom “
nietig, vernietigbaar en onregelmatig” is, “
(m)et als conclusie dat het dienstverband met client derhalve nog steeds in stand is” en dat aanspraak wordt gemaakt op loondoorbetaling. De advocaat heeft verder medegedeeld dat [appellant] “
momenteel ziek” is, dat hij “
niet in staat (is) om zijn werkzaamheden te verrichten”, maar dat hij zich zal melden bij Sina en zijn arbeid zal aanbieden zodra hij weer arbeidsgeschikt is en dat hij bereid is om mee te werken aan controles door de bedrijfsarts.

2.8

Bij e-mail van 18 maart 2020 heeft de advocaat van Sina op de brief van 10 maart 2020 gereageerd. Hij heeft daarin onder meer geschreven:

“(…) Overigens was het cliënte ook een raadsel hoe de inhoud van uw brief (…) viel te rijmen met het verzoek van PostNL op 6 maart jl. om uw cliënt toe te staan via een ander bedrijf bij PostNL te werken. Het ging immers om dezelfde werkzaamheden die uw cliënt voor mijn cliënte uitvoerde bij PostNL. Vanwege de inhoud van uw brief ging mijn cliënte ervan uit dat die voorgenomen werkzaamheden (…) niet waren doorgezet.

Groot was dan ook de verbazing van mij cliënte toen zij gisteren vernam dat uw cliënt wél degelijk werkzaamheden verricht voor PostNL. (…) Dit terwijl hij volgens uw brief nog steeds ziek is (…)”.

2.9

De advocaat van [appellant] heeft de advocaat van Sina bij e-mail van 20 maart 2020 om 11.21 uur bericht dat [appellant] weer hersteld is, met verwijzing naar een telefonische mededeling van die strekking van de dag daarvoor.

2.1

Bij brief van 20 maart 2020, per e-mail verzonden om 18.32 uur die dag, heeft de advocaat van Sina aan de advocaat van [appellant] geschreven dat het ontslag op staande voet van 4 maart 2020 vanwege Sina’s bewijspositie wordt ingetrokken, maar dat [appellant] opnieuw wegens een dringende reden op staande voet wordt ontslagen. Als redenen, op zich zelf beschouwd alsmede in onderling verband bezien, worden voor dat ontslag genoemd:

- het elders werken terwijl hij zich voor dezelfde werkzaamheden had ziek gemeld;

- het hierover hardnekkig niet naar waarheid verklaren;

- het door leugenachtige verklaringen trachten Sina geld afhandig te maken, door een onterechte loonvordering over 2019 in te dienen bij Sina en daarin te volharden.

2.11

[appellant] heeft bij de kantonrechter Amsterdam op 30 april 2020 dit op 20 maart 2020 verleende ontslag op staande voet aangevochten. Daarop is de thans bestreden beschikking genomen.

2.12

Op 4 mei 2020 heeft [appellant] Sina, [A] en diens vader gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam. In die procedure, bekend onder zaaknummer 8504667 CV EXPL 20-8309, heeft hij hoofdelijke betaling gevorderd van het loon over 2019 voor een totaalbedrag van € 17.466,- bruto, met wettelijke verhoging, rente en kosten. Hij voert hiertoe aan dat naast zijn werkzaamheden als zelfstandige, hij in 2019 ook op basis van een arbeidsovereenkomst voor Sina werkzaamheden heeft verricht. Het op basis van deze arbeidsovereenkomst verschuldigde loon is hem niet betaald, aldus [appellant] . Sina, [A] en diens vader hebben zich hiertegen verweerd en in voorwaardelijke reconventie terugbetaling van € 103.864,72 en in onvoorwaardelijke reconventie € 22.194,13 gevorderd. De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 december 2020 alle vorderingen over en weer afgewezen. [appellant] heeft tegen dit vonnis hoger beroep aangetekend.

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om ‒ samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep nog relevant ‒
primairvernietiging van het hem gegeven ontslag op staande voet (van 20 maart 2020) en toelating tot zijn werkzaamheden alsmede doorbetaling van (achterstallig) loon, en
subsidiairtoekenning aan hem van een billijke vergoeding van € 5.000,- netto conform artikel 7:681 BW en betaling van het loon dat bij een regelmatige opzegging verschuldigd was.

3.2

Sina heeft bij de kantonrechter verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Sina heeft een zelfstandig tegenverzoek ingediend en op grond van artikel 7:677 lid 2 en 3 sub a BW verzocht [appellant] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter grootte van € 2.320,27 bruto. Sina heeft tevens een zelfstandig voorwaardelijk verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval de kantonrechter het ontslag op staande voet zou vernietigen.

3.3

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat de eerste door Sina in de ontslagbrief genoemde grond een dringende reden vormt, dat het gegeven ontslag op staande voet daarmee rechtsgeldig is en dat de twee andere in de ontslagbrief genoemde gronden daarmee geen bespreking meer behoeven. Op grond hiervan heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] , voor zover gericht op de vernietiging van het ontslag op staande voet dan wel het in plaats van die vernietiging toekennen van een billijke vergoeding, afgewezen. De kantonrechter heeft het tegenverzoek van Sina tot toekenning aan haar van € 2.253,13 bruto aan gefixeerde schadevergoeding toegewezen. [appellant] is tevens veroordeeld in de proceskosten.

3.4

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met de grieven op. De grieven 1 tot en met 10 en 14 tot en met 18 strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] een dringende reden heeft veroorzaakt en dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzoeken heeft afgewezen. Met grief 11 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte aan Sina de gefixeerde schadevergoeding heeft toegewezen. Grief 12 heeft betrekking op de tot nihil gematigde verhoging over de toegekende loonvordering. Grief 13 ziet op de proceskostenveroordeling.

3.5

[appellant] verbindt geen gevolgen aan grief 12, zodat deze geen bespreking behoeft. De overige grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Geldigheid ontslag op staande voet op 20 maart 2020

3.6

Sina heeft in de ontslagbrief van 20 maart 2020 geschreven dat het eerder op 4 maart 2020 gegeven ontslag op staande voet wordt ingetrokken. De kantonrechter heeft hierover overwogen dat [appellant] het ontslag op staande voet van 5 maart 2020 als ingetrokken beschouwt. Op vragen hierover van het hof heeft de advocaat van Sina geantwoord dat de brief van de advocaat van [appellant] van 10 maart 2020 aldus moet worden begrepen dat daarin wordt verzocht om het ontslag op staande voet – dat niet op 4 maart 2020, maar op 5 maart 2020 gegeven was – in te trekken, en dat de brief van de advocaat van Sina van 20 maart 2020 moet worden beschouwd als een acceptatie van dat verzoek. Het hof volgt deze uitleg van beide brieven. Dat betekent dat in de periode vanaf het moment van ontslag op staande voet van 5 maart 2020 tot het moment waarop de advocaat van Sina de brief van 10 maart 2020 ontving, geen dienstverband tussen partijen bestond. Voor de aansluitende periode tot het moment waarop de advocaat van [appellant] de brief van 20 maart 2020 ontving, geldt hetzelfde, met dien verstande dat in de brief van 10 maart 2020 een aanbod in de zin van art. 6:217 lid 1 BW was gedaan. Op het moment waarop de advocaat van [appellant] de brief van 20 maart 2020 ontving, gold het aanbod als aanvaard, zodat op dat moment weer een dienstverband tussen partijen ontstond. Dat dienstverband hield echter op hetzelfde moment op te bestaan, omdat [appellant] bij dezelfde brief opnieuw op staande voet werd ontslagen.

3.7

De eerste in de ontslagbrief van 20 maart 2020 genoemde ontslaggrond houdt in dat [appellant] zich op 5 maart 2020 had ziekgemeld, op 10 maart 2020 nog eens had bevestigd ziek te zijn, maar dat hij toch in de periode tussen 5 en 20 maart 2020 dezelfde werkzaamheden maar dan voor derden had verricht. Zelfs indien dit zou vaststaan, hetgeen door [appellant] wordt weersproken, dan vormt dat naar het oordeel van het hof geen dringende reden. Tussen 5 en 20 maart 2020 was de situatie immers dat tussen [appellant] en Sina geen arbeidsovereenkomst bestond. Weliswaar heeft de advocaat van [appellant] bij brief van 10 maart 2020 laten weten dat [appellant] ziek was en zich beschikbaar hield voor controles tijdens zijn ziekte en (daarna) voor werkzaamheden voor Sina, en moet die brief aldus begrepen worden dat [appellant] daarin verzocht om intrekking van het gegeven ontslag, maar [appellant] mocht redelijkerwijs rekening houden met de reële mogelijkheid dat Sina dat verzoek om intrekking van het ontslag niet zou accepteren, en daarom levert het geen dringende reden op dat [appellant] in strijd met deze mededelingen en ondanks dit verzoek werkzaamheden voor derden verrichtte in die periode. Daar komt bij dat Sina naar aanleiding van de ziekmelding van [appellant] geen controle heeft laten uitvoeren, zodat niet dan wel onvoldoende vast staat of [appellant] arbeidsgeschikt was voor zijn eigen dan wel voor aangepaste werkzaamheden, en ook niet of [appellant] arbeidsgeschikt was voor de werkzaamheden die hij volgens Sina tussen 5 en 20 maart 2020 heeft verricht. Wat de huisarts tegen [appellant] op 5 maart 2020 heeft verklaard over diens arbeidsongeschiktheid is niet komen vast te staan. Volgens de bestreden beschikking heeft [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat de huisarts tegen hem had gezegd “dat hij kon werken, maar wel op moest letten met tillen”. [appellant] heeft in zijn beroepschrift aangevoerd dat dit een misverstand betrof, en dat hij dacht dat de vraag betrekking had op 5 april 2020. Daarnaar gevraagd heeft de advocaat van [appellant] ter zitting in hoger beroep verklaard dat (ook) deze uitleg op een misverstand berust. Wat daar ook van zij: het wel of niet ziek of arbeidsongeschikt zijn van [appellant] op en direct na 5 maart 2020 is niet door een bedrijfsarts of UWV gecontroleerd, zodat zijn eventuele beperkingen gedurende die periode niet vast staan. Dat [appellant] op enig moment last had van zijn rug wil het hof wel aannemen, nu PostNL op 28 februari 2020 aan Sina schreef dat [appellant] die ochtend later zou zijn wegens doktersbezoek.

3.8

De tweede door Sina in de ontslagbrief van 20 maart 2020 genoemde ontslaggrond houdt in, kort weergegeven, dat [appellant] Sina heeft voorgelogen over de door [appellant] tussen 5 en 20 maart 2020 verrichte werkzaamheden. Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft in eerste aanleg en in zijn beroepschrift betoogd dat hij tussen 5 en 20 maart 2020 geen betaalde werkzaamheden heeft verricht, dat hij onder andere op 17 maart 2020 slechts als bijrijder is meegegaan met een chauffeur van ARW om de desbetreffende door ARW gebruikte route te leren kennen. Hij heeft dat ook gedaan om er achter te komen of hij voor ARW zou willen werken. In de op 10 maart 2020 aan Sina gerichte e-mail heeft de advocaat van [appellant] opgemerkt dat [appellant] op die dag met ARW naar PostNL was gegaan om zich aan te melden via dat bedrijf. Op vragen van het hof heeft [appellant] verklaard op 17 maart 2020 wel pakketten te hebben bezorgd, maar slechts lichtere pakketten. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een schriftelijke verklaring van [B] , procesmanager depot Amsterdam bij PostNL geciteerd, waarin deze heeft geschreven dat [appellant] op 5 maart 2020 aan PostNL de aanmelding had gedaan voor een andere ondernemer. [appellant] heeft deze verklaring van [B] niet bestreden in zijn beroepschrift. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de verklaring van [B] , en daarmee van de stelling dat [appellant] zich al op 5 maart 2020 – de dag dat hij door Sina was ontslagen – bij PostNL had aangemeld om voor een andere ondernemer werkzaamheden te verrichten. Dat komt niet overeen met de latere verklaringen van [appellant] dan wel diens advocaat, dat hij pas op 10 maart 2020 met ARW naar het depot van PostNL is gegaan, en dat [appellant] zich nog moest oriënteren om werkzaamheden voor ARW te gaan verrichten. Uit de door Sina ingebrachte filmbeelden blijkt, en dat is door [appellant] niet weersproken, dat [appellant] op 17 maart 2020 postpakketten heeft bezorgd en dat hij hierbij gebruik heeft gemaakt van zijn eigen bestelbus. [appellant] heeft dit laatste pas ter zitting in hoger beroep erkend. [appellant] heeft ook niet weersproken dat op de filmbeelden slechts hijzelf te zien is, en niet ook een andere hoofdbestuurder van de bus. Al met al acht het hof de diverse verklaringen van [appellant] over de door hem tussen 5 en 20 maart 2020 verrichte werkzaamheden niet geloofwaardig. Zulks vormt naar het oordeel van het hof echter geen dringende reden, voor zover deze verklaringen door [appellant] zijn gedaan tussen 5 en 20 maart 2020: in die periode bestond immers geen dienstverband tussen hem en Sina. Voorafgaand aan de intrekking van het op 5 maart 2020 gegeven ontslag op staande voet en het opnieuw geven van ontslag op staande voet (20 maart 2020, 18.32 uur) had [appellant] zich bovendien al weer hersteld gemeld (namelijk om 11.21 uur die dag, productie 15 verweerschrift in hoger beroep). Voor zover [appellant] verklaringen over deze werkzaamheden heeft gedaan na 20 maart 2020 kunnen deze nieuwe verklaringen geen grond vormen voor het op 20 maart 2020 al gegeven ontslag. De tweede door Sina genoemde ontslaggrond is daarmee ook niet geldig.

3.9

De derde door Sina op 20 maart 2020 genoemde ontslaggrond bestaat erin dat [appellant] tegenover Sina aanspraak maakt op niet betaald loon over het jaar 2019. Sina acht dit ontoelaatbaar, omdat [appellant] in 2019 als zelfstandige voor Sina heeft gewerkt en daarvoor ook is betaald. Er is achteraf slechts een arbeidsovereenkomst ingaande 1 januari 2019 opgesteld, en aan [appellant] een jaaropgave 2019 verstrekt, om aan het verwijt van PostNL te ontkomen, dat [appellant] als zelfstandig onderaannemer van Sina zonder zogenoemde NIWA-verklaring had gereden. Van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst gedurende 2019 was echter volgens Sina geen sprake. Of tussen partijen in 2019 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan of niet, is onderwerp van een nog lopende juridische procedure. De kantonrechter Amsterdam heeft op 21 december 2020 geoordeeld dat van zo’n arbeidsovereenkomst geen sprake was en dat [appellant] geen recht had op loon uit arbeidsovereenkomst over 2019. De vordering van Sina tot terugbetaling van al hetgeen aan [appellant] als zelfstandige was uitgekeerd, is eveneens afgewezen. De advocaat van [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat tegen dit vonnis van 21 december 2020 beroep is aangetekend. Het hof overweegt als volgt. Ook wanneer zou komen vast te staan dat de met Sina opgestelde per 1 januari 2019 ingegane arbeidsovereenkomst niet geldig is, dan vormt de vordering van [appellant] tot nakoming door Sina van die overeenkomst geen dringende reden. Alsdan is sprake van een op instigatie van Sina gefingeerde arbeidsovereenkomst; het door [appellant] nakoming vorderen van zo’n gefingeerde overeenkomst is wellicht verwerpelijk, maar die situatie valt niet alleen [appellant] te verwijten, doch ook Sina. Zoals de kantonrechter in zijn vonnis van 21 december 2020 onder 21 heeft overwogen, zou het Sina niet mogen verbazen dat het met terugwerkende kracht wijzigen van een overeenkomst van opdracht in een arbeidsovereenkomst ‒ zonder dat daarvoor feitelijke aanknopingspunten bestaan in de feitelijke situatie ‒ tot procedures kan leiden. Daarmee vormt ook deze claim van [appellant] geen dringende reden.

3.1

Sina heeft niet onderbouwd of toegelicht waarom de drie aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen wel in onderling verband een geldige dringende reden zouden vormen. De eerste twee aan [appellant] gemaakte verwijten betreffen gedragingen verricht op een moment dat geen dienstverband aanwezig was, en het derde verwijt betreft een juridisch geschil, dat kon ontstaan door een constructie waaraan Sina zelf had meegewerkt. Ook de gestelde gecombineerde ontslaggrond is daarom niet geldig.

3.11

De conclusie is dat het op 20 maart 2020 aan [appellant] gegeven ontslag niet rechtsgeldig is. De grieven 4, 6, 7, 8 in principaal appel slagen. Toekenning aan Sina door de kantonrechter van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 BW heeft daarom ten onrechte plaatsgevonden. De hiertegen gerichte grief 11 in principaal appel slaagt en dit onderdeel van de bestreden beschikking zal worden vernietigd. Bij bespreking van de overige grieven in principaal appel heeft [appellant] daarmee geen belang meer.

Billijke vergoeding

3.12

[appellant] heeft zijn verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst ter zitting in hoger beroep ingetrokken. Hij heeft hiertoe aangevoerd inmiddels ander werk te hebben. Hoewel de advocaat van [appellant] in hoger beroep nog tot op de mondelinge behandeling heeft verklaard dat [appellant] nog geen ander vast werk had gevonden, heeft [appellant] op vragen van het hof verklaard sinds april/mei 2020 bij ARW in dienst te zijn gekomen, dat wil zeggen 1 à 1,5 maand na het ontslag op staande voet. [appellant] heeft ter zitting ook verklaard na zijn ontslag op staande voet wel een uitkering te hebben aangevraagd, maar – zo begrijpt het hof, en zonder dat [appellant] hiervoor een bevredigende verklaring heeft gegeven – deze aanvraag niet te hebben doorgezet.

3.13

Nu Sina [appellant] ten onrechte op 20 maart 2020 op staande voet heeft ontslagen, en de kantonrechter deze opzegging niet heeft vernietigd, kan het hof, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, een billijke vergoeding toekennen. Voor de hoogte van een toe te kennen billijke vergoeding zijn de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde gezichtspunten van belang. [appellant] heeft zijn verzoek om een billijke vergoeding op geen enkele manier onderbouwd of toegelicht. Het had op zijn weg gelegen aan de hand van de genoemde gezichtspunten inzichtelijk te maken dat hij aanspraak heeft op het door hem verzochte bedrag. Hij heeft slechts volstaan met het verzoek aan het hof rekening te houden met de waarde van de arbeidsovereenkomst voor hemzelf. Voorts heeft [appellant] er geen verklaring voor gegeven dat hij in eerste aanleg (subsidiair) een billijke vergoeding heeft verzocht van € 5.000,- netto, en thans het tienvoudige, te weten een billijke vergoeding van € 50.000,- (zonder vermelding bruto of netto) verzoekt. Met betrekking tot de vermoedelijke verdere duur van het dienstverband, indien het onterechte ontslag niet zou hebben plaatsgevonden, overweegt het hof als volgt. Gelet op de tussen partijen op 5 maart 2020 al verstoorde arbeidsrelatie die verband hield met een door [appellant] gewenst voorschot op loonbetaling, alsmede gelet op de niet geloofwaardige verklaringen van [appellant] over zijn werkzaamheden voor ARW, mede in relatie tot de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid, acht het hof het waarschijnlijk dat ook zonder het onterechte ontslag op staande voet, de arbeidsverhouding kort na 20 maart 2020 op rechtmatige wijze tot een einde was gekomen. Verder acht het hof van belang dat [appellant] al zeer kort na 5 maart 2020, zo niet op 5 maart 2020 en dus in ieder geval op 20 maart 2020, zicht had op het kunnen verrichten van vergelijkbare werkzaamheden als pakketbezorger voor een ander bedrijf, gezien zijn verzoek daartoe op 5 maart 2020 aan PostNL. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij bij ARW minder verdient dan bij Sina. Hij heeft überhaupt geen inzicht geboden in zijn inkomsten bij ARW. [appellant] heeft niet gemotiveerd weersproken, dat hij al vanaf 7 april 2020 ten behoeve van ARW zelfstandig bezorgingen doet vanuit de PostNL locatie Oosterpark. Evenzo acht het hof de ernst van het verwijt dat aan Sina kan worden gemaakt (in verband met het door [appellant] afzien van herstel van het dienstverband), betrekkelijk gering terwijl de rol van [appellant] in de ontstane situatie aanzienlijk is gelet op het volgende. [appellant] heeft op 4 en 5 maart 2020 eraan bijgedragen dat twee gesprekken met zijn werkgever over een voorschot niet soepel verliepen. Daarna heeft hij, ondanks mededelingen dat hij ziek was en zich beschikbaar hield, werkzaamheden elders verricht. Hij heeft een loonvordering ingesteld die, voor zover het hof thans kan overzien, gebaseerd was op een constructie. Hij heeft wisselende verklaringen afgelegd die vragen oproepen, niet alleen in de aanloop tot het ontslag van 20 maart 2020, maar ook in deze procedure bij de kantonrechter en bij het hof.

3.14

[appellant] heeft in hoger beroep uitsluitend verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. Het hof acht in dit geval gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voldoende redenen aanwezig om de billijke vergoeding op nihil te stellen. Dat betekent dat het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt afgewezen. Het verzoek aan het hof het ontslag op staande voet van 20 maart 2020 (alsnog) te vernietigen, is in strijd met het systeem van de Wwz en kan daarom niet worden toegewezen.

3.15

Sina heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, voor geval het hof de bestreden beschikking vernietigt. Het hof vernietigt de bestreden beschikking gedeeltelijk, zodat het incidenteel appel besproken zal worden. Verzocht wordt aan Sina toe te kennen de gefixeerde schadevergoeding van € 2.253,13 bruto. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de dringende redenen, volgt dat dit verzoek moet worden afgewezen. Aan het tweede verzoek in incidenteel appel wordt niet toegekomen, aangezien daarbij als extra voorwaarde is gesteld dat het hof de arbeidsovereenkomst zou herstellen, en aan die tweede voorwaarde is niet voldaan.

3.16

Door partijen is in hoger beroep geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.

3.17

De conclusie is dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld aan Sina te voldoen een gefixeerde schadevergoeding van € 2.253,13 bruto, en voor het overige zal worden bekrachtigd. Het verzoek van [appellant] in eerste aanleg en het tegenverzoek van Sina in eerste aanleg hangen nauw met elkaar samen. Hetzelfde geldt voor het principaal appel en het voorwaardelijk incidenteel appel. Beide partijen zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zullen daarom worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De andersluidende proceskostenveroordeling in de bestreden beschikking zal daarom ook worden vernietigd.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal appel

vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover [appellant] in het dictum daarvan onder V is veroordeeld tot betaling aan Sina van een bedrag van € 2.253,13 bruto, met wettelijke rente, en voor zover [appellant] in het dictum daarvan onder IV, VI en VIII in de proceskosten en in de nakosten, is veroordeeld;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af;

in incidenteel appel

wijst de verzoeken af;

in principaal appel en in incidenteel appel

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C.C. Lewin en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021.