Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.280.852/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/684665 / KG ZA 20-481
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 juni 2021
inzake
1.CENTRALE STUDENTENRAAD VAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,
2.
FACULTAIRE STUDENTENRAAD VAN DE FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE VAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,
FACULTAIRE STUDENTENRAAD VAN DE FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE VAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,
beide gevestigd te Amsterdam,
3.
[appellant sub 3],
[appellant sub 3],
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. W. Brussee te Den Haag,
tegen
UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J. Zwenne te Den Haag.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna CSR, FSR, [appellant sub 3] en UvA genoemd. Appellanten gezamenlijk worden ook wel als CSR c.s. aangeduid.
CSR c.s. zijn bij dagvaarding van 9 juli 2020, hersteld bij exploot van 10 juli 2020, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2020, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen CSR c.s. als eisers en UvA als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven. Tevens zijn bij de dagvaarding producties overgelegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en reactie op de eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte met verzoek tot wijzen arrest van de zijde van CSR c.s.;
- antwoordakte van de zijde van UvA, met producties;
- akte met overleggen tegenbewijs: roomscan en eye tracking, van de zijde van CSR c.s., met producties;
- akte met overleggen bewijs: technische risico’s online toetsen, Proctorio, van de zijde van CSR c.s., met producties,
- op dezelfde roldatum een antwoordakte van de zijde van UvA, met producties;
- correctie van een verschrijving van de zijde van CSR c.s., met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
CSR c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun in hoger beroep opnieuw geformuleerde vordering zal toewijzen, met veroordeling van UvA in de kosten van het geding in beide instanties.
UvA heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van CSR c.s. in hun vordering en in principaal appel tot verwerping daarvan en tot weigering van de eiswijziging, een en ander met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van CSR c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
CSR c.s. hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping, met veroordeling van UvA in de kosten.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. CSR c.s. voeren bij grief 1 aan dat de voorzieningenrechter haar oordeel heeft gebaseerd op verkeerde feiten, stellingen en aannames. De grief betreft gelet op de toelichting daarop evenwel niet de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten. Die opgesomde feiten zijn aldus niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het hof zal de toelichting op grief 1 wel, voor zover relevant, bij de beoordeling van het geschil betrekken. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant sub 3] is student aan de Faculteit Economie en Bedrijfskunde (verder: FEB) van de UvA.
2.2
Op 15 maart 2020 heeft het kabinet besloten om per 16 maart 2020 de scholen en universiteiten te sluiten in verband met de coronacrisis. Daardoor konden vanaf die datum geen tentamens meer worden afgenomen in de gebouwen van de UvA.
2.3
In verband met de sluiting van de gebouwen heeft de UvA onderzoek gedaan naar de mogelijkheid van ‘online proctoring’: het gebruik van software om studenten toegang te bieden tot online tentamens en om fraude op te kunnen sporen bij online tentamens.
2.4
Begin april 2020 heeft de UvA een pilot gehouden waarbij drie (oefen)tentamens werden afgenomen met behulp van online proctoring door middel van software van een bedrijf genaamd Proctorio. Partijen duiden zowel dit bedrijf als deze software aan als Proctorio.
2.5
Ten tijde van de pilot is advies ingewonnen bij de Functionaris Gegevensbescherming (FG) van de UvA, die op 24 april 2020 positief heeft geadviseerd over de inzet van online proctoring gedurende de Covid-19 crisis.
2.6
Ook heeft de UvA op Proctorio een DPIA (Data Protection Impact Assessment) uitgevoerd. Dat is een instrument om (vooraf) de privacyrisico’s van een gegevensverwerking in kaart te brengen en om daarna maatregelen te kunnen nemen om de risico’s te verkleinen. Bij het opstellen van de DPIA zijn onder meer de Security Officer, de Informatiemanager, de Privacy Officer, de FG en de Chief Information Security Officer (CISO) betrokken.
2.7
Bij brief van 29 april 2020 heeft CSR een ongevraagd advies over de inzet van online proctoring gegeven aan het College van Bestuur (CvB) van de UvA. CSR heeft verklaard ernstig bezwaar te hebben tegen het gebruik van online proctoring. Indien het CvB desondanks toch verder gaat met de implementatie daarvan, dan adviseert CSR onder meer om een privacy protocol vast te stellen dat aan de student zal worden verstrekt op het moment dat zijn instemming wordt gevraagd voor gegevensverwerking. Ook adviseert CSR om geen ‘room scan’ uit te voeren, en om een alternatief beschikbaar te stellen indien een student niet met proctoring kan of wil werken, zonder dat dit tot studievertraging leidt.
2.8
In een interne memo van de UvA van 1 mei 2020 staat onder meer het volgende.
(…)
Privacy en Security
Privacy en Security
Eis: De gegevens van studenten moet veilig verwerkt worden, in overeenstemming met AVG regels en richtlijnen.
De waarborging van verwerking van de data van studenten volgens de AVG is gecontroleerd aan de hand van het standaardproces dat wordt gevolgd bij de inzet van nieuwe ICT systemen. Er is een Informatie Beveiliging & Privacy rapport en DPIA (uitgebreide risicoanalyse) gemaakt. Er is een Privacy Statement geformuleerd en momenteel wordt de laatste hand aan de verwerkersovereenkomst gelegd. Het lijkt erop dat navolging van de AVG-regels voldoende wordt gewaarborgd door Proctorio, en voldoende kan worden gewaarborgd door de UvA, aangenomen dat de adviezen in deze rapporten worden opgevolgd wat betreft beperken van de toegang, verwijderen van gedownloade data bij beroepsprocedures etc. (…)
Bijlage 4: CISO Advies inzet Proctorio (…)
Voor nu is de CISO van mening dat gezien de grote belangen voor het kunnen tentamineren en de verwachting dat Proctorio half mei een duidelijk handelingsperspectief heeft om de huidige risico’s te mitigeren, voorlopig positief advies te geven voor het gebruik van Proctorio. (…)
2.9
Op 11 mei 2020 heeft het CvB een formeel besluit genomen om online proctoring met Proctorio in te zetten als toetsmogelijkheid, gedurende de Covid-19 crisis, bij tentamens waar geen passend alternatief voor proctoring kan worden gevonden. In het besluit is opgenomen dat voor de inzet van online proctoring in andere situaties, die niet vallen onder de Covid-19 maatregelen nieuwe besluitvorming is vereist.
2.1
Bij brief van 18 mei 2020 heeft het CvB gereageerd op het ongevraagd advies van CSR (hiervoor genoemd onder 2.7). In die brief staat onder meer het volgende.
(…) First of all, we understand very well that you are concerned about the privacy of students when using online proctoring. The Executive Board shares this concern and has therefore paid a lot of attention to privacy issues. The UvA sees online proctoring as a tool that should only be used if there is no good alternative.
Before making a decision on proctoring, the UvA focused on privacy issues in particular. For example, it has been established that the data will only be accessible to authorized UvA staff. The images are encrypted and are stored on servers located in the EU. After thirty days everything is automatically deleted. It has also been established that the images will never be used for anything other than detecting possible fraud. The solution meets GDPR requirements and the Data Protection Officer has given a positive advice. (…)
2.11
Bij brief van 29 mei 2020 heeft ook FSR zijn bezwaren tegen online proctoring kenbaar gemaakt aan het CvB.
2.12
In de Student Manual Online Proctored Exams (versie 4 juni 2020) staat onder meer het volgende.
(…)
What is online proctoring?
What is online proctoring?
Online proctoring means remote invigilation (surveillance) of an exam that you take in an online assessment platform. (…)
The UvA will make use of Proctorio (…) for online proctoring. Proctorio works via a plugin tool in Google Chrome. This plugin allows us to record you while you take the exam, and analyze the results. The results are analyzed automatically, and if any irregularity is detected a real person will assess the recorded material.(…)
Recording
● During the exam, your webcam, microphone, web traffic, screen, mouse- and keyboard activity are continuously monitored.
● Additionally, you might be asked to show your room, to check whether you have a clean desk and you are alone.
Browser lock-down
● The plugin can ask you to close all web browser windows before starting the exam and prevent you from opening new browser windows and tabs.
● The plugin will detect second screens and will prevent you from taking the exam in case you have a second screen attached.
● Additional lock-down options which might be turned on for your exam are, amongst others, disabling clipboard functionality, disabling right-mouse clicks and disabling printing functionality.
Verification
● The system will execute a check to make sure the webcam, microphone and screen recording are working as supposed.
● Also, you will be asked to scan your UvA student ID card at the beginning of the exam.
(…)
● The UvA understands that it might feel strange to be recorded during an exam. We understand that we are asking a lot when we ask you to show your room, and may see the files you have on your computer. We provide tips on how to minimize the intrusion into your private space elsewhere in this document.
● The most important reason to choose online proctoring as an alternative, is to minimize study delay for as many students as possible. The UvA has made sure that the footage of the exams can only be viewed by authorized employees. The only purpose to watch the recordings is to check for fraud. After the checks have been completed, all recordings will be deleted automatically after 30 days.
(…)
What about my privacy?
We understand online proctoring is an invasion of your privacy. We are mindful of this, but have decided to use online proctoring nonetheless. Our main reason is to make sure that exams for which it is hard or impossible to find an alternative form of examination (due to the number of students or the nature of the knowledge and/or skills to be examined) do not cause study delay for large groups of students.
The UvA has a Privacy Statement that describes which data are processed, recorded and stored by Proctorio. It describes how Proctorio handles the data, which rules and regulations apply. (…) Proctorio uses end-to-end zero knowledge encryption, which means they store that data in such a way that they cannot unencrypt and access it themselves, only authorized UvA staff can access the data. (…)
How am I monitored by the proctoring system?
Proctorio records your screen, webcam, audio, keystrokes and some information about your computer system to determine whether
● you are looking away from the screen a lot,
● you leave the area visible via the webcam,
● unpermitted sound can be heard,
● you are using a phone,
● you are opening unpermitted browser tabs or programs,
● you are typing much more or less than fellow students, and
● other people appear on screen. (…)
2.13
In de Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk onderzoek (WHW) staat onder meer het volgende.
(…)
Artikel 7.13 Onderwijs- en examenregeling
Artikel 7.13 Onderwijs- en examenregeling
1. Het instellingsbestuur stelt voor elke door de instelling aangeboden opleiding of groep van opleidingen een onderwijs- en examenregeling vast. (…)
2. In de onderwijs- en examenregeling worden (…) de geldende procedures en rechten en plichten vastgelegd met betrekking tot het onderwijs en de examens. Daaronder worden ten minste begrepen: (…)
l. of de tentamens mondeling, schriftelijk of op andere wijze worden afgelegd. (…)
2.14
In de onderwijs- en examenregeling van de FEB staat onder meer het volgende.
(…)
Artikel 4.2 Vorm van tentaminering(…)
Artikel 4.2 Vorm van tentaminering(…)
6. De gang van zaken bij toetsing en de richtlijnen en aanwijzingen om de uitslag van tentamens en examens te beoordelen en vast te stellen, staan beschreven in de ‘Regels en Richtlijnen van de examencommissie’ ex artikel 7.12b van de WHW.
(…)
Bijlage I: Regels en richtlijnen examencommissie 2019-2020
De Regels en Richtlijnen van de examencommissie maken geen onderdeel uit van de Onderwijs- en Examenregeling maar zijn aanvullend. De inhoud van deze Regels en Richtlijnen behoort volgens de wet (art. 7.12b lid 3 WHW) tot de exclusieve bevoegdheid van de examencommissie. Op deze bepalingen hebben de Facultaire Studentenraad (FSR), Opleidingscommissies (OC) en de Ondernemingsraad (OR) geen advies- of instemmingsrecht. (…)
Artikel 4.5 – Digitale toetsen
Indien een tentamen digitaal wordt afgenomen is een zodanig alternatieve voorziening voorhanden dat in het geval van een (technische) storing het betreffende tentamen alsnog diezelfde dag kan worden afgenomen. (…)
Artikel 4.7 – Orde tijdens tentamens
1. De examinator dient er voor te zorgen dat er bij een schriftelijke tentaminering voldoende surveillanten worden aangewezen, die erop toezien dat het tentamen in goede orde verloopt. Studenten dienen gedurende het gehele tentamen onder toezicht van een surveillant te staan. (…)
3.Beoordeling
Het geschil
3.1.1 CSR c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, UvA te verbieden tentamens af te nemen waarbij gebruik wordt gemaakt van Proctorio zolang de vereiste instemming van de CSR en/of FSR ontbreekt en de rechtmatigheid van de gegevensverwerking niet is komen vast te staan, met nevenvorderingen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de UvA in de proceskosten. UvA heeft verweer gevoerd.
3.1.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering van CSR c.s. afgewezen. De voorzieningenrechter heeft wel geoordeeld dat CSR c.s. ontvankelijk zijn in hun vordering. Voor hen staat immers geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open waarmee het gevraagde verbod kan worden bereikt. Er bestaat echter geen instemmingsrecht met betrekking tot het besluit tot online surveillance. De gegevensverwerking die daarmee gepaard gaat vind zijn grondslag in artikel 6 lid 1 sub e AVG Pro. Die gegevensverwerking voldoet voorts aan de door de AVG gestelde zorgvuldigheidsvereisten. Er is dan ook geen grond voor toewijzing van de vordering, aldus de voorzieningenrechter.
3.1.3 CSR c.s. hebben in hoger beroep hun eis opnieuw geformuleerd en vorderen thans, zakelijk weergegeven:
-Uva te verbieden online tentamens via de webbrowser af te nemen, tenzij instemming van CSR en/of FSR en/of toestemming van de gebruiker is verkregen;
en/of
-UvA te verbieden gebruik te maken van het programma Proctorio, tenzij instemming van CSR en/of FSR en/of toestemming van de gebruiker is verkregen;
en/of
-UvA te verbieden de middels het programma Proctorio verkregen persoonsgegevens van in elk geval [appellant sub 3] te gebruiken zolang daarvoor van hem geen toestemming is verkregen,
waarbij toestemming steeds de betekenis heeft die de AVG daaraan toekent, en waarbij nimmer gezichtsherkenning, oogbewegingsregistratie noch een roomscan mag plaatsvinden,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.1.4 UvA voert aan dat de eiswijziging van CSR c.s. ontoelaatbaar is omdat zij thans een verbod eisen op alle tentamens die online via webbrowsers worden afgenomen en zij daarmee een compleet nieuw geschilpunt opwerpen dat in eerste aanleg niet aan de orde is geweest. Het hof is van oordeel dat de eiswijziging toelaatbaar is en zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis. Voor zover al sprake is van een geheel nieuw geschilpunt dan hebben CSR c.s. dit tijdig, immers bij de dagvaarding in hoger beroep aan de orde gesteld. De vordering zoals die thans is aangevuld ligt bovendien in het verlengde van het in eerste aanleg gevorderde.
3.1.5 CSR c.s. voeren bij grief 2 in principaal appel aan dat met betrekking tot de gegevensverwerking niet is voldaan aan de vereisten van de Grondwet, het EVRM en de AVG. Met grief 3 stellen zij aan de orde dat zij, althans CSR en FSR, wel een instemmingsrecht hadden met betrekking tot het besluit van 11 mei 2020, en met grief 4 dat dat besluit te weinig bepaald is. UvA voert bij haar incidentele grieven kort gezegd aan dat CSR c.s. niet kunnen worden ontvangen in hun vordering. Het hoger beroep van CSR c.s. zal eerst worden besproken. Dat hoger beroep van CSR c.s. faalt op grond van het volgende.
Geen instemmingsrecht
3.2.1 CSR c.s. voeren aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte uit de Regels en Richtlijnen van de examencommissie van de FEB heeft afgeleid dat hun geen instemmingsrecht toekomt. De onderwijs- en examenregeling van de FEB laat het aan de studiegids over hoe er wordt getentamineerd, terwijl artikel 7.13 lid 2 onder l WHW voorschrijft dat dat in die regeling wordt vastgelegd. De UvA ontneemt hun met de subdelegatie naar de studiegids en/of naar voornoemde Regels en Richtlijnen hun instemmingsrecht, aldus CSR c.s. UvA bestrijdt een en ander.
3.2.2 Het hof overweegt als volgt. CSR c.s. noemen in hun inleidende dagvaarding als grondslag voor hun instemmingsrecht artikel 9.38 aanhef en sub b WHW. In dat artikel wordt aan de faculteitsraad een instemmingsrecht verleend bij het vaststellen of wijzigen van de onderwijs- en examenregeling. Van een vaststelling of wijziging van die regeling is in elk geval in formele zin geen sprake. UvA heeft daarnaast terecht erop gewezen dat artikel 7.13 lid 2 onder l WHW weliswaar voorschrijft dat in de onderwijs- en examenregeling wordt vastgelegd of de tentamens mondeling, schriftelijk of op een andere wijze worden afgelegd, maar ook dat de examencommissie de bevoegdheid heeft in bijzondere gevallen anders te bepalen. De beperkingen die van regeringszijde zijn opgelegd wegens de Covid-19-pandemie kunnen naar het oordeel van het hof als een bijzonder geval worden aangemerkt. Dat betekent dat de examencommissie bevoegd is tot het nemen van bijzondere maatregelen en dat daarvoor geen wijziging van de examenregeling nodig is, zoals CSR c.s. bepleiten. Het ligt bovendien in de rede om een online tentamen gelijk te stellen met een ‘gewoon’ schriftelijk afgenomen tentamen waarbij, zij het in een andere vorm, ook volgens de huidige regeling surveillance mogelijk en bovendien gebruikelijk is. Ook daarom ligt het niet voor de hand dat voor het inzetten van online surveillance een wijziging van de examenregeling noodzakelijk is. Een en ander maakt dat het hof voorshands van oordeel is dat ook materieel gezien het examenreglement niet is gewijzigd of behoefde te worden gewijzigd en dat daarom ter zake van de invoering van online surveillance aan CSR en/of FSR geen instemmingsrecht toekwam.
Inzet van Proctorio voldoet aan AVG
3.3.1 CSR c.s. betogen verder dat het inzetten van de software van Proctorio bij het online tentamineren niet voldoet aan de vereisten van de AVG. Volgens hen ontbreekt de noodzaak tot het inzetten van surveillance software, worden er meer persoonsgegevens verwerkt dan noodzakelijk voor het gegeven doel, zijn er voldoende alternatieven, is er een gebrek aan transparantie en veiligheid, en worden er zonder grond bijzondere persoonsgegevens verwerkt. Volgens UvA wordt wel voldaan aan de vereisten van de AVG. Het hof deelt het standpunt van UvA op grond van het volgende.
3.3.2 Niet in geschil is dat de software van Proctorio wordt ingezet ter vervulling van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de UvA is opgedragen, zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 sub e AVG Pro. Wel in geschil is of de gegevensverwerking die door het inzetten van Proctorio plaatsvindt noodzakelijk is voor het vervullen van die taak. UvA voert aan dat, gelet op de Covid-19-maatregelen, studenten en personeel thuis moeten blijven en dat het daarom noodzakelijk is om andere dan de gebruikelijke vormen van tentaminering in te zetten omdat studenten anders vertraging oplopen. Voor vakken waarbij kennisreproductie centraal staat zijn geen alternatieve toetsvormen zoals openboektentamens, essays of mondelinge tentamens mogelijk. Fraudebestrijding bij online tentamens is noodzakelijk om een eerlijke en betrouwbare tentaminering en daarmee de waarde van diploma’s te waarborgen. Er kan immers op grote schaal worden gefraudeerd, bijvoorbeeld door het delen van antwoorden in WhatsApp-groepen en dergelijke, aldus UvA. UvA heeft naar het oordeel van het hof met dit betoog voldoende aangetoond dat het aanbieden van online tentamens en het inzetten van surveillance software noodzakelijk is ter vervulling van haar taak. Daaraan doet niet af dat de betreffende tentamens maar een onderdeel uitmaken van de te behalen diploma’s, zoals CSR c.s. betogen. Evenmin is van voldoende betekenis dat het soort tentamens (kennisreproductie) van ondergeschikt belang zou zijn. CSR c.s. hebben in dit verband immers niet betoogd dat het toetsen van kennis geheel achterwege kan blijven bij het behalen van de diploma’s.
3.3.3 UvA heeft de gegevensverwerking bij toepassing van Proctorio als volgt beschreven. Bij het opstarten van het tentamenplatform via de webbrowser van de computer van de student wordt automatisch de surveillancesoftware geactiveerd. De software vraagt om de microfoon en de webcam te activeren en het beeldscherm te delen. De software vraagt vervolgens om de studentenkaart te laten zien en een deskscan te maken, ofwel beelden van de omgeving/het bureau in de kijkrichting van de student. Gedurende het tentamen worden beeld, geluid en browsergegevens geregistreerd en versleuteld opgeslagen op servers in Amsterdam en München. Na afronding van het tentamen kan de surveillant, in dit geval personeel van de UvA dat is geautoriseerd en een geheimhoudingsverklaring heeft getekend, de studentenkaarten zien evenals voor elke student een score op afwijkend gedrag. Dat afwijkend gedrag kan bestaan uit veel wegkijken, wat kan duiden op spieken of appen met medestudenten, of veel omgevingsgeluid, wat kan duiden op bellen of overleggen met aanwezigen. De surveillant kan na het tentamen een steekproef uitvoeren van de deskscans. Bij significant afwijkend gedrag kan de surveillant de vastgelegde gegevens raadplegen. Bij vermoedens van fraude stelt de surveillant een verslag op voor de examencommissie. De gegevens worden dertig dagen bewaard zodat gedurende het nakijken van de tentamens - de nakijktermijn is doorgaans vijftien dagen - gerezen vermoedens van fraude, bijvoorbeeld veel op elkaar gelijkende antwoorden, alsnog kunnen worden nagetrokken. De gegevens worden slechts langer bewaard bij een vermoeden van fraude en wel totdat tegen die fraude is opgetreden en eventuele juridische procedures zijn afgerond.
3.3.4 Volgens CSR c.s. gaat het verzamelen en verwerken van de gegevens verder dan voor het doel noodzakelijk is, en is dat verzamelen en verwerken dus in strijd is met de beginselen van doelbinding en dataminimalisatie. Zij wijzen erop dat het minder ingrijpend is om beeld en geluid slechts af en toe op te nemen of het beeld deels te blurren. Ook dan zouden studenten hun gedrag veranderen. CSR c.s. zien daarbij echter over het hoofd dat op deze wijze achteraf met minder zekerheid is vast te stellen of daadwerkelijk sprake is geweest van fraude. De beperking van de te verzamelen gegevens zoals door CSR c.s. voorgestaan staat dan ook in de weg aan een doelmatige bestrijding van tentamenfraude. CSR c.s. voeren tevens aan dat niet duidelijk is of de opnamen stoppen tussen het proeftentamen en het eigenlijke tentamen of zelfs na afloop van het tentamen. CSR c.s. hebben echter geen concrete aanwijzingen gegeven dat de opnamen op of na deze tijdstippen doorgaan, zodat het hof aan hun stelling voorbij gaat. CSR c.s. stellen voorts dat mogelijk sprake is van de registratie van oogbewegingen en van gezichtsherkenning. Ook vindt er volgens hen gedragscontrole plaats. Volgens UvA wordt slechts geautomatiseerd vastgesteld of (de mate van) afwijkend gedrag kan wijzen op fraude. Na het geautomatiseerd vaststellen daarvan volgt altijd een visuele controle. Uit deze gang van zaken volgt naar het oordeel van het hof geenszins dat er sprake is van doeloverschrijding bij het verzamelen of verwerken van de gegevens. De automatische verwerking is slechts gericht op het ontdekken van eventuele fraude en gaat niet verder dan dat, terwijl voor de visuele controle achteraf het verzamelen en het gedurende een beperkte termijn bewaren van alle beeld, geluid en schermgegevens noodzakelijk is. De enkele mogelijkheid dat de verzamelde gegevens ook nog andere verwerkingen, zoals gezichtsherkenning of verdergaande eye tracking, mogelijk maken dan noodzakelijk voor het bestrijden van fraude, houdt nog geen doeloverschrijding in. Er zijn door CSR c.s. geen concrete aanwijzingen gegeven dat die verwerkingen daadwerkelijk plaatsvinden, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Er zijn evenmin aanwijzingen dat de volledige beelden of andere gegevens zonder concrete aanwijzingen voor fraude alsnog worden bekeken door surveillanten, zoals CSR c.s. suggereren. De enkele mogelijkheid daartoe is evenmin voldoende voor het constateren van doeloverschrijding. Het is voorts niet aannemelijk geworden dat de gegevens langer worden bewaard dan voor het doel noodzakelijk is. Aanwijzingen voor fraude kunnen, zoals UvA aanvoert, nog gedurende het nakijken van de tentamens opkomen, zodat ook in die periode nog de noodzaak van visuele controle van de gegevens bestaat. Dat ook docenten de rol van (digitale) surveillant kunnen vervullen - UvA betwist overigens dat dit zo is - betekent evenmin dat sprake is van doeloverschrijding. Van misbruik van die rol is niet gebleken.
3.3.5 CSR c.s. voeren in verband met de doeloverschrijding nog aan dat de studenten 360 graden roomscans dienen uit te voeren en dat dit te ingrijpend en onnodig is. Volgens UvA is, nadat aanvankelijk roomscans waren voorgeschreven, nu slechts een zogenaamde deskscan vereist. CSR c.s. hebben bij hun akte overleggen (tegen)bewijs een screenshot overgelegd waaruit volgens hen blijkt dat bij een tentamen van 29 september 2020 nog steeds gevraagd werd om een roomscan. UvA heeft daarentegen handleidingen overgelegd waaruit zou blijken dat slechts een deskscan wordt geëist. Hoewel de communicatie vanuit UvA niet altijd helder is op dit punt, gaat het hof ervan uit dat uitsluitend een deskscan is vereist om aan de tentamens te mogen deelnemen. CSR c.s. hebben slechts bewijs geleverd van een incidenteel geval waarin om een volledige roomscan werd gevraagd. Een dergelijk incident is onvoldoende om uit te gaan van een bestaande verplichting tot het maken van een volledige roomscan bij het antwoord op de vraag of een verbod op de inzet van Proctorio gerechtvaardigd is.
3.3.6 Ook hebben CSR c.s. nog aangevoerd dat voor online surveillance met Proctorio afdoende alternatieven voorhanden zijn die minder ingrijpend zijn. Zij noemen andere surveillance programmatuur maar maken niet concreet wat de voordelen daarvan zouden zijn. Zij wijzen daarnaast op een erecode die bij de Universiteit van Groningen zou worden gebruikt, op het binden van de tentamens aan een strikte tijd, het werken met alternatieve vragen of verschillen in de volgorde van vragen, het vervangen van multiple choice vragen door open vragen met een plagiaattoets, en het live monitoren van alle studenten middels software als bijvoorbeeld Zoom. CSR c.s. hebben hiermee echter niet concreet gemaakt dat er voor elk soort tentamen een werkbaar en voldoende fraudebestendig alternatief voorhanden is waardoor de inzet van Proctorio volledig overbodig zou zijn. CSR c.s. hebben evenmin concrete voorbeelden gegeven van tentamens waarbij een alternatief voorhanden zou zijn en door UvA toch voor het toepassen van Proctorio is gekozen.
3.3.7 Een andere klacht van CSR c.s. is dat UvA de wijze van gebruik van Proctorio niet inzichtelijk heeft gemaakt. UvA heeft in de loop van de tijd verschillende versies van het ‘student manual’ op haar website gezet en er ontbreekt veel aan dit manual, aldus CSR c.s. CSR c.s. klagen weliswaar over de verschillende versies van het manual, en over het feit dat volgens hen de voorzieningenrechter na de zitting naar het manual zou hebben ‘gegoogled’, maar zij hebben niet bestreden dat kan worden uitgegaan van de versie van het manual die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft geciteerd, welk citaat in dit arrest is overgenomen. In dat manual wordt uitgebreid ingegaan op het gebruik van Proctorio en de gevolgen die dit heeft voor de student. CSR c.s. hebben mede in dat licht onvoldoende concreet toegelicht welke informatie die voor de student van belang zou zijn nog ontbreekt in het manual. Dat UvA volledig inzicht zou moeten geven in de wijze waarop een vermoeden van fraude wordt gedetecteerd, ligt trouwens met het oog op effectieve fraudebestrijding niet voor de hand.
3.3.8 CSR c.s. hebben overigens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat anderen dan de door UvA ingezette surveillanten, zoals Proctorio zelf, of Amerikaanse inlichtingendiensten, de bewaarde gegevens kunnen raadplegen. Zij hebben niet betwist dat deze gegevens versleuteld zijn opgeslagen en dat deze worden bewaard binnen de Europese Unie. Daarmee moet worden aangenomen dat de gegevens afdoende zijn beveiligd tegen illegitiem gebruik. CSR c.s. hebben voorts niet aannemelijk gemaakt dat UvA, Proctorio of de Servische helpdesk van Proctorio metadata van studenten ontvangt of verwerkt anders dan noodzakelijk voor de technische werking van de internetverbinding of het gebruik van de software.
3.3.9 CSR c.s. wijzen voorts nog op technische problemen die zich zouden kunnen voordoen bij het online tentamineren. Bij hun laatste akte noemen zij concrete voorbeelden van online tentamens die op de geplande tijdstippen niet door konden gaan wegens falende techniek. UvA dient uiteraard rekening te houden met de mogelijkheid van technische problemen en dient gepaste maatregelen te nemen om deze te voorkomen en dient in voorkomende gevallen een redelijke oplossing te bieden voor het alsnog afnemen van een tentamen. De enkele kans op technische problemen is echter onvoldoende om tot een algemeen verbod op het online tentamineren te komen.
3.3.10 Dat het gebruik van Proctorio meebrengt dat het niet is toegestaan dat de studenten gedurende het tentamen gebruik maken van het toilet, is lastig maar in het kader van de fraudebestrijding noodzakelijk. UvA merkt op dat ook bij tentamens op locatie toiletgebruik niet is toegestaan. Deze beperking kan dan ook niet meewegen bij de beoordeling of online proctoring dient te worden verboden.
3.3.10 CSR c.s. voeren ten slotte nog aan dat de beelden bijzondere persoonsgegevens in de zin van artikel 9 AVG Pro bevatten omdat met die beelden, mede vanwege de te tonen studentenkaart, personen kunnen worden geïdentificeerd naar ras of religie. Daarom moet voor de verwerking van die beelden toestemming (als bedoeld in artikel 4 lid 11 AVG Pro) worden gevraagd van de betrokkenen, hetgeen is nagelaten. Beeldopnamen van een te identificeren persoon zijn echter niet zonder meer aan te merken als bijzondere persoonsgegevens betreffende bijvoorbeeld ras of religie. In dit geval is niet aannemelijk dat het verkrijgen van het beeldmateriaal is gericht op dit soort persoonskenmerken, terwijl evenmin is te voorzien dat er op basis van dit materiaal onderscheid zal worden gemaakt naar dit soort persoonskenmerken. De enkele mogelijkheid, die CSR c.s. suggereren, dat een docent of surveillant zich door het uiterlijk van een student zal laten beïnvloeden is daarvoor onvoldoende.
3.3.11 Het voorgaande, ook in onderlinge samenhang bezien, leidt niet tot de conclusie dat enig voorschrift van de AVG wordt geschonden bij de inzet van Proctorio.
Inzet van Proctorio voldoet aan artikel 8 EVRM Pro
3.4.1 CSR c.s. voeren in hoger beroep als grondslag van hun vordering tevens aan dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 8 EVRM Pro. Niet in geschil is dat met de inzet van Proctorio inbreuk wordt gemaakt op het in lid 1 van dit artikel gewaarborgde recht op privéleven. Vraag is wel of is voldaan aan de voorwaarden voor het maken van een inbreuk die zijn geformuleerd in lid 2 van dit artikel. Het hof concludeert dat aan die voorwaarden is voldaan op grond van het volgende.
3.4.2 De WHW geeft aan UvA de opdracht opleidingen aan te bieden en te examineren. Als onderdeel daarvan geeft artikel 9 lid 1 WHW Pro aan het bestuur van UvA de bevoegdheid om een onderwijs- en examenregeling vast te stellen. Daarbij wordt de wijze van examineren geregeld en bovendien, zoals eerder overwogen, is de examencommissie bevoegd in bijzondere gevallen de examens op andere wijze in te richten. Dat betekent dat het tentamineren en de bevoegdheid tot het regelen van de wijze waarop dat gebeurt bij wet is voorzien. Uit de feiten en omstandigheden die hiervoor reeds in het kader van de toetsing aan de AVG zijn besproken en als aannemelijk zijn aangemerkt, is af te leiden dat de inbreuk mede in verband met de Covid-19-maatregelen in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de voortgang van het (ook economisch relevante) hoger onderwijs. De inbreuk is aan de hand van die feiten en omstandigheden ook proportioneel te achten.
3.4.3 CSR c.s. voeren daarnaast nog aan dat niet is voldaan aan de vereisten van de artikelen 10 tot en met 13 van de Grondwet (betreffende het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de onaantastbaarheid van het lichaam, het woonrecht respectievelijk het briefgeheim). Zij hebben echter niet concreet toegelicht wat een toetsing aan deze grondrechten en de mogelijkheid van beperkingen daarop zou toevoegen aan het voorgaande.
Afronding
3.5.1 CSR c.s. voeren bij hun vierde en laatste grief aan dat het besluit van het bestuur van UvA van 11 mei 2020 te weinig bepaald en gelimiteerd is zodat het niet in stand kan blijven. Volgens dat besluit is de inzet van Proctorio mogelijk gedurende de Covid-19 crisis, terwijl het zou moeten gaan om de periode waarin het niet mogelijk is om te tentamineren in gebouwen van de UvA. Covid-19 zou immers weleens blijvend in de samenleving aanwezig kunnen zijn, aldus nog steeds CSR c.s.
3.5.2 Het gaat er in dit geding om of er voldoende aanleiding is om bij wijze van voorlopige voorziening het door CSR c.s. gevorderde verbod toe te wijzen. Dat was ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis niet het geval, en dat is thans nog steeds niet zo. De sluiting van de universiteiten per 15 maart 2020 was immers ten tijde van het wijzen van het vonnis nog onverkort van kracht. Thans is sprake van enige verlichting van de maatregelen, maar nog steeds is het massaal bezoeken van universiteitsgebouwen voor tentaminering niet aan de orde. De noodzaak tot de bijzondere wijze van tentaminering was en is dan ook nog steeds aanwezig. De enkele omstandigheid dat de tekst van het besluit ruim uitgelegd kan worden maakt dat niet anders. Indien de noodzaak van online tentaminering komt te vervallen dan ontstaat wel een geheel ander debat dan thans is gevoerd.
3.5.3 Voor zover CSR c.s. hebben bedoeld te vorderen dat alle online tentamens worden verboden, bestaat daartoe evenmin voldoende grond. Het enkele feit dat UvA door online tentamens de beschikking krijgt over het IP-adres van studenten is daartoe onvoldoende. Niet is gebleken dat UvA dit IP-adres gebruikt anders dan uit technische noodzaak. Ook het feit dat studenten bij het online tentamen een specifieke webbrowser moeten gebruiken is daartoe onvoldoende. CSR c.s. hebben in dit verband ook niet verzocht om het gebruik van andere webbrowsers mogelijk te maken.
3.5.4 Al met al is de conclusie dat er onvoldoende grond is voor toewijzing van de vordering. Het hoger beroep van CSR c.s. faalt.
3.5.5 Het falen van het hoger beroep van de zijde van CSR c.s. maakt dat UvA geen belang heeft bij de bespreking van het hoger beroep van haar zijde. Dat strekt er immers slechts toe een uitspraak te verkrijgen waarbij CSR c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering, met welke uitspraak de belangen van UvA niet beter zijn gediend dan met een bekrachtiging van de afwijzing van de vordering van CSR c.s.
3.5.6 De slotsom is dat de grieven in principaal beroep falen en dat UvA daarom geen belang meer heeft bij bespreking van haar incidentele grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. CSR c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Een kostenveroordeling in het incidentele hoger beroep zal bij gebrek aan noodzaak van dat beroep achterwege blijven.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt CSR c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van UvA begroot op € 760,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris, en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, E.M. Polak en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021.