ECLI:NL:GHAMS:2021:1439

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.279.510/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 april 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

C.W.R. PARTICIPATIES B.V.,

kantoorhoudende te Rijpwetering,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. R. van Biezenen
mr. M. Breur, beiden kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.T.C. DELFT HOLDING B.V.,

gevestigd te Delft,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.T.C. DELFT VASTGOED B.V.,

gevestigd te Delft,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.T.C. DELFT VASTGOED II B.V.,

gevestigd te Delft,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.T.C. DELFT EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Delft,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. A. Schenninken
mr. S.V. Stephenson, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

[A],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. A. Schenninken
mr. S.V. Stephenson, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met CWR;
verweersters ieder afzonderlijk met BTC Holding, BTC Vastgoed, BTC Vastgoed II en BTC Exploitatie;
belanghebbende met [A] ;
verweersters en belanghebbende gezamenlijk met BTC c.s.;
[B] met [B] ;
[C] met [C] ;
[D] met [D] .

1.Het verloop van het geding

1.1

CWR heeft bij verzoekschrift van 16 juni 2020 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van BTC Holding en haar dochtervennootschappen BTC Vastgoed en BTC Exploitatie (hierna: BTC Holding c.s.) over de periode vanaf 1 januari 2013;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. [A] te schorsen als bestuurder van BTC Holding, met schorsing van de management fee van [A] ;

b. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van BTC Holding;

c. de aandelen die [A] houdt in BTC Holding ten titel van beheer over te dragen aan een tijdelijk beheerder van aandelen;

d. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. BTC Holding te veroordelen in de kosten van het onderzoek en de procedure.

1.2

BTC c.s. en [A] hebben bij verweerschrift van 30 juli 2020 de Ondernemingskamer verzocht CWR niet ontvankelijk te verklaren, dan wel haar verzoek af te wijzen en CWR te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 20 augustus 2020. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting zijn partijen overeengekomen de Ondernemingskamer te verzoeken de uitspraak aan te houden en eerst een waardering van het door BTC Vastgoed gehouden bedrijfsverzamelgebouw te laten opstellen om te zien of zij op basis daarvan tot een minnelijk regeling zouden kunnen komen.

1.4

CWR heeft bij e-mail van 18 december 2020 de Ondernemingskamer verzocht om voortzetting van de procedure en een nieuwe mondelinge behandeling nu partijen niet tot een oplossing zijn gekomen en zich sinds de mondelinge behandeling van 20 augustus 2020 nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan.

1.5

Met instemming van partijen heeft op 26 februari 2021 een enkelvoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan mr. A.W.H. Vink als raadsheer-commissaris. Partijen hebben op voorhand een schriftelijke toelichting op de gestelde nieuwe ontwikkelingen toegestuurd, wat CWR betreft met producties. De advocaten hebben de nadere standpunten van partijen toegelicht, wat mr. Schennink betreft aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de raadsheer-commissaris beantwoord en inlichtingen verstrekt. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Partijen hebben ermee ingestemd dat de Ondernemingskamer thans, na kennisneming van het proces-verbaal en de nadere stukken, zal beslissen op het verzoek.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over een geschil tussen investeerder CWR en [A] over het bestuur van BTC Holding en het beheer en de exploitatie van een bedrijfsverzamelgebouw in Delft, dat speelt tegen de achtergrond van de wens van CWR om haar deelneming in BTC Holding te gelde te maken en te beëindigen.

2.2

BTC Holding is 28 oktober 1998 opgericht. [A] en CWR houden respectievelijk 55% en 45% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van BTC Holding. [A] is enig bestuurder van BTC Holding.

2.3

BTC Holding houdt en exploiteert middels haar 100% dochtervennootschappen BTC Vastgoed en BTC Exploitatie een bedrijfsverzamelgebouw in Delft. BTC Holding is enig bestuurder van BTC Vastgoed en BTC Exploitatie. In BTC Vastgoed II vinden geen activiteiten meer plaats.

2.4

[B] is enig bestuurder en aandeelhouder van [A] . CWR investeert gelden ten behoeve van haar aandeelhouders. [D] en [C] zijn bestuurders van CWR.

2.5

In 1994 heeft [B] met anderen het concept voor een Bedrijfs Technologisch Centrum ontwikkeld en in dat kader stichting BTC Delft (hierna: stichting BTC) opgericht. [B] heeft vervolgens financiers gezocht. In 1998 zijn BTC Holding, BTC Vastgoed en BTC Exploitatie opgericht. CWR en [A] hebben ieder 50% van de aandelen in BTC Holding verworven. Op 21 juni 1999 heeft CWR aan BTC Holding een achtergestelde lening verstrekt van € 90.765 tegen een rente van 6% per jaar (hierna: lening I). ING heeft een hypothecaire geldlening aan BTC Holding verstrekt. De gemeente Delft en de provincie Zuid-Holland hebben aan stichting BTC een subsidie van € 226.890,10 verstrekt op voorwaarde dat het bedrijfsverzamelgebouw ten minste 10 jaar geëxploiteerd zou worden volgens het ondernemingsplan. Stichting BTC heeft de verstrekte subsidie doorgeleend aan BTC Holding.

2.6

In 1999 is het bedrijfsverzamelgebouw opgeleverd en ondergebracht in BTC Vastgoed. BTC Exploitatie huurt sindsdien het bedrijfsverzamelgebouw van BTC Vastgoed en verhuurt het door aan huurders uit de technologiesector. [A] bestuurt de vennootschappen tegen betaling van een management fee van aanvankelijk € 90.774 exclusief btw.

2.7

In 2001 heeft CWR 5% van de aandelen in BTC Holding verkocht en geleverd aan [A] . BTC Holding heeft nog twee bedrijfsverzamelgebouwen ontwikkeld. Deze zijn in 2003 verkocht. Uit de opbrengst is aan CWR een dividend van € 148.055 uitgekeerd. In 2004 is de management fee van [A] met € 15.000 verhoogd.

2.8

Tussen 2004 en 2008 heeft CWR aan BTC Holding leningen verstrekt van in totaal € 54.240 tegen 6% rente per jaar (hierna: lening II). Daarnaast heeft CWR een lening verstrekt van € 13.613 waarover geen rente wordt vergoed (hierna: lening III). De rente over lening I en lening II wordt sinds 2004 niet uitbetaald, maar in rekening-courant geboekt. Over het saldo van de rekening-courant van CWR wordt - door bijschrijving - een rente vergoed van € 2,85% per jaar.

2.9

In 2005 bedroeg de managementvergoeding van [A] € 102.100. De management fee is nadien niet steeds geheel uitbetaald. Het restant is in rekening-courant geboekt. Over het saldo van de rekening-courant van [A] wordt - door bijschrijving - een rente vergoed van € 6% per jaar. In 2009 is de management fee verhoogd naar € 120.000 jaar.

2.1

Per 1 juli 2012 is een deel van het bedrijfsverzamelgebouw verhuurd aan Baker Hughes.

2.11

In februari 2013 heeft [B] voorgesteld de management fee te verhogen. Bij e-mail van 6 februari 2013 schrijft [D] aan [B] :

“In de jaarrekening van 2005 staat een beloning opgenomen van € 8.500,- per maand. (…) Als je zou doorredeneren kun je wel uitkomen bij een beloning die anno 2013 realistisch te noemen is (…). Ik weet niet wat je zelf in je hoofd hebt, maar als je geen idiote bedragen in gedachte hebt is ook naar externe aandeelhouders een zekere loonontwikkeling verdedigbaar en kom je anno 2013 uit op een fatsoenlijke vergoeding.”

In de jaarrekening 2013 van BTC Holding is een management fee van € 144.000 opgenomen.

2.12

De boekwaarde van het bedrijfsgebouw is in de geconsolideerde jaarrekening 2013 van BTC Holding verlaagd van € 3.889.641 naar € 2.509.000.

2.13

In 2014 is de management fee verhoogd naar € 150.000. In april 2016 is de jaarrekening 2014 van BTC Holding besproken. [B] schrijft naar aanleiding daarvan per e-mail van 5 april 2016 aan [D] :

“4. Er heerst een misverstand over de managementvergoeding: deze is in 2014 verhoogd (…) van 144.000 naar 150.000

5. Vanuit CWR komt het verzoek om een managementovereenkomst te maken tussen [A] en BTC Delft. Dit zal worden onderzocht.”

Van den Hoorn reageert bij e-mail aan [B] van 6 april 2016 als volgt:

“Mijn opmerking bij punt 5 is dat je dit niet moet onderzoeken maar gewoon moet doen. Je hebt geen enkele basis om op terug te vallen als er eens iets onverwacht gebeurd (…)”

2.14

In een e-mail van 3 november 2016 verzoekt CWR de rentevergoedingen over de saldi van de rekening-courant van [B] en CWR gelijk te trekken op 6% of 2,85% per jaar.

2.15

In 2017 heeft [A] aangeboden de aandelen van CWR over te nemen voor € 125.000. CWR heeft dat niet geaccepteerd.

2.16

Per 1 juli 2018 is [C] benoemd tot bestuurder van CWR. Bij brief van 1 oktober 2018 hebben [D] en [C] namens CWR meegedeeld dat de aandeelhouders van CWR hun aandelen in BTC Holding aan [A] willen verkopen en voorgesteld het bedrijfsverzamelgebouw te laten waarderen om op basis daarvan, na aftrek van de schulden van BTC Holding, de waarde van de aandelen te bepalen en tot een transactie te komen. In reactie op dit voorstel schrijft [B] in een e-mail van 5 oktober 2018 aan [D] dat hij in grote lijnen akkoord is, maar dat niet meer moet worden getornd aan de hoogte van de management fee en de schuld die is ontstaan door het gedeeltelijk niet uitbetalen daarvan. Op 9 oktober 2018 antwoordt [D] dat de schuld aan [A] “
is wat die is”. Partijen hebben geen verdere opvolging of uitvoering gegeven aan het voorstel van 1 oktober 2018.

2.17

Sinds 1 november 2018 huurt Baker Hughes het gehele bedrijfsverzamelgebouw. Omdat Baker Hughes geen gebruik maakt van receptiefaciliteiten heeft [B] een parttime medewerker ontslagen en de werkzaamheden van de overgebleven administratief medewerkster teruggebracht van drie dagen naar anderhalve dag per week.

2.18

Op 6 maart 2019 heeft MIK bedrijfshuisvesting op verzoek van CWR een indicatieve waardering van het bedrijfsverzamelgebouw afgegeven van € 3.470.000. Bij brief van 7 juni 2019 schrijven [C] en [D] aan [A] :

“In een laatste poging om in goed overleg met u tot een oplossing te komen berichten we u als volgt:

Zoals u heeft kunnen constateren hebben we een indicatieve taxatie van het pand laten maken door MIK bedrijfshuisvesting en deze ook naar u toegezonden. De uitslag van deze taxatie ligt meer dan een miljoen euro hoger dan wat u ons wil doen geloven. We zijn enerzijds aangenaam verrast door deze waardering, maar anderzijds ook zeer onaangenaam door het verschil in waarde zoals u die in de boeken heeft doen verwerken en de waardering die u het pand geeft.

We zijn niet alleen hierom zeer teleurgesteld maar ook door de wijze waarop u ons, als medeaandeelhouder onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt of zelfs verzuimd heeft informatie te verstrekken. Bovendien hebt u, toen er nog slechts één huurder was gemeend eenzijdig en in strijd met de statuten de management fee tot ongekende hoogte te kunnen optrekken en tot slot heeft u verzuimd de lening aan Stichting BTC om te zetten in een definitieve subsidieverstrekking. U handelt hierdoor niet in het belang van de vennootschap en de onderneming, maar in uw eigen belang en u handelt op vele manieren in strijd met de statuten.

De aandeelhouders van CWR-participaties, die door al uw acties zeer ernstig worden benadeeld, hebben toestemming gegeven om deze zaak juridisch tot op de bodem uit te zoeken om er het uiterste uit te halen. Desondanks willen we u nog eenmaal de gelegenheid geven om mee te werken aan een gezamenlijke ontvlechting.

Dit zijn onze voorwaarden, in hoofdlijnen, uit te werken in een vaststellingsovereenkomst, die zowel de vennootschap, als uw beheermaatschappij, als u persoonlijk zal moeten tekenen:

1. We gaan het pand gezamenlijk verkopen. De verwachting is dat het getaxeerde bedrag gehaald kan worden. Adviseurs en makelaar geven het een gerede kans dat de getaxeerde waarde gehaald kan worden.

2. Er wordt zo spoedig mogelijk gezorgd dat de lening van Stichting BTC vrijvalt.

3. De management fee wordt met terugwerkende kracht gemaximeerd tot €120.000 per jaar, met een daarbij passende aanpassing van de rekening-courant verhouding met uw beheermaatschappij. Wij menen u hierin behoorlijk tegemoet te komen, want dit is al een exceptionele vergoeding voor de beperkte taken die er overbleven na verhuur aan slechts één huurder.

4. In de jaarrekening 2018 moeten deze aanpassingen met rentecorrectie worden verwerkt inclusief de waardering van het pand op € 3.470.000.

5. Na verkoop van het pand wordt BTC c.s. geliquideerd op voorstel van een door ons te benoemen accountant of jurist, die een volmacht van ons beiden krijgt om de liquidatie te bewerkstelligen. Dit wordt vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst.

6. Al deze zaken doen we gezamenlijk en niet u als bestuurder alleen. Ook dat wordt vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst Wij stellen met u een gevolmachtigde aan die als zodanig in het handelsregister wordt geregistreerd en u verbindt zich ertoe alle genoemde acties uitsluitend samen met ons en de gevolmachtigde uit te voeren.

Als u niet meewerkt en niet akkoord gaat met deze voorwaarden tot ontvlechting dan zullen wij ons wenden tot de Ondernemingskamer met het verzoek u wegens statutaire en wettelijke overtredingen te schorsen en de jaarrekening aan te passen volgens ons voorstel genoemd in de punten 1 tot en met 4.”

2.19

Bij e-mail van 19 juli 2019 schrijft [B] aan [D] dat ING niet bereid is een uitkoop van CWR te financieren voor de door CWR verlangde prijs van (inclusief aflossing van haar vorderingen) € 800.000.

2.2

Bij brief van 10 oktober 2019 heeft CWR opnieuw haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van BTC Holding kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft op 3 december 2019 een aandeelhoudersvergadering van BTC Holding plaatsgevonden. Op die vergadering is besloten per 1 januari 2020 de management fee te verlagen tot € 120.000 en de rentevergoeding over het saldo van de rekening-courant van [A] te verlagen van 6% naar 2,85% per jaar. Op 19 december 2019 heeft wederom een aandeelhoudersvergadering van BTC Holding plaatsgevonden. Op deze vergadering zijn de jaarrekeningen 2014, 2016 en 2017 van BTC Holding (alsnog) vastgesteld. Blijkens de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering van 19 december 2019 stond ook de vaststelling van de jaarrekening 2018 geagendeerd. Uit notulen van die vergadering blijkt niet dat de jaarrekening 2018 is vastgesteld. Omdat stichting BTC de door haar verstrekte lening niet heeft opgeëist en de verwachting is dat dit ook niet meer zal gebeuren, is de door stichting BTC verstrekte lening en de daarover opgelopen rente vrijgevallen en in de jaarrekening 2018 niet meer opgenomen.

2.21

Tussen partijen is nadien opnieuw gesproken over een minnelijke regeling. [A] heeft op 7 februari 2020 een voorstel gedaan. CWR heeft op 21 februari 2020 een tegenvoorstel gedaan. Op verzoek van [A] heeft Nadorp Taxaties B.V. op 13 maart 2020 het bedrijfsverzamelgebouw gewaardeerd op € 2.700.000. Op basis daarvan heeft [A] op 9 april 2020 een nader voorstel aan CWR gedaan, waarop CWR op 17 april 2020 een tegenvoorstel deed dat voor [A] niet aanvaardbaar was.

2.22

Op 2 juni 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van BTC Holding plaatsgevonden waarbij de jaarrekening 2019 is vastgesteld en is besloten de management fee van [A] over 2014 tot en met 2019 met terugwerkende kracht vast te stellen op de in desbetreffende jaarrekeningen ter zake van management fee opgenomen bedragen. [A] heeft vóór gestemd en CWR heeft tegen gestemd.

2.23

In juni 2020 heeft [A] een aanvraag gedaan bij ING voor de (her)financiering van onder meer de bestaande hypothecaire lening bij ING, de openstaande leningen van CWR en de toekomstige verbouwings- en onderhoudskosten van het bedrijfsverzamelgebouw.

2.24

Ter zitting van de Ondernemingskamer van 20 augustus 2020 hebben partijen afgesproken om een door de Ondernemingskamer voor te dragen deskundige een onafhankelijke waardering van het bedrijfsverzamelgebouw op te laten stellen.

2.25

Op 7 september 2020 heeft ING (her)financiering aan BTC Holding, BTC Vastgoed en BTC Exploitatie verstrekt, tot een bedrag van € 1.695.000 met een vaste rente van 2,5% per jaar. De door CWR verstrekte leningen I, II en III en de schuld in rekening-courant zijn in november 2020 afgelost.

2.26

Op 3 november 2020 heeft Van Ameyde het bedrijfsverzamelgebouw gewaardeerd op € 3.050.000. [A] heeft daarin, mede gelet op de als gevolg van de corona-pandemie gewijzigde marktomstandigheden, geen aanleiding gezien een bod te doen op de door CWR gehouden aandelen in BTC Holding.

3.De gronden van de beslissing

3.1

CWR heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BTC Holding c.s. en dat de toestand van deze vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft CWR – samengevat –naar voren gebracht dat [A] de belangen van BTC Holding en haar aandeelhouders schaadt door:

haar management fee te verhogen en te indexeren zonder besluit van de algemene vergadering;

zichzelf een hoge(re) rentevergoeding op haar rekening-courant vordering toe te kennen;

te weigeren haar management fee te verlagen;

de vermogens- en de liquiditeitspositie van BTC Holding uit te hollen en te weigeren de liquiditeit te verbeteren;

de leningen I, II en III niet terug te betalen;

de vrijgevallen lening van stichting BTC niet tijdig af te waarderen;

de jaarrekeningen over 2014 t/m 2019 niet tijdig vast te stellen en te deponeren;

het bedrijfsverzamelgebouw af te waarderen;

de aflossingen van de lening van ING op te schorten;

niet uit te leggen waarvoor nog personeel nodig is.

3.2

BTC c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat aan de vaststelling en de tussentijdse verhogingen van de aan [A] toekomende management fee geen besluiten van de algemene vergadering van BTC Holding ten grondslag hebben gelegen. BTC c.s. hebben er echter op gewezen dat de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering van BTC Holding tot en met 2018 informeel plaatsvond in de vorm van een overleg tussen [B] en [D] . Daarbij zijn de vaststelling en de verhogingen van de management fee steeds aan de orde geweest en besproken. CWR heeft dit niet bestreden en dit blijkt ook uit de overgelegde correspondentie (zie 2.11 en 2.13). De management fee was verder steeds opgenomen in de jaarrekeningen die door CWR zijn ontvangen en die eveneens tussen [B] en [D] zijn besproken. CWR was telkens op de hoogte van de aanpassingen van de management fee en zij heeft daar tot 2019 nooit formeel bezwaar tegen gemaakt. Naar aanleiding van de bezwaren van CWR in 2019 heeft [A] er op de aandeelhoudersvergadering van 3 december 2019 mee ingestemd de management fee per 1 januari 2020 te verlagen van € 150.000 naar € 120.000 per jaar. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat [A] telkens zonder instemming van CWR eenzijdig haar management fee heeft verhoogd en heeft geweigerd om die weer te verlagen. Dat een management fee van € 120.000 disproportioneel zou zijn en uit de kasstromen van BTC Holding niet betaald zal kunnen worden is tegenover de gemotiveerde betwisting door [A] niet aannemelijk geworden. [A] is ook niet gehouden om in te stemmen met de door CWR verlangde verdere verlaging van de management fee.

3.4

Ten aanzien van de rentevergoeding over het saldo van de rekening-courant geldt dat niet duidelijk is waarom aan [A] een hogere vergoeding toekomt dan aan CWR. Dit roept ook de vraag op waarom dat naar aanleiding van het verzoek van CWR in 2016 (zie 2.14) niet is aangepast. Het betoog van [A] dat voor de niet uitbetaalde rente op de leningen I en II aan CWR een lagere vergoeding zou toekomen, omdat zij over de hoofdsom van leningen I en II al een rentevergoeding van 6% ontvangt, overtuigt niet. Ook hier geldt evenwel dat naar aanleiding van de bezwaren van CWR in 2019 de rentevergoeding over het saldo van de rekening-courant van [A] alsnog is verlaagd naar 2,85% per jaar en dat de leningen en de rekening-courant vordering van CWR inmiddels zijn afgelost. Bij die stand van zaken komt aan het niet eerder aanpassen van de rentevergoedingen geen groot gewicht toe.

3.5

Dat [A] de belangen van BTC Holding en haar aandeelhouders zou schaden door de vermogens- en de liquiditeitspositie van BTC Holding uit te hollen en ten onrechte zou weigeren om deze te herstellen kan uit het voorgaande niet volgen. De onder 3.1. sub 1 t/m 4 genoemde bezwaren leveren dan ook geen gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van BTC Holding c.s.

3.6

Ten aanzien van de aflossingen van de leningen I, II en III hebben BTC c.s. onbetwist gesteld dat CWR de leningen tot 2019 nooit heeft opgeëist. Vaststaat dat de leningen na de door ING in 2020 verstrekte (her)financiering inmiddels zijn afgelost. De lening van stichting BTC is vrijgevallen en in de jaarrekening 2018 ook niet meer opgenomen. Ook in zoverre is BTC Holding tegemoet gekomen aan de door CWR in 2019 geuite bezwaren. BTC c.s. hebben verder aangevoerd dat de afwaardering van het bedrijfsverzamelgebouw in de jaarrekening 2013 heeft plaatsgevonden op basis van een door haar vastgoedadviseur Van Gool & Elburg opgestelde waardering. De betalingen onder het door ING verstrekte krediet zijn in overleg met ING opgeschort in verband met de aanstaande herfinanciering. CWR heeft dat alles niet meer bestreden. BTC c.s. heeft verder uiteengezet dat en waarom zij nadat Baker Hughes als enige huurder was overgebleven het aantal werknemers heeft teruggebracht tot één administratief medewerkster voor anderhalve dag per week, die belast is met het bijhouden van de administratie en het contact met de huurder onderhoudt. De onder 3.1. sub 5, 6, 8, 9 en 10 genoemde bezwaren leveren aldus evenmin gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van BTC Holding c.s..

3.7

Met betrekking tot de vaststelling en deponering van de jaarrekeningen hebben BTC c.s. er op gewezen dat weliswaar tot 2019 geen formele aandeelhoudersvergaderingen van BTC Holding werden gehouden, maar dat de besluitvorming wel steeds informeel plaatsvond in de vorm van een overleg tussen [B] en [D] . De jaarrekeningen werden daartoe tevoren aan [D] toegestuurd en deze zijn telkens besproken. De jaarrekening 2014 is daarbij niet vastgesteld. De jaarrekening 2015 is wel vastgesteld. Beide jaarrekeningen zijn tijdig gedeponeerd. De jaarrekeningen 2016 en 2017 zijn wel besproken, maar zijn niet vastgesteld en deponering heeft respectievelijk vier dagen en één dag te laat plaatsgevonden. De jaarrekeningen 2014, 2016 en 2017 zijn naar aanleiding van de bezwaren van CWR op de aandeelhoudersvergadering van 9 december 2019 alsnog vastgesteld door de algemene vergadering. Op diezelfde vergadering is volgens BTC c.s. de jaarrekening 2018 vastgesteld. CWR betwist dit. De vaststelling van de jaarrekening 2018 was wel geagendeerd, maar uit de notulen blijkt niet dat deze ook daadwerkelijk is vastgesteld. Onbetwist is dat de jaarrekening 2018 tijdig is gedeponeerd. Op de aandeelhoudersvergadering van 2 juni 2020 is de jaarrekening 2019 door de algemene vergadering vastgesteld en ook deze is tijdig gedeponeerd.

3.8

De Ondernemingskamer stelt op grond van het voorgaande vast dat de vaststelling van de jaarrekening 2018 onzeker is; partijen verschillen daarover van mening. De jaarrekeningen 2014, 2016 en 2017 van BTC Holding zijn niet op de juiste wijze en tijdig vastgesteld en/of gedeponeerd. Het gaat daarbij echter om betrekkelijk geringe tekortkomingen die met name verklaard worden door, en passen bij, de tot 2019 tussen partijen gebruikelijke meer informele werkwijze. Deze tekortkomingen zijn naar aanleiding van de geuite bezwaren voor zover mogelijk hersteld. De vastgestelde tekortkomingen zijn daarom in dit geval van onvoldoende gewicht om een gegronde reden op te leveren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BTC Holding.

3.9

CWR hebben ter gelegenheid van de nadere mondelinge behandeling nog aangevoerd dat uit door haar opgestelde liquiditeitsbegrotingen over 2021 tot en met 2024 volgt dat jaarlijks aanzienlijke liquiditeitstekorten zullen optreden en dat dit een bedreiging vormt voor de continuïteit van BTC holding en haar dochtervennootschappen. [A] heeft daartegenover gemotiveerd gesteld dat en waarom de door CWR gehanteerde uitgangspunten en aannames ter zake van het leegstandrisico, de kosten van onderhoud en de aanpassingen voor milieudoeleinden en de benodigde reservering voor belastingen (op onderdelen) onjuist zijn en dat met de herfinanciering door ING, de aflossing van de leningen van CWR en de verlaging van de management fee en de rentevergoeding over de rekening-courant een succesvolle voortzetting van de bedrijfsvoering door BTC Holding voor de komende jaren gewaarborgd is.

3.1

De Ondernemingskamer stelt vast dat het verschil van mening over de in de liquiditeitsbegroting gehanteerde aannames en uitgangspunten in de kern neerkomt op een verschil van inzicht over de door het bestuur van BTC Holding de komende jaren te maken financiële en commerciële afwegingen, waarin de Ondernemingskamer in beginsel niet treedt. Dat, zoals CWR betoogt, een succesvolle voortzetting van de onderneming van BTC Holding c.s. niet mogelijk zou zijn, is de Ondernemingskamer tegenover de gemotiveerde betwisting door BTC c.s. niet gebleken.

3.11

De slotsom is dat geen gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van BTC Holding c.s.. Voor het gelasten van een onderzoek en het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond. Het verzoek van CWR zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal CWR - als de overwegend in het ongelijk gestelde partij - veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van C.W.R. Participaties B.V. af;

veroordeelt C.W.R. Participaties B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van B.T.C. Holding, B.T.C. Vastgoed, B.T.C. Vastgoed II, B.T.C. Exploitatie en [A] begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. M.P. Nieuwe Weme en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.

Afwijzing verzoek tot onderzoek en onmiddellijke voorzieningen in geschil tussen investeerder en bestuur van BTC Holding

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing