Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.259.951/01
rol-zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/635199 / HA ZA 17-297
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 juni 2021
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. G. de Gelder te Woudenberg,
tegen
SCILDON N.V.
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. F.P. Richel te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Scildon genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 25 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 januari 2019 onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Scildon als gedaagde.
Bij tussenarrest van 11 juni 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 30 september 2019. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de gedingstukken.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 januari 2021 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Scildon zal veroordelen tot betaling van € 134.274 vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 30 juni 2016, en tot afgifte van een belastinggarantie, en tevens tot betaling van een bedrag van € 20.726 aan kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 onder Pro b en c BW, en tot terugbetaling van het bedrag van € 1.479, met veroordeling van Scildon in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Scildon heeft geconcludeerd in principaal appel tot verwerping van het beroep en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog afwijzing van de vorderingen van [appellant] en veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van het bedrag van € 63.137,31, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 maart 2019, een en ander onder verrekening van het door [appellant] betaalde bedrag van € 1.479, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
[appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep met veroordeling van Scildon in de proceskosten in het incidenteel appel, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.De zaak in het kort
[appellant] heeft bij de rechtsvoorganger van Scildon in 1994 een pensioenverzekering afgesloten met een arbeidsongeschiktheidsverzekering met Plusdekking. In 2010 is een geschil ontstaan over de uitleg van de verzekeringen. In een procedure die is aangespannen tegen Scildon heeft dit hof geoordeeld dat de verzekeraar bij het aangaan van de verzekeringen zijn zorgplicht heeft geschonden door niet voldoende uitleg te geven over het product. Scildon is veroordeeld tot vergoeding van de schade die [appellant] als gevolg daarvan heeft geleden.
In deze zaak gaat het om de vaststelling van die schade.
3.De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
De feiten komen neer op het volgende.
3.1
[appellant] heeft in 1994 bij de rechtsvoorganger van Scildon (hierna: L&G) een pensioenverzekering (een zogenaamde C-polis, als hoofdverzekering) afgesloten met aanvullend een arbeidsongeschiktheidsverzekering met zogenaamde Plusdekking. Beide hadden als ingangsdatum 1 april 1994. De einddatum van de pensioenverzekering was 1 november 2010.
3.2
Een C-polis was een destijds bestaande pensioenverzekering, waarbij een eindkapitaal voor het (pre)pensioen (op zijn vroegst op het 60e levensjaar) werd opgebouwd, dat bij uitkering verplicht moest worden omgezet in een direct uitkerende lijfrente.
3.3
Op 17 november 2003 is [appellant] 100% arbeidsongeschikt geworden. Vanaf dat moment ontving hij uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering een maandelijkse uitkering.
3.4
Op de einddatum 1 november 2010 zijn de maandelijkse uitkeringen gestaakt en is aan [appellant] conform zijn pensioenverzekering een bedrag van € 491.941,14 ter beschikking gesteld.
3.5
Nadat L&G weigerde om aan [appellant] na zijn 60e levensjaar arbeidsongeschiktheidsuitkeringen te doen, is een geschil ontstaan tussen partijen over de uitleg van de afgesloten verzekeringen. [appellant] was van mening dat hij op grond van de Plusdekking ook na zijn 60e aanspraak kon maken op arbeidsongeschiktheidsrente. Partijen hebben daarover geprocedeerd.
3.6
Bij eindarrest van 15 november 2016 in de hoofdzaak heeft dit hof de primaire vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] had primair gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant] met L&G een arbeidsongeschiktheidsverzekering met Plusdekking had afgesloten inhoudende dat tot diens 65e verjaardag aan [appellant] met premievrijstelling arbeidsongeschiktheidsrente dient te worden uitgekeerd en veroordeling van L&G om vanaf 1 november 2010 de arbeidsongeschiktheidsrente uit te keren.
Het hof heeft op grond van de subsidiaire vordering voor recht verklaard dat L&G onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door schending van de precontractuele zorgplicht en L&G veroordeeld tot betaling aan [appellant] van zijn hierdoor geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De proceskosten zijn gecompenseerd.
4.Beoordeling
4.1
[appellant] heeft in deze schadestaatprocedure – voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd dat Scildon aan hem moet vergoeden de schade als gevolg van het feit dat hij van 1 november 2010 tot 1 november 2015 geen arbeidsongeschiktheidsrente heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en te vermeerderen met door hem gemaakte juridische en accountantskosten. Verder heeft hij een belastinggarantie gevorderd.
Hij voerde daartoe in eerste aanleg aan dat als hij in 1994 volledig en juist was geïnformeerd hij nog steeds een pensioenverzekering met einddatum 1 november 2010 had afgesloten en dat hij ook een arbeidsongeschiktheidsuitkering met Plusdekking had afgesloten maar dan met einddatum 1 november 2015. Scildon heeft daartegen verweer gevoerd.
4.2
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank een bedrag van € 41.627,75 toegewezen, vermeerderd met een bedrag aan accountantskosten en wettelijke rente. Dit bedrag is tot stand gekomen doordat de rechtbank voor de hypothetische situatie dat L&G haar zorgplicht niet had verzaakt, drie mogelijke scenario’s heeft onderscheiden, en van elk van de scenario’s de kans heeft geschat dat dit scenario zich zou hebben voorgedaan. In scenario 1 had [appellant] dezelfde keuze gemaakt die hij in 1994 maakte, in scenario 2 had [appellant] gekozen voor een pensioen- en arbeidsongeschiktheidsverzekering met einddatum 1 november 2010 maar met Standaarddekking. In scenario 3 had [appellant] een pensioenverzekering afgesloten met einddatum 1november 2010 en bij een andere verzekeraar een arbeidsongeschiktheidsverzekering tot zijn 65e. De rechtbank schatte scenario 1 onwaarschijnlijk, de kans dat scenario 2 zich had voorgedaan 75% en de kans dat scenario 3 zich had voorgedaan 25%. Het beroep op eigen schuld werd verworpen. De belastinggarantie en de juridische kosten zijn afgewezen en L&G is veroordeeld in de proceskosten.
4.3
[appellant] komt tegen dit vonnis met twee grieven op. Grief 1 ziet op de kansberekening die de rechtbank heeft toegepast. [appellant] stelt dat hij gekozen zou hebben voor optie 3. Grief 2 ziet op de afwijzing van de juridische kosten en het bedrag dat hij op grond van het vernietigde vonnis in de hoofdzaak aan Scildon heeft voldaan.
4.4
Scildon heeft zes grieven tegen dit vonnis geformuleerd. De eerste incidentele grief klaagt over de toepassing door de rechtbank van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid of het leerstuk van de kansschade. Incidentele grief 2 en 3 klagen over het feit dat de rechtbank een aantal mogelijke situaties als uitgangspunt heeft genomen voor de hypothetische situatie zonder fout die niet door [appellant] zijn aangevoerd en niet realistisch zijn. Volgens Scildon is de rechtbank voorbijgegaan aan de betwisting door Scildon van het causaal verband tussen de gevorderde schadeposten en de normschending.
Incidentele grief 4 klaagt over de overweging van de rechtbank dat het niet waarschijnlijk is dat [appellant] bij een juiste voorstelling van zaken voor de Plusdekking had gekozen. [appellant] zelf handhaaft niet langer zijn stelling dat hij dan voor een Standaarddekking had gekozen, zodat die optie buiten beschouwing moet blijven. Ook weerspreekt Scildon dat de hogere premie niet opwoog tegen de 7-klassendekking. Met de vijfde incidentele grief bestrijdt Scildon de schadeberekening van [appellant] . Grief 6 is gericht tegen de verwerping van het eigenschuldverweer.
4.5
Het hof ziet aanleiding de principale en incidentele grieven gezamenlijk te bespreken en neemt daarbij het volgende tot uitgangspunt.
Uitgangspunten
4.6
In de hoofdprocedure is de uitleg van de door [appellant] afgesloten verzekeringen aan de orde gekomen. De door [appellant] afgesloten C-polis is een - niet langer bestaand - product dat de mogelijkheid bood om onder fiscaal gunstige voorwaarden kapitaal op te bouwen dat tot uitkering zou komen op een door de verzekerde gekozen moment bij wijze van (pre)pensioenvoorziening. Dit kon op zijn vroegst op het 60e levensjaar en op zijn laatst op het 65e levensjaar, naar keuze van de verzekerde. De aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering met Plusdekking bood de mogelijkheid om bij arbeidsongeschiktheid aanspraak te maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering tot het 65e jaar. Bovendien kende dit product 7 klassen van arbeidsongeschiktheid, hetgeen gunstig kon zijn bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. De einddatum van de verzekering is door [appellant] bepaald op 1 november 2010. Desgewenst had de einddatum gewijzigd kunnen worden.
4.7
[appellant] is ruim voor de einddatum volledig arbeidsongeschikt geworden, zodat de arbeidsongeschiktheidsuitkering tot uitkering is gekomen. Hij is tot de einddatum arbeidsongeschikt gebleven zodat een wijziging van de einddatum niet (meer) aan de orde was.
4.8
[appellant] heeft, zoals is gebleken in de hoofdprocedure, het door L&G aangeboden product in zoverre niet goed begrepen dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij, ook als het opgebouwde kapitaal werd uitgekeerd op 1 november 2010, bij arbeidsongeschiktheid op dat moment, nog recht had op arbeidsongeschiktheidsrente tot 1 november 2015. Deze veronderstelling is onjuist. De arbeidsongeschiktheidsverzekering na 1 november 2010 kon slechts tot uitkering komen als [appellant] ervoor gekozen had om na 1 november 2010 te blijven werken en hij vervolgens arbeidsongeschikt was geworden. Die situatie deed zich niet voor. Het hof heeft in de hoofdprocedure geoordeeld dat L&G zijn precontractuele zorgplicht heeft geschonden door zich niet ervan te vergewissen dat [appellant] het door haar aangeboden product goed had begrepen en haar veroordeeld tot vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is.
Gevorderde schade, vergelijkingsmaatstaf
4.9
In de onderhavige schadestaatprocedure vordert [appellant] kort gezegd de niet ontvangen arbeidsongeschiktheidsrente over de periode 1 november 2010 tot 1 november 2015. Ter beoordeling ligt de vraag of Scildon die schade als het gevolg van de vastgestelde onrechtmatige daad moet vergoeden. Voor het antwoord op deze vraag zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de daadwerkelijke situatie en de hypothetische situatie waarin de zorgplichtschending achterwege was gebleven.
Hypothetische situatie zonder fout
4.1
Het hof stelt voorop dat het op de weg van [appellant] ligt om zo concreet mogelijk te stellen en zo nodig te bewijzen welke situatie zich had voorgedaan indien hij in 1994 een juist begrip had gehad van de C-polis en in het bijzonder de Plusdekking. Deze situatie wordt ook wel aangeduid als de hypothetische situatie zonder fout.
Scildon merkt terecht op dat [appellant] over de hypothetische situatie zonder fout in de loop der tijd verschillende standpunten heeft ingenomen. Niettemin stelt [appellant] in de onderhavige procedure dat hij in die situatie had gekozen voor een pensioenverzekering bij Scildon met einddatum bij 60 jaar, en daarnaast een arbeidsongeschiktheidsuitkering tot zijn 65e jaar bij Scildon of, als dat niet mogelijk was, bij een andere verzekeraar. Hij vordert daarom in deze procedure het netto equivalent van vijf jaar misgelopen bruto arbeidsongeschiktheidsrente, vermeerderd met rente. Het hof zal dan ook bij de verdere bespreking uitgaan van dit door [appellant] geschetste scenario zonder fout. De overige, door de rechtbank geopperde mogelijke scenario’s kunnen buiten beschouwing blijven, aangezien in de stellingen van [appellant] besloten ligt dat die scenario’s zich in de hypothetische situatie zonder fout niet hadden voorgedaan.
4.11
[appellant] heeft ter toelichting aangevoerd dat hij de mogelijkheid wilde om te kiezen om ergens tussen zijn 60e en 70e jaar met pensioen te gaan. Hij wilde aldus de mogelijkheid om óf met 60 jaar te stoppen óf nog te kunnen doorwerken tot 65 of zelfs tot 70. Daarom wilde [appellant] op zijn 60e een bedrag beschikbaar hebben voor het aankopen van lijfrente-/pensioenuitkeringen, waarbij hij dan vervolgens zelf kon kiezen wanneer hij deze lijfrente zou laten ingaan.
4.12
Scildon betwist dit en betoogt dat dit een onwaarschijnlijk scenario is dat [appellant] ook niet zou zijn aangeraden. Er was ten tijde van het afsluiten van de verzekering (met einddatum bij 60 jaar) geen behoefte om arbeidsongeschiktheid na zijn 60e af te dekken. Hij zou op zijn 60e immers, op straffe van fiscale sancties, een pensioenuitkering ontvangen waarmee hij in zijn levensonderhoud kon voorzien. Er was dan ook geen reden voor het afdekken van een inkomensgat als gevolg van arbeidsongeschiktheid.
4.13
Scildon stelt ook dat geen verzekeraar een arbeidsongeschiktheidsuitkering zal aanbieden die doorloopt na het einde van een pensioenverzekering. Dit is naar haar aard en vanuit fiscaal oogpunt een ongewenste combinatie. L&G mocht als levensverzekeraar een dergelijke zelfstandige arbeidsongeschiktheidsverzekering niet aanbieden. Ook andere verzekeraars zouden een dergelijke verzekering niet aanbieden omdat die, bij pensionering met 60, geen doel meer zou dienen, omdat in die situatie, als gezegd, geen sprake is van een WAO-gat. Bovendien draagt een dergelijke dubbeluitkering het risico met zich dat de gehele opgebouwde aanspraak als fiscaal bovenmatig wordt gekwalificeerd, hetgeen leidt tot belasting van 72%. Ook zou over de eventuele uitkering in dat geval het toptarief van 52% betaald moeten worden. Dat zou niet in het belang zijn geweest van [appellant] , zodat niet aannemelijk is dat hij daarvoor zou hebben gekozen. Bovendien zou dit niet hebben geleid tot de schade zoals door [appellant] gevorderd.
4.14
Daarbij moet worden meegewogen dat [appellant] al zeer ruime pensioen- en andere inkomstenvoorzieningen had die deels al voor zijn 60e vrijvielen en deels vanaf zijn 65e, aldus Scildon.
4.15
Bij de verdere beoordeling zal het hof ervan uitgaan dat [appellant] in de hypothetische situatie zonder fout een goed begrip had van de C-polis en de risico’s die daarmee werden gedekt. In dat geval wist [appellant] dus dat de C-polis de verzekerde de keuze gaf om desgewenst de einddatum van de pensioenuitkering te laten ingaan op een later moment dan zijn 60e verjaardag. Daarvoor zou hij dan een verzoek moeten indienen en dat zou mogelijk met een premiewijziging gepaard kunnen gaan. Vast staat dat [appellant] de einddatum op 1 november 2010 heeft bepaald en volgens zijn eigen stelling zou hij daar bij een juist begrip ook voor hebben gekozen. Hij stelt dat hij daarnaast ook zou hebben gekozen voor het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsuitkering die tot zijn 65e zou uitkeren.
4.16
Als motivering voor die keuze wijst [appellant] op de door hem gewenste flexibiliteit om op een later moment met pensioen te gaan en nog door te werken tot zijn 65e. Het hof begrijpt daaruit dat [appellant] voor de situatie dat hij de pensioenuitkering na zijn 60e zou laten uitkeren om nog te kunnen doorwerken, verzekerd wilde zijn tegen arbeidsongeschiktheid. Niet in geschil is dat de door hem bij L&G afgesloten verzekering dat risico dekte. Ook niet in geschil is dat deze situatie zich niet heeft voorgedaan als gevolg van de reeds in 2003 ingetreden volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant] , welke omstandigheid zich ook in de hypothetische situatie zonder fout zou hebben voorgedaan. De mogelijkheid om ook na zijn 60e (veilig) te kunnen doorwerken, zoals [appellant] met het afsluiten van de verzekering stelt te hebben beoogd, is hem niet ontnomen door een onzorgvuldigheid van de zijde van Scildon, maar is het gevolg van de omstandigheid dat [appellant] op jongere leeftijd arbeidsongeschikt is geraakt en gebleven.
4.17
Met Scildon is het hof van oordeel dat het onwaarschijnlijk is dat [appellant] in 1994 een verzekering zou hebben afgesloten die hem, in de situatie waarin hij is terechtgekomen, naast zijn pensioenuitkering aanvullend recht zou hebben gegeven op arbeidsongeschiktheidsrente tot een bedrag zoals door hem gevorderd.
Niet weersproken is dat deze mogelijkheid niet door L&G als levensverzekeraar geboden kon worden. Eveneens is onvoldoende weersproken dat [appellant] bij een dergelijke uitkering geen belang had nu er na zijn 60e geen inkomensgat als gevolg van arbeidsongeschikt bestond dat gedekt moest worden. Dat [appellant] bereid zou zijn ondanks het ontbreken van die noodzaak een hoge premie te betalen voor een dergelijke verzekering, terwijl hij tegelijkertijd het risico liep dat hij, als die verzekering al tot uitkering zou komen, met extreem hoge belastingen werd geconfronteerd, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt onaannemelijk.
4.18
[appellant] heeft met betrekking tot dit scenario geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het hof het algemeen geformuleerde bewijsaanbod passeert.
4.19
Het voorgaande leidt reeds tot afwijzing van de gevorderde schadevergoeding. Ten overvloede overweegt het hof dat zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [appellant] in de hypothetische situatie zonder fout een zelfstandige arbeidsongeschiktheidsverzekering had afgesloten die hem, naast zijn pensioenuitkering, recht had gegeven op uitkering na zijn 60e, dat niet zou hebben geleid tot de schade die [appellant] thans vordert. [appellant] heeft verzuimd uiteen te zetten welke verzekering hij dan zou hebben afgesloten tegen welke premie, en tot welke fiscale gevolgen dat zou hebben geleid indien die verzekering tot uitkering was gekomen. Het hof kan op grond van de stellingen van [appellant] dan ook niet vaststellen of hij in die situatie in een gunstiger vermogenspositie had verkeerd dan in de werkelijke situatie. Ook om die reden ligt de vordering voor afwijzing gereed.
4.2
De overige verweren van Scildon, waaronder de betwisting dat [appellant] in de periode tussen 1 november 2010 en 1 november 2015 daadwerkelijk volledig arbeidsongeschikt is geweest, kunnen verder onbesproken blijven.
Proportionele aansprakelijkheid en/of kansschade
4.21
Zoals Scildon terecht heeft aangevoerd is voor toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid of het leerstuk van de kansschade in de onderhavige casus geen aanleiding. Anders dan [appellant] betoogt volgt uit het arrest van het hof van 15 november 2016 in de hoofdzaak ook niet dat onherroepelijk vaststaat dat [appellant] als gevolg van de schending van de zorgplicht schade heeft geleden. Het hof heeft niet meer vastgesteld dan dat de kans dat [appellant] als gevolg van de zorgschending schade had geleden aannemelijk was. Dit oordeel was bovendien gebaseerd op het in die procedure door [appellant] ingenomen standpunt dat hij bij de juiste voorstelling van zaken voor Standaarddekking had gekozen, waarvoor een lagere premie gold. Nu [appellant] in deze schadestaatprocedure dat scenario zelf heeft uitgesloten kan niet worden vastgesteld dat hij daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van de zorgplichtschending. De kans dat de betere uitkomst zoals [appellant] zich die voorstelt waarbij hij langer aanspraak zou hebben gehad op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd in de hypothetische situatie dat schending van de zorgplicht achterwege was gebleven, is, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof nihil. Dat er een kans bestaat dat een andere betere uitkomst zich zou hebben gerealiseerd als de schending van de zorgplicht achterwege was gebleven, wordt niet alleen gemotiveerd weersproken door de stellingen van Scildon, maar ook door die van [appellant] zelf. De kans dat [appellant] , als hij goed geïnformeerd zou zijn, de Standaarddekking had gekozen, stelt hij zelf op nihil, door aan te geven dat er geen enkele aanwijzing bestaat dat hij daarvoor zou hebben gekozen. Weliswaar stelt [appellant] dat hem op zijn minst de kans is ontnomen om, al dan niet door het inwinnen van advies, een weloverwogen beslissing te maken. Maar hoe deze beslissing zou hebben geluid en hoe hiermee het gewenste resultaat alsnog bereikt had kunnen worden, heeft [appellant] niet concreet gesteld, terwijl het wel op zijn weg lag om dit handen en voeten te geven. Dit betekent dat op basis van de stellingen van [appellant] geen condicio-sine-qua-non-verband kan worden vastgesteld tussen de normschending en het verlies van een kans op een beter resultaat. Daarop strandt zijn vordering.
Juridische kosten 6:96 lid 2 b en c BW
4.22
Met zijn tweede principale grief klaagt [appellant] over de afwijzing van de juridische kosten als buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder Pro b en c BW. Hij grieft in het bijzonder tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] na vermindering van zijn eis slechts nog de buitengerechtelijke kosten vordert en niet de proceskosten, maar dat hij daartoe heeft volstaan met overlegging van facturen, zonder dat daaruit kan worden opgemaakt welke facturen betrekking hebben op buitengerechtelijke kosten en welke op gewone proceskosten die niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Naar [appellant] betoogt kunnen op grond van artikel 6:96 lid 2 BW Pro zowel de kosten van vaststelling van aansprakelijkheid en schade als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte worden gevorderd aangezien er een grondslag voor aansprakelijkheid is. Ook als niet komt vast te staan dat de normschending tot schade heeft geleid.
4.23
[appellant] stelt dat mrs. Van Laar en Feenstra-Hazeleger werkzaamheden hebben verricht ter verkrijging van voldoening buiten rechte waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv geen vergoeding plegen in te houden, voor een bedrag van
€ 1.512. Dit bedrag zou dan ook op grond van artikel 6:96 lid 2 onder Pro c BW vergoed moeten worden. Dit bedrag is volgens [appellant] echter niet toereikend omdat hij zelf ook veel tijd en energie heeft gestoken in het uitpluizen van deze kwestie. Bovendien zijn met bovenstaand bedrag niet alle kosten voor vaststelling van aansprakelijkheid en schade vergoed. Het is thans niet meer mogelijk om uit de urenregistraties van de advocaten van [appellant] en [appellant] zelf te destilleren welke kosten zijn gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade, zodat dit bedrag op grond van artikel 6:97 BW Pro moet worden geschat op 15% van het gevorderde bedrag, afgerond € 20.000,-. Aldus [appellant] .
4.24
Scildon heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat de advocaatkosten voor rekening zijn gekomen van Rivafoam B.V., die geen partij is in deze procedure. De kosten zijn daarom niet toewijsbaar. Dat een deel van die kosten volgens de accountant uiteindelijk bij [appellant] in rekening zijn gebracht als genoten dividend maakt dat niet anders. Ook de heer [A] heeft in zijn toelichting erkend dat deze bedragen niet volledig als dividend zijn uitgekeerd. Dat de facturen door de Belastingdienst zijn gecorrigeerd en als genoten dividend bij [appellant] in privé in rekening zijn gebracht blijkt bovendien uit niets. De constructie is volgens Scildon fiscaal ook niet toelaatbaar.
Voorts stelt Scildon dat vrijwel alle gepresenteerde juridische kosten betrekking hebben op de hoofdprocedure. In het eindarrest van 15 november 2016 heeft het hof deze kosten gecompenseerd. [appellant] probeert deze kosten op oneigenlijke wijze alsnog vergoed te krijgen. Bovendien is door [appellant] onvoldoende gesteld om de conclusie te dragen dat de kosten de dubbele redelijkheidstoets doorstaan.
4.25
Het hof overweegt dat als niet betwist vast staat dat de advocaatkosten waarvan vergoeding wordt gevorderd zijn gefactureerd aan Rivafoam B.V. en dat deze ook door Rivafoam B.V. zijn betaald. Dat deze kosten niettemin voor rekening zijn gekomen van [appellant] is door hem onvoldoende onderbouwd gesteld. De stelling dat een deel van die kosten als genoten dividend bij hem in privé in rekening zou zijn gebracht rechtvaardigt niet de conclusie dat alle kosten voor zijn rekening zijn gekomen en evenmin kan daaruit worden afgeleid voor welk deel dat wel het geval zou zijn. Bovendien heeft [appellant] , na gemotiveerde betwisting door Scildon, deze stelling niet nader onderbouwd. Aangezien niet kan worden vastgesteld dat deze kosten geheel of gedeeltelijk voor rekening van [appellant] zijn gekomen, ligt deze vordering voor afwijzing gereed. Dat betekent dat de tweede principale grief ten aanzien van deze facturen verder geen bespreking behoeft.
Betaalde proceskostenveroordeling eerste aanleg hoofdzaak
4.26
Wel toewijsbaar is het bedrag van € 1.479 aan proceskostenveroordeling dat [appellant] op grond van het vonnis in de hoofdzaak aan Scildon heeft voldaan, terwijl het hof, na vernietiging van dat vonnis, de proceskosten heeft gecompenseerd. Scildon erkent dit bedrag te zijn verschuldigd.
[appellant] vordert tevens wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van het eindarrest van het hof in de hoofdzaak. Scildon stelt daarentegen dat [appellant] dit bedrag voor het eerst in deze procedure in hoger beroep vordert zonder eerdere ingebrekestelling. Zij beroept zich op verrekening van dat bedrag met de door haar gevorderde terugbetaling van hetgeen zij op grond van het thans bestreden vonnis heeft betaald.
Het hof stelt vast dat [appellant] dit bedrag reeds bij dagvaarding in eerste aanleg heeft gevorderd. Weliswaar heeft zij dat gedaan onder het kopje kosten ex artikel 6:96 lid 2 BW Pro, maar daarbij is wel als omschrijving vermeld: kostenveroordeling 1e aanleg, zodat voor Scildon redelijkerwijs duidelijk kon zijn waarop dat bedrag betrekking had. Dat daaraan een ingebrekestelling is voorafgegaan is gesteld noch gebleken. Daarmee is voor verschuldigdheid van wettelijke rente geen eerdere datum gebleken dan de datum van dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 11 juli 2017.
4.27
Het voorgaande brengt mee dat de principale grieven falen en incidentele grieven slagen. Scildon verbindt daaraan de conclusie dat de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg alsnog moeten worden afgewezen. In het midden kan worden gelaten of de veroordeling van Scildon tot vergoeding van een bedrag van € 726 aan accountantskosten al dan niet onderdeel is van de rechtsstrijd in hoger beroep, omdat een eventuele incidentele grief van Scildon hiertegen hoe dan ook geen kans van slagen heeft. Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid komen op de voet van art. 6:96 BW Pro ook voor vergoeding in aanmerking, indien, zoals in het onderhavige geval, niet komt vast te staan dat enige andere schade als gevolg van de normschending is geleden. De desbetreffende kosten zijn door [appellant] toegelicht en onderbouwd met een op naam van [appellant] gestelde factuur van 23 maart 2018. Argumenten waarom deze kosten de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan zijn gesteld noch gebleken.
Het voorgaande brengt tevens mee dat de vordering van Scildon tot terugbetaling van hetgeen zij ter voldoening van het bestreden vonnis heeft voldaan toewijsbaar is, behoudens het bedrag van € 726 aan accountantskosten vermeerderd met rente.
4.28
Het bestreden vonnis zal op grond van al het voorgaande worden vernietigd behoudens voor zover daarin het bedrag van € 726 vermeerderd met wettelijke rente is toegewezen. Het hof zal de vordering tot terugbetaling van € 1.479, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 juli 2017 toewijzen. De vordering van Scildon tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan zal eveneens worden toegewezen, met uitzondering van het hiervoor genoemde bedrag aan accountantskosten en rente.
4.29
[appellant] zal als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep en tevens in eerste aanleg.
5.Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij
- Scildon is veroordeeld tot betaling van € 41.627,75 te vermeerderen met wettelijke rente over het bedrag van € 8.059,25 vanaf 1 januari 2002 en over het bedrag van € 33.568,50 vanaf 1 mei 2013,
- Scildon is veroordeeld in de proceskosten € 8.581,31 en in de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Scildon niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
- de vordering van [appellant] tot een bedrag van € 1.479 is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Scildon tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 1.479 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 juli 2017 tot aan de dag van volledige voldoening;
veroordeelt [appellant] tot terugbetaling van hetgeen Scildon ter uitvoering van het bij dit arrest vernietigde deel van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 8 maart 2019 tot aan de dag van volledige betaling;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Scildon begroot op € 3.894 aan verschotten en € 7.206 voor salaris, in principaal hoger beroep tot op heden aan de zijde van Scildon begroot op € 5.382 aan verschotten en € 13.112 voor salaris, en in incidenteel hoger beroep tot op heden aan de zijde van Scildon begroot op € 4.917 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, A.L.M. Keirse en N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.