ECLI:NL:GHAMS:2021:1776

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000287-20

datum uitspraak: 14 juni 2021

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 30 januari 2020 in de strafzaak onder de parketnummers
15-255300-19 en 13-684318-17 (TUL) tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Italië) op [geboortedag] 1963,

laatst bekende adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
31 mei 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.hij op of omstreeks 23 oktober 2019 te Haarlem, althans in Nederland, meerdere winkelgoederen, waaronder meerdere tubes tandpasta, in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoorde, te weten aan de [winkel] (vestiging [adres 2]), heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen;

2.hij op of omstreeks 23 oktober 2019 te Haarlem, althans in Nederland, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, (op 18 juli 2002) tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde komt tot een andere bewezenverklaring en ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde tot een andere beantwoording van de bewijsvraag. Met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde wijst hof erop dat, anders dan de rechtbank heeft gedaan, niet bewezen kan worden dat dat feit in Haarlem heeft plaatsgevonden, omdat het zich blijkens het aangifteformulier in Zaandam heeft voorgedaan.

Vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde

De advocaat-generaal heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat het onder 2 het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden, mede omdat de Staatssecretaris van Justitie bij het nemen van het besluit van 14 augustus 2009 in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat sprake was van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving en hiervan ook op de tenlastegelegde datum nog sprake was.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte heeft de Italiaanse nationaliteit. Derhalve is hij een burger van de Europese Unie in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 2004/38/EU van het Europees Parlement en de Raad van
29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn). Bij beschikking van
14 augustus 2009 heeft de Staatssecretaris van Justitie de verdachte ongewenst verklaard.

Artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn is een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht. In deze bepaling staat dat de om redenen van openbare orde genomen maatregelen (in dit geval: de ongewenstverklaring) uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen.

Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving niet automatisch worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten. De omstandigheden die tot die veroordeling hebben geleid, kunnen wel in aanmerking worden genomen om een dergelijke vaststelling te rechtvaardigen, voor zover na een onderzoek van het individuele geval blijkt dat er sprake is van een persoonlijke gedraging die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving.

Vast staat dat de ongewenstverklaring op de tenlastegelegde datum, 23 oktober 2019, nog van kracht was. Het hof dient te onderzoeken of de ongewenstverklaring op dat moment nog immer in overeenstemming was met de rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht.

Het hof is, anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat dit niet het geval was, nu uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet is gebleken dat de verdachte
ten tijde van het tenlastegelegdenog immer een
actuele, werkelijke en
voldoende ernstige bedreigingvoor een
fundamenteel belangvan de samenleving vormde. De feiten en omstandigheden zoals opgesomd in de beschikking tot ongewenstverklaring van 14 augustus 2009 vormen reeds gelet op het tijdsverloop tussen deze ongewenstverklaring en de in de tenlastelegging genoemde datum op zichzelf onvoldoende grond voor de vaststelling dat de verdachte een bedreiging in evengenoemde zin vormde. Die grond kan evenmin worden gevonden in de door de advocaat-generaal genoemde omstandigheden, te weten dat een bestuursrechtelijke procedure tegen de ongewenstverklaring tot een ongegrond verklaard beroep heeft geleid, dat de verdachte meermalen is uitgezet, dat aanvragen om opheffing van de ongewenstverklaring zijn afgewezen en dat de verdachte tussen de datum van voornoemde beschikking tot ongewenstverklaring en de datum van het tenlastegelegde strafbare feiten heeft gepleegd waarvoor hij is veroordeeld. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen de relatief beperkte ernst (winkeldiefstallen) en het aantal van die feiten. Wanneer een en ander in onderlinge samenhang wordt bezien, leidt dit evenmin tot een ander oordeel.

Ook overigens is het hof ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde niet gebleken van feiten en omstandigheden die een dergelijke verstrekkende conclusie rechtvaardigen. Gelet op het voorgaande kan niet bewezen worden geacht dat de verdachte op de tenlastegelegde datum “op grond van een wettelijk voorschrift” ongewenst was verklaard, zodat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde feit dient te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 23 oktober 2019 in Nederland tubes tandpasta die toebehoorden aan [winkel] (vestiging [adres 2]), heeft weggenomen met het oogmerk om zich deze wederrechtelijk toe te eigenen.

Hetgeen onder 1 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

diefstal.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 maanden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een winkeldiefstal. Met zijn handelwijze heeft de verdachte een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de betreffende winkelketen. Winkeldiefstal is een ergerlijk feit, dat schade en hinder veroorzaakt voor het gedupeerde bedrijf. Ook overigens draagt het bij aan het ontstaan van schade en overlast, doordat winkelbedrijven het verlies van goederen als gevolg van diefstal zullen doorberekenen in de verkoopprijs, terwijl ook aanzienlijke kosten zijn gemoeid met het treffen van maatregelen ter voorkoming van winkeldiefstallen.

Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 mei 2021 is hij vaak eerder voor vermogensdelicten onherroepelijk veroordeeld, ook tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen, hetgeen sterk in zijn nadeel weegt.

Het hof heeft bij het bepalen van de soort en de omvang van de aan de verdachte op te leggen straf gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden uitgesproken en die hun weerslag hebben gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt voor een winkeldiefstal in het geval van veelvuldige recidive een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één maand genoemd. Het hof acht die straf hier in beginsel passend.

Het hof ziet aanleiding om deze straf iets te matigen, omdat het – in het verlengde van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht – er rekening mee houdt dat de verdachte recentelijk is veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht maanden voor andere strafbare feiten.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van drie weken, met aftrek van voorarrest, passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.

Vordering tot tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 november 2017 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

Gebleken is dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Voor de effectiviteit en de geloofwaardigheid van de regeling omtrent voorwaardelijke straffen en de daarbij behorende algemene (en bijzondere) voorwaarden, is essentieel dat overtreding van deze voorwaarden niet vrijblijvend is en dat daaraan consequenties worden verbonden. Dat dient ook in deze zaak te gebeuren. Het hof ziet echter aanleiding om de tenuitvoerlegging te gelasten van slechts een gedeelte van de voorwaardelijk opgelegde straf, namelijk voor de duur van één maand.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) weken.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in
artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de tenuitvoerlegging van een gedeelte van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 november 2017, parketnummer 13-684318-17, te weten van: gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. C.N. Dalebout en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van
mr. C.H. Sillen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
14 juni 2021.

Mr. Dalebout is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]

Vrijspraak van de verdachte in hoger beroep wegens onvoldoende bewijs van actuele bedreiging voor de samenleving

Uitspraak