Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.286.276/01 NOT
nummer eerste aanleg : 19-81
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 1 juni 2021
inzake
1.[klager 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. [klager 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats]
,
,
appellanten,
gemachtigde: mr. R.A.M. Schram, advocaat te Haarlem,
tegen
[notaris] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam.
Partijen worden hierna klagers (respectievelijk klager dan wel de Stichting) en de notaris genoemd.
1.De zaak in het kort
De notaris heeft klager uitgeschreven uit het handelsregister als bestuurder van de Stichting. Op dezelfde dag heeft de notaris een derde als bestuurder van de Stichting in het handelsregister ingeschreven. Vervolgens heeft de notaris op basis van een royementsvolmacht van de nieuwe bestuurder het hypotheekrecht van de Stichting op twee registergoederen doorgehaald.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Klagers hebben op 25 november 2020 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 30 oktober 2020 (ECLI:NL:TNORDHA:2020:21).
2.2.
De notaris heeft op 9 februari 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.3.
Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
2.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 18 maart 2021. Verschenen zijn klager, mede in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting, vergezeld van twee medebestuurders, de notaris en de gemachtigden van partijen. De gemachtigden van partijen en de notaris hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klager heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Klager is oprichter en bestuurder van de Stichting. De Stichting is op 1 augustus 2018 opgericht.
3.2.
De Stichting heeft ten doel de belangen te behartigen van de obligatiehouders/participanten die geld hebben verstrekt aan de besloten vennootschap [X] B.V. (hierna: de BV).
3.3.
Ter zekerheid van voldoening van de vorderingen van de Stichting op de BV, is ten behoeve van de Stichting op 26 november 2018 een recht van hypotheek gevestigd op een aantal registergoederen aan de [adres] .
3.4.
In de statuten van de Stichting (hierna: de statuten) is onder andere het volgende bepaald:
Artikel 4.2.
Het bestuur (met uitzondering van het eerste en tweede) wordt door de obligatiehouders gekozen. (…)
Direct na de oprichting van de stichting wordt het bestuur van de stichting gevormd door de oprichter als enig bestuurder. De vennootschap [X] B.V. zal het tweede bestuur benoemen, zulks voor een periode van maximaal drie jaar.
Artikel 4.3
Een bestuurslid wordt benoemd voor een periode van drie jaar en is direct opnieuw benoembaar.
Artikel 4.9.
Het bestuurslidmaatschap eindigt:
(…)
d. door het verstrijken van de termijn waarvoor het bestuurslid benoemd is;
(…)
Overige gegevens
Tenslotte verklaarde de comparant dat voor de eerste maal tot bestuurder van de stichting wordt benoemd: genoemde heer (…) [D] , met de titel interimbestuurder.
In afwijking van het bepaalde in artikel 4.3. zal het eerste bestuur benoemd worden tot een oktober tweeduizend achttien.
3.5.
De BV werd bestuurd door [Y] B.V., waarvan de heer [A] (hierna te noemen: [A] ) (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder was en enig feitelijk leidinggevende.
3.6.
[A] heeft de notaris op 11 januari 2019 het volgende per e-mail geschreven:
“Zoals zojuist besproken: conform artikel 4.2 kan ik als bestuurder van [X] een volgend bestuur benoemen. Dat heb ik vanmiddag bij KvK getoetst en zij geven aan dat daarvoor niet de handtekening van de huidige bestuurder nodig is. Graag verneem ik of dat uw inziens correct is; in dat geval kom ik graag maandag bij u langs met de nieuwe bestuurder’’
3.7.
De notaris heeft [A] op 11 januari 2019 gemaild :
“Dank voor uw bericht. Ik heb de statuten bekeken en inderdaad kunt u als indirect bestuurder van [X] het tweede bestuur benoemen van Stichting Deelnemers [X] .
(…)
Kunt u mij de gegevens van de nieuwe bestuurder sturen? Ik kan dan alvast wat voorbereidingen treffen. (…)’’
3.8.
Op 14 januari 2019 heeft [A] de notaris het volgende bericht:
“
Hierbij maak ik u kenbaar dat het bestuur van [X] B.V. heeft besloten om, conform de statuten van Stichting Deelnemers [X] , artikel 4.2, een nieuwe bestuurder te benoemen, per heden. Deze nieuwe bestuurder zal zijn de heer Mr. [B] (…)”
Hierbij maak ik u kenbaar dat het bestuur van [X] B.V. heeft besloten om, conform de statuten van Stichting Deelnemers [X] , artikel 4.2, een nieuwe bestuurder te benoemen, per heden. Deze nieuwe bestuurder zal zijn de heer Mr. [B] (…)”
3.9.
De notaris heeft daarna op 14 januari 2019 klager uitgeschreven uit het handelsregister als bestuurder van de Stichting. Vervolgens heeft de notaris de heer [B] (hierna te noemen: [B] ) inschreven als bestuurder van de Stichting. Op diezelfde dag is het vestigingsadres van de Stichting gewijzigd; de Stichting werd ingeschreven op het woonadres van [A] .
3.10.
Op 15 januari 2019 heeft [A] per e-mail het volgende aan de notaris geschreven:
“Zoals zojuist besproken.
Dhr. [B] komt straks bij u op kantoor langs. Als u de hypotheek v.w.b. de genoemde objecten doorhaalt en dat wilt bevestigen aan de heer [C] van [Z] Notariaat, dan kan de akte vanmiddag nog passeren.’’
3.11.
[B] heeft diezelfde dag namens de Stichting aan de notaris een volmacht verstrekt tot doorhaling van de hypotheek op de hiervoor onder 3.3. genoemde registergoederen. Op basis van deze volmacht is de notaris tot doorhaling overgegaan.
3.12.
Bij e-mails van 18 januari 2019 is de notaris door klagers aansprakelijk gesteld voor alle schade die door de Stichting en haar participanten wordt geleden als gevolg van de handelwijze van de notaris.
3.13.
Bij vonnis in kort geding van 12 februari 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland is de uitschrijving van klager als bestuurder en de inschrijving van [B] als bestuurder ongedaan gemaakt. De voorzieningenrechter heeft in dit vonnis – onder andere – geoordeeld dat
“de benoeming van [D] niet was beëindigd en de uitschrijving van [D] , alsmede de benoeming van [B] niet rechtsgeldig is geschied.’’
“de benoeming van [D] niet was beëindigd en de uitschrijving van [D] , alsmede de benoeming van [B] niet rechtsgeldig is geschied.’’
3.14.
Op dat moment was de hypotheek op de [adres] al doorgehaald door de notaris en waren de genoemde registergoederen vrij van hypotheek aan een derde geleverd, zonder dat de opbrengst werd aangewend ter voldoening van de vordering van de Stichting. De vordering van de Stichting is nimmer voldaan door de BV. De BV is bij vonnis in kort geding van 11 juni 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, evenals [A] in privé, veroordeeld tot betaling van tenminste € 2.500.000,- aan de Stichting. Aan deze veroordeling is geen gevolg gegeven.
4.Standpunt van klagers
Klagers hebben gesteld dat de notaris onzorgvuldig en onrechtmatig en in strijd met de statuten heeft gehandeld door:
a. zonder rechtsgrond klager in het handelsregister uit te schrijven als bestuurder van de Stichting, nota bene zonder enig overleg hierover met klager te hebben gehad;
b. zonder rechtsgrond [B] in het handelsregister in te schrijven als bestuurder van de Stichting;
c. zonder rechtsgrond het hypotheekrecht dat ten behoeve van de Stichting was gevestigd ter zekerheid van haar vordering op de BV op een tweetal registergoederen gelegen aan de [adres] “om niet” door te halen (het betrof een tweede recht van hypotheek).
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft de klacht van klagers tegen de notaris op alle onderdelen ongegrond verklaard.
Klachtonderdelen a en b
5.2.
Deze klachtonderdelen betreffen het zonder rechtsgrond uitschrijven van klager als bestuurder van de Stichting en het inschrijven van [B] als nieuwe bestuurder van de Stichting. Het hof zal deze gezamenlijk behandelen, aangezien deze klachtonderdelen nauw met elkaar zijn verweven.
5.3.
In zijn verweer in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de notaris aangevoerd dat hij de rechtmatigheid van de aan hem verzochte werkzaamheden genoegzaam heeft onderzocht. Uit de jurisprudentie vloeit – aldus de notaris – voort dat een notaris slechts marginaal hoeft te toetsen of een inschrijving in het handelsregister gedaan kan worden. De notaris heeft deze “marginale” toets zorgvuldig uitgevoerd. Gelet op de statuten en het aan de notaris verstrekte bestuursbesluit, dat afkomstig was van het ter zake bevoegde orgaan, had de notaris geen (gegronde) redenen om zijn ministerie op grond van artikel 21 lid 2 Wna te weigeren of op te schorten. De notaris had evenmin reden om aan de juistheid van de mededelingen van [A] en de door hem verstrekte stukken te twijfelen. Er moet voor worden gewaakt dat bij de beoordeling van het handelen van de notaris rekening wordt gehouden met achteraf verkregen wijsheid. Zo valt uit het onder 3.13 genoemde kort geding vonnis af te leiden dat de voorzieningenrechter zijn oordeel heeft gebaseerd op een brief van [A] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV aan klager van 8 oktober 2018, waarin [A] klager verzoekt conform artikel 4 lid 2 van de statuten van de Stichting zijn bestuursfunctie te continueren. De notaris was op het moment dat hij werd verzocht klager per 14 januari 2019 uit te schrijven niet bekend met de inhoud van deze brief. Indien de notaris wel op de hoogte was geweest, had hij zijn ministerie geweigerd, aldus nog steeds de notaris.
5.4.
Het hof stelt voorop dat een notaris bij het doen van een uit- en inschrijving van een statutair bestuur(der) bij het handelsregister zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan dient te vergewissen of de opdrachtgever hiertoe bevoegd is, te meer nu derden afgaan op het handelsregister (hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3923). Uit de statuten volgt dat de bestuurstermijn van klager op 1 oktober 2018 was verstreken. [A] heeft zich op 11 januari 2019 bij de notaris gemeld met het verzoek een nieuwe bestuurder in te schrijven. [A] spreekt daarbij ook van de ‘huidige bestuurder’ met wie hij kennelijk klager bedoelt. Het had op de weg van de notaris gelegen om bij [A] te informeren naar de situatie in de tussenliggende periode van bijna drie- en een halve maand. Het feit dat klager in januari 2019 nog stond ingeschreven in het handelsregister als bestuurder, terwijl hij dat op grond van de statuten en niet meer was, had voor de notaris een reden moeten zijn tot het verrichten van nader onderzoek. Hij had in elk geval moeten vragen aan [A] of na het defungeren van klager als bestuurder op 1 oktober 2018 de B.V. een tweede bestuur had benoemd en voor welke termijn dat was gebeurd. Dat [A] klager aanduidde als ‘huidige bestuurder’ had voor de notaris aanleiding moeten zijn aan [A] te vragen of klager na 1 oktober 2018 opnieuw was benoemd tot bestuurder. Die omstandigheden kunnen immers van belang zijn voor de bevoegdheid van de B.V. tot benoeming van een nieuw bestuur en voor de inschrijving van [B] als bestuurder van de Stichting. De notaris stelt terecht dat zijn geheimhoudingsplicht van art. 22 lid 1 Wna hem belette om klager hierover te raadplegen. Klager was volgens de statuten en het bestuursbesluit immers niet langer meer in functie en daarmee voor de notaris op dat moment een derde jegens wie de geheimhoudingsplicht in acht genomen diende te worden. De notaris had echter wel aanvullende vragen aan [A] kunnen – en moeten – stellen. Het valt in het geheel niet uit te sluiten, gelet op het in rechte vastgestelde onrechtmatige handelen van [A] ten opzichte van de Stichting, dat [A] de notaris alsdan verkeerd zou hebben geïnformeerd, maar de notaris zou in dat geval wel hebben voldaan aan zijn plicht te onderzoeken of de B.V. bevoegd was tot de door de notaris verzorgde in- en uitschrijving uit het handelsregister. Nu vast staat dat de notaris die aanvullende vragen niet heeft gesteld, is het hof van oordeel dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan en daarmee niet gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt. Deze klachtonderdelen zullen daarom gegrond worden verklaard.
Klachtonderdeel c
5.5.
Dit klachtonderdeel heeft betrekking op het zonder rechtsgrond doorhalen van een akte van hypotheek.
Met de kamer is het hof van oordeel dat vast is komen te staan dat [B] namens de Stichting een volmacht tot doorhalingen had verstrekt. Of [B] op dat moment vertegenwoordigingsbevoegd was, behoefde de notaris niet te betwijfelen of nader te onderzoeken. De notaris mocht de doorhaling daarom uitvoeren. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Conclusie en maatregel
5.6.
Uit het voorgaande volgt dat de klachtonderdelen a en b gegrond zijn. De notaris heeft zich bij de in- en uitschrijving van een bestuurder in het handelsregister onvoldoende ervan vergewist of zijn opdrachtgever bevoegd was de notaris daartoe opdracht te geven. De notaris heeft dat niet zo volledig en nauwkeurig mogelijk onderzocht. Nu van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen sprake is, rechtvaardigt dat in beginsel een maatregel, waarbij de ernst van het verwijt mede de zwaarte van de maatregel bepaalt. Aangezien aan het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen in het onderhavige geval niet de kwalificatie ernstig kan worden gegeven, kan hier met een waarschuwing worden volstaan.
Kostenveroordeling
5.7.
In verband met de wijziging van de Wna per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782). Aangezien het beroepschrift voor 1 januari 2021 bij het hof is ingediend, is de richtlijn van toepassing.
5.8.
Omdat het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient de notaris het door klagers betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50,- aan hen te vergoeden.
5.9.
Aangezien het hof de notaris ook een maatregel oplegt, wordt de notaris verder veroordeeld in de volgende kosten in hoger beroep:
a. a) € 50,- kosten van klagers;
b) € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
5.10.
De notaris dient het griffierecht in hoger beroep en de kosten van klagers in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klagers te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klagers aan de notaris op te geven rekeningnummer.
5.11.
De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). De termijn waarbinnen en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan, worden door het LDCR schriftelijk aan de notaris meegedeeld.
6.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart klachtonderdelen a en b gegrond;
- verklaart klachtonderdeel c ongegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;
- veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van hun kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan griffierecht en € 50,- aan kosten klagers, in totaal € 100,-, binnen vier weken na vandaag.
- veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.000,- aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris wordt meegedeeld.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.R. Sturhoofd en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021 door de rolraadsheer.