Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.276.415/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/659822/HAZA 19-19
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 mei 2021
inzake
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. R.J. van Agteren te Amsterdam,
tegen
1.LE BRANCHEMENT B.V.,
gevestigd te Almere,
2.
L'AIGUILLE B.V.,
L'AIGUILLE B.V.,
gevestigd te Almere,
3.
CARLTON TOWER WTC ALMERE B.V.,
CARLTON TOWER WTC ALMERE B.V.,
gevestigd te Almere,
4.
PARKEERGARAGE MANDELAPARK WTC ALMERE B.V.,
PARKEERGARAGE MANDELAPARK WTC ALMERE B.V.,
gevestigd te Almere,
5.
HET GELDERS STADION B.V.,
HET GELDERS STADION B.V.,
gevestigd te Almere,
6.
LA FLEUR DE LYS B.V.,
LA FLEUR DE LYS B.V.,
gevestigd te Almere,
7.
EUROPASTAETE I + II B.V.,
EUROPASTAETE I + II B.V.,
gevestigd te Almere,
8.
BELLE VUE B.V.,
BELLE VUE B.V.,
gevestigd te Amere,
9.
HAVENPOORT (VIANEN) B.V.,
HAVENPOORT (VIANEN) B.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.W. Adriaansens te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en Le Branchement c.s. genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 30 maart 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 maart 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Le Branchement c.s. als eiseressen en [appellante] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven en twee producties. Op de eerstdienende dag heeft [appellante] van grieven gediend conform de inhoud van de appeldagvaarding. Daarna hebben Le Branchement c.s. een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 februari 2021 doen bepleiten, [appellante] door mr. R.Y.H. Doorduyn, advocaat te Amsterdam, en Le Branchement c.s. door mr. Adriaansens voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Le Branchement c.s. zal afwijzen en hen zal veroordelen tot terugbetaling van wat [appellante] hun op basis van het vonnis heeft betaald, met beslissing over de proceskosten.
Le Branchement c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.17. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende.
2.1.
Le Branchement c.s. zijn dochtervennootschappen van Spes Bona B.V. (verder Spes Bona). Zij zijn in 2012 opgericht om na het faillissement van het vastgoedconcern Eurocommerce de continuïteit van de exploitatie van het vastgoed te verzekeren. Daarbij is het vastgoed uit de failliete boedel ondergebracht in verschillende daartoe opgerichte vennootschappen (ook wel special purpose vehicles of SPV’s genoemd), zoals Le Branchement c.s. [naam bestuurder] is bestuurder van Spes Bona.
2.2.
[appellante] behoort tot de [appellante] Groep waarvan [naam bestuurder] bestuurder is.
2.3.
Spes Bona en [appellante] hebben op 7 maart 2017 een intentieovereenkomst gesloten ten behoeve van de voorgenomen aankoop door [appellante] van een vastgoedportefeuille, bestaande uit negen aan Le Branchement c.s. toebehorende onroerende zaken, waaronder het Gelderse voetbalstadion Gelredome.
2.4.
Gedurende de onderhandelingen over de te sluiten koopovereenkomst hebben partijen concepten van de koopovereenkomst uitgewisseld. In één daarvan is te zien dat van de zijde van [appellante] een opmerking bij het in de koopovereenkomst op te nemen boetebeding is gemaakt, waarmee het beding zou worden aangescherpt. Deze opmerking luidt: “
Maybe we need to create a choice between claiming performance combined with a fine of 3 per mille a day and terminating the agreement and a fine of 10% of the purchase price notwithstanding the possibility to claim damages?”
Maybe we need to create a choice between claiming performance combined with a fine of 3 per mille a day and terminating the agreement and a fine of 10% of the purchase price notwithstanding the possibility to claim damages?”
2.5.
Op 5 mei 2017 hebben partijen de koopoverkomst gesloten. De koopprijs bedroeg € 105,5 miljoen, [appellante] verplichtte zich in artikel 6.1 van de overeenkomst om een dag nadat de hypotheekhouders van Le Branchement c.s. akkoord zouden hebben gegeven een waarborgsom van € 1 miljoen te storten of een bankgarantie te stellen. De levering zou plaatsvinden op 17 mei 2017.
2.6.
In de koopovereenkomst is in artikel 12.1 een boetebeding opgenomen. Dit luidt:
“In the event of non-performance or late performance of one of the Parties, other than a non-attributable failure (force majeure), after it was given notice of default by registered letter or bailiff’s notification for a period of 15 (fifteen) days, this party will be in default and the other party will be free to declare the Purchase Agreement dissolved by means of a written declaration and claiming payment of an immediately due and payable penalty of ten percent (10%) of the Purchase Price. Alternatively, enforcement of the Purchase Agreement can be claimed, with an immediately due and payable penalty due of 3 promille of the purchase price per day that the delay continues after it was given notice of default by registered letter or bailiff’s notification for a period of 15 (fifteen) days and with a maximum penalty of ten percent of the purchase price.
Artikel 12.2 van de koopovereenkomst luidt:
“Any penalty due or paid shall be deducted from any compensation due.”
“Any penalty due or paid shall be deducted from any compensation due.”
2.7.
Op 11 mei 2017 is namens Le Branchement c.s. aan [appellante] meegedeeld dat de hypotheekhouders akkoord waren en dat overeenkomstig artikel 6.1 van de koopovereenkomst op 12 mei 2017 een waarborgsom moest worden gestort of een bakgarantie moest worden gesteld. De termijn is op verzoek van [appellante] verlengd tot 15 mei 2017. De waarborgsom is niet gestort. Ook is geen bankgarantie gesteld.
2.8.
Na een bespreking tussen partijen op 16 mei 2017 heeft de raadsman van Le Branchement c.s. bij e-mail van diezelfde datum aan [appellante] meegedeeld dat Le Branchement c.s. onder voorwaarden instemmen met een verzoek van [appellante] om levering van de portefeuille uit te stellen tot 1 juni 2017. Deze e-mail luidt, voor zover hier van belang:
“Purchaser will inform Sellers on the status of the financing of the portfolio. (…)
[bestuurder Larmag] will on behalf of Purchaser contact [bestuurder Spes Bona] ultimately on May 17, (…) to discuss an alternative settlement with regard to the security as stipulated in clause 6.1 of the SPA.
Ultimately on May 19, 2017 (…) Purchaser will provide Sellers with a term sheet signed by Purchaser and the financing party, from which term sheet follows that a sufficient funding for the transaction is obtained.
With regard to the delivery date, the notice of default with a notification period of fifteen days as stipulated in clause 12.1 no longer applies. Instead, Parties hereby agree that when Purchaser fails to comply with the delivery of the Portfolio on June 1, 2017, (other than a non-attributable failure (force majeure)) he directly is in default and Sellers will directly be free to declare the SPA dissolved by means of a written declaration and claiming payment of an immediately due and payable penalty of ten percent (10%) of the Purchase Price or to enforce the SPA with an immediately due and payable penalty due of 3 promille of the Purchase Price per day that the delay continues.
I kindly request to confirm to me ultimately May 17. 2017 11:00h that the above reflects the agreement Parties have reached today. (…)”
2.9.
Bij e-mail van 17 mei 2017 heeft [appellante] aan Le Branchement c.s. geschreven, voor zover hier van belang:
“With reference to your email. (…) I can confirm that your (…) email of 16 May reflects what we discussed in our meeting yesterday with [bestuurder Spes Bona] among others. (…)”
2.10.
De leveringsakte is niet getekend op 1 juni 2017 omdat [appellante] de financiering niet rond had.
2.11.
Bij aangetekende brief van 2 juni 2017 heeft de raadsman van Le Branchement c.s. aan [appellante] meegedeeld dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis voortvloeiend uit de koopovereenkomst en ingevolge de afspraken als weergegeven in de e-mail van 16 mei 2017 direct in verzuim is. Ook heeft hij namens Le Branchement c.s. aanspraak gemaakt op de boete van 3 promille van de koopprijs per dag zolang [appellante] haar verplichtingen niet nakomt.
2.12.
Nadat Le Branchement c.s. bij e-mail van 8 juni 2017 aan [appellante] hebben meegedeeld dat indien zij niet voor 13 juni 2017 zekerheid hadden over de nakoming van de koopovereenkomst, zij de koopovereenkomst zouden ontbinden en de contractuele boete van 10% zouden opeisen, heeft de raadsman van Le Branchement c.s. bij aangetekende brief van 13 juni 2017 de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op de boete van 10% van de koopsom. In deze laatste brief heeft hij, voor zover hier van belang, geschreven:
“As announced (…) I hereby dissolve the SPA and claim the agreed penalty of 10% of the purchase price. For this reason, I summon you to have an amount of € 10.550.000,- transferred within 8 days after today to my third party account (…)”
2.13.
Bij e-mail van 21 juni 2017 heeft de raadsman van Le Branchement c.s. aan [appellante] geschreven, voor zover hier van belang:
“(…) [appellante] (…) is obliged to pay the penalty of 10% of the purchase price and she has not complied with this obligation. I urge you to do so within 3 days after today. (…)”
2.14.
[appellante] heeft de boete niet betaald.
2.15.
In een akte van levering van 18 augustus 2017 is vermeld dat geïntimeerden 1 tot en met 4 en 6 tot en met 9 als verkopers hun onroerende zaken hebben verkocht aan derden voor een netto koopprijs van € 84.212.916.
2.16.
In een akte van levering van 3 september 2018 is vermeld dat geïntimeerde 5 haar onroerende zaak heeft verkocht voor een bedrag van € 13,75 miljoen.
2.17.
Na daartoe op 12 december 2018 toestemming te hebben gekregen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, hebben Le Branchement c.s. conservatoir beslag gelegd op diverse onroerende zaken van [appellante] .
3.Beoordeling
3.1
Le Branchement c.s. hebben in eerste aanleg (samengevat) gevorderd veroordeling van [appellante] tot betaling van € 10.550.000,- te vermeerderen met rente en kosten. Daartoe hebben zij, kort gezegd, gesteld dat [appellante] de in artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomst overeengekomen boete heeft verbeurd doordat zij de waarborgsom niet heeft betaald en de nadien op 16 mei 2017 gemaakte nadere afspraken waarbij een fatale leveringsdatum van 1 juni 2017 is overeengekomen, evenmin is nagekomen. Op grond van deze nadere afspraken was het niet nodig om [appellante] overeenkomstig de in artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomst opgenomen wijze in gebreke te stellen, omdat zij direct in verzuim was. Er is voorts geen aanleiding voor matiging van de boete, omdat de boete van 10% van de met [appellante] overeengekomen koopprijs afgezet tegen de lagere verkoopprijs en de langere rente- en onderhoudsverplichtingen niet buitensporig is. De portefeuille is voor € 7.537.085,- minder verkocht en het rentenadeel is indicatief becijferd op € 1.473.951,-. Bovendien was er onderhoud begroot voor het vastgoed. Ten slotte hebben Le Branchement c.s. gesteld dat een enkele wanverhouding tussen schade en boete onvoldoende is om tot matiging over te gaan, terwijl [appellante] op andere matigingsgronden geen beroep heeft gedaan.
3.2
De rechtbank heeft de verweren van [appellante] gepasseerd en de vordering toegewezen, met dien verstande dat niet de wettelijke handelsrente, maar de wettelijke rente is toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met vijf grieven op.
Boete niet verbeurd want geen verzuim?
3.3
Met grief 1 betoogt [appellante] dat de boete niet is verbeurd omdat zij niet in verzuim is geraakt. De ontbinding van de koopovereenkomst heeft niet volgens de vereisten als gesteld in artikel 12.1 van de koopovereenkomst plaatsgevonden en ook de boete is niet opgeëist op de manier als in dat artikel omschreven. Verder zijn met de e-mail van 16 mei 2017 van de kant van Le Branchement c.s. en het antwoord daarop van [appellante] een dag later geen nadere afspraken tussen partijen overeengekomen. [appellante] is daarmee in elk geval niet akkoord gegaan, aldus telkens [appellante] .
3.4
Het hof overweegt als volgt. Op de zitting in hoger beroep is uitgebreid over de inhoud van de grief gesproken. Uiteindelijk heeft [appellante] zich gerefereerd aan het oordeel van het hof op dit punt. Het hof komt niet tot andere gezichtspunten dan de rechtbank in het vonnis onder 4.5 en neemt die over. Het hof voegt daar aan toe dat het [appellante] was die moeite had de financiering van de vastgoedportefeuille rond te krijgen en daarom uitstel van de levering heeft gevraagd. Partijen hebben daarover op 16 mei 2017 overleg gevoerd. De afspraken die in dat overleg zijn gemaakt zijn vastgelegd in de e-mail van 16 mei 2017 van de kant van Le Branchement c.s. Daarin staat dat Le Branchement c.s. wel uitstel van de levering willen verlenen tot uiterlijk 1 juni 2017, maar slechts onder de voorwaarden die verder in de e-mail zijn beschreven. Die voorwaarden laten er geen misverstand over bestaan dat artikel 12.1 van de koopovereenkomst “
With regard to the delivery date, the notice of default with a notification period of fifteen days” niet langer gold en dat als [appellante] niet zou voldoen aan de voorwaarde van Le Branchement c.s. om op 1 juni 2017 te kunnen leveren zij onmiddellijk in verzuim zou zijn, de overeenkomst schriftelijk ontbonden kon worden en de boete kon worden opgeëist. [appellante] is gevraagd om te bevestigen dat de inhoud van de e-mail de overeenkomst weergeeft die partijen die dag hebben bereikt en zij heeft daarop de volgende dag geschreven dat die e-mail weergeeft wat tussen partijen is besproken. Daarmee is duidelijk dat [appellante] wel degelijk met die voorwaarden akkoord is gegaan, zowel (mondeling) op 16 mei 2017 als (schriftelijk) op 17 mei 2017. Als [appellante] dat niet had willen doen, had zij dat ondubbelzinnig aan Le Branchement c.s. kenbaar moeten maken. Dat is niet gebeurd. [appellante] is dus tekortgeschoten in de koopovereenkomst en was in verzuim. Le Branchement c.s. hebben de koopovereenkomst rechtsgeldig ontbonden en de boete is daarmee opeisbaar geworden. De grief faalt.
With regard to the delivery date, the notice of default with a notification period of fifteen days” niet langer gold en dat als [appellante] niet zou voldoen aan de voorwaarde van Le Branchement c.s. om op 1 juni 2017 te kunnen leveren zij onmiddellijk in verzuim zou zijn, de overeenkomst schriftelijk ontbonden kon worden en de boete kon worden opgeëist. [appellante] is gevraagd om te bevestigen dat de inhoud van de e-mail de overeenkomst weergeeft die partijen die dag hebben bereikt en zij heeft daarop de volgende dag geschreven dat die e-mail weergeeft wat tussen partijen is besproken. Daarmee is duidelijk dat [appellante] wel degelijk met die voorwaarden akkoord is gegaan, zowel (mondeling) op 16 mei 2017 als (schriftelijk) op 17 mei 2017. Als [appellante] dat niet had willen doen, had zij dat ondubbelzinnig aan Le Branchement c.s. kenbaar moeten maken. Dat is niet gebeurd. [appellante] is dus tekortgeschoten in de koopovereenkomst en was in verzuim. Le Branchement c.s. hebben de koopovereenkomst rechtsgeldig ontbonden en de boete is daarmee opeisbaar geworden. De grief faalt.
Moet boete worden gematigd?
3.5
Grief 2 houdt in de kern in dat de boete moet wordt gematigd. Volgens [appellante] (i) hanteert de rechtbank niet de juiste maatstaf die bij de beoordeling daarvan geldt, (ii) beroept [appellante] zich op meer dan alleen de wanverhouding tussen de boete en de schade van Le Branchement c.s., (iii) is dit boetebeding niet bedoeld als prikkel tot nakoming, (iv) heeft de rechtbank de aard van de overeenkomst onjuist gewogen evenals (v) de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen.
3.6
Wat betreft het beroep op matiging stelt het hof het volgende voorop.
De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, herhaald in HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207). De rechtbank heeft dat niet miskend.
3.7
Terecht heeft de rechtbank in dat kader de volgende omstandigheden bij haar oordeel betrokken. Het gaat hier om een zakelijke transactie tussen buitengewoon professionele en in de vastgoedhandel zeer ervaren partijen. [appellante] heeft zich daarbij nog laten bijstaan door adviseurs. Een boetebeding van 10% van de koopsom is een zeer gebruikelijk beding bij vastgoedtransacties, ook de onderhavige. Bovendien is er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst nog contact geweest tussen partijen over dat boetebeding. [appellante] moet zich er bij het aangaan van de overeenkomst dus bewust van zijn geweest dat als zij niet binnen de afgesproken termijn de financiering van de transactie zou rondkrijgen zij het risico liep dat zij een boete van € 10.500.000,- verschuldigd zou worden. [appellante] heeft er bovendien bewust voor gekozen geen financieringsbeding in de overeenkomst op te nemen, kennelijk omdat zij ervan uitging dat die financiering zeker zou rondkomen.
3.8
Met de rechtbank, en anders dan [appellante] betoogt, is het hof verder van oordeel dat het boetebeding niet alleen bedoelt de schade te fixeren maar mede is bedoeld als prikkel tot nakoming. In zoverre moet dit aspect dus ook worden betrokken bij de vraag of de boete moet worden gematigd. Artikel 12 lid 1 van de overeenkomst (herhaald in de e-mail van 16 mei 2017) is inderdaad, zoals [appellante] betoogt, tweeledig. Als eerste wordt daarin vermeld, kort weergegeven, dat indien een der partijen niet nakomt de andere partij de overeenkomst kan ontbinden en dat in dat geval een boete van 10% van de koopprijs is verschuldigd. In de vervolgzin staat dat naar keuze ook nakoming kan worden gevorderd waarbij per dag vertraging een boete van 3 promille van de koopprijs verschuldigd is met een maximum van 10% van de koopprijs. Beide onderdelen van het artikellid, en dus ook het eerste, hebben naar het oordeel van het hof primair de bedoeling partijen er toe aan te sporen de overeenkomst daadwerkelijk na te komen omdat bij het uitblijven daarvan anders groot financieel nadeel in de vorm van een boete dreigt. Dat het eerste onderdeel van artikel 12 lid 1 slechts ziet op schadefixatie en dat [appellante] dit zo heeft mogen opvatten is daarom onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk. Zoals [appellante] terecht onder ogen heeft gezien, is bij een boetebeding dat is bedoeld als prikkel tot nakoming minder ruimte voor matiging.
3.9
[appellante] heeft verder nog aangevoerd dat het hier geen gewone commerciële transactie betrof maar in feite een uitgestelde executieverkoop waarbij partijen zich van special purpose vehicles (SPV’s) hebben bediend om zich in te dekken tegen risico’s die dergelijke transacties meebrengen. Om die reden, zo stelt [appellante] , konden Le Branchement c.s. geen reële verwachting hebben dat er ooit een boete aan hen betaald zou worden als de overeenkomst zou worden ontbonden. Uiteindelijk is het een meevaller voor Le Branchement c.s. dat [appellante] een dure fout heeft gemaakt door ander vastgoed te verwerven in de desbetreffende SPV, waardoor Le Branchement c.s. daarop beslag konden leggen. Dit is reden voor matiging, aldus [appellante] .
3.1
Le Branchement c.s. hebben deze stelling als “te bizar voor woorden” getypeerd. Ook het hof wijst de redenering van [appellante] van de hand. Het betoog van [appellante] komt er in feite op neer dat zij beloond dient worden voor het sluiten van een overeenkomst door een lege BV met de bedoeling dat er geen verhaal is wanneer de overeenkomst niet wordt nagekomen. Daar kan geen sprake van zijn, alleen al omdat een dergelijke wijze van zakendoen geen matiging rechtvaardigt. Overigens hebben Le Branchement c.s. weersproken dat zij er van uit gingen dat [appellante] geen verhaal zou bieden en behoefden zij zo’n wijze van zakendoen ook niet te verwachten. Het hof sluit zich dus aan bij het oordeel en overwegingen van de rechtbank op dit punt in 4.8 van het vonnis dat dit argument niet tot matiging kan leiden.
3.11
Ten slotte heeft [appellante] betoogd dat in het kader van het matigingsdebat betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de financiering aanvankelijk wel “rond” was, maar er uiteindelijk buiten de schuld van [appellante] een kink in de kabel kwam door technische redenen. Haar financier bleek geen obligaties te kunnen ontvangen waartegen de te financieren som zou worden vrijgegeven. Daarnaast zal incassering van de boete ertoe leiden dat [appellante] faillissement zal moeten aanvragen waardoor de hele [appellante] groep zal worden “meegesleurd”, aldus [appellante] .
3.12
Ook dit betoog wijst het hof van de hand. Wat er zij van de reden waarom de financiering is afgeketst, feit is dat de financiering uiteindelijk niet tot stand is gekomen en de levering dus evenmin. Het is hier, conform de inhoud van de overeenkomst, het resultaat dat telt. [appellante] heeft geen financieringsvoorbehoud in de overeenkomst laten opnemen. De omstandigheid dat financiering uiteindelijk niet mogelijk is gebleken, komt voor haar rekening en risico en is geen reden voor matiging. Mede gelet op het verweer van Le Branchement c.s. op dit punt, geldt ten slotte dat [appellante] haar stelling dat bij uitwinning van de boete een noodtoestand zal ontstaan onvoldoende heeft onderbouwd. Voor bewijslevering is geen plaats. De slotsom is dat grief 2 op alle onderdelen faalt.
Onevenredigheid tussen boete en schade?
3.13
Grief 3 houdt in dat, anders dan de rechtbank overweegt, het buitensporig is en daarom onaanvaardbaar als Le Branchement c.s. aan de boete vasthouden. In de diverse deelgrieven houdt [appellante] een betoog dat, kort gezegd, het volgende inhoudt. De onderhavige koopovereenkomst bestaat in wezen uit negen wederkerige deelovereenkomsten met daaruit voortvloeiende verbintenissen die steeds bestaan tussen één van de negen verkopers en de koper. Ook de eventuele verschuldigdheid van de boete ontstaat slechts in die afzonderlijke relatie. De matiging van de boete moet daarom eveneens in die relatie worden beoordeeld. Als de overeenkomst aldus uit elkaar wordt gepeld valt te zien dat bij de verkoop aan de nieuwe kopers door sommige BV’s een financieel voordeel is behaald ten opzichte van de met [appellante] overeengekomen koopprijs. Voor vijf van de negen deelovereenkomsten leidt een en ander tot een buitensporige wanverhouding tussen boete en schade. In die redenering resteert hoogstens een bedrag van € 3,5 miljoen als “tussenbalans” voor Le Branchement c.s. betreffende de boetevordering. [appellante] vervolgt dat de doorverkoop aan derden niet ruim € 7,5 miljoen minder heeft opgeleverd dan was overeengekomen met [appellante] , maar slechts ruim € 5,7 miljoen. Van dat laatste bedrag moeten nog diverse inkomsten van Le Branchement c.s. worden afgetrokken om de daadwerkelijk collectief geleden schade te kunnen vaststellen (hoewel de aftrekposten eigenlijk op het niveau van de deelovereenkomsten beoordeeld moeten worden). Het gaat dan om (1) huurinkomsten, (2) reeds begrote maar niet bestede onderhoudskosten en (3) rentelasten Rabobank ad € 787.500,- in plaats van € 1,4 miljoen. Verder (4) moeten de aflossingen aan andere financiers in aanmerking worden genomen alsmede het feit dat Le Branchement c.s. op andere voorwaarden hebben gecontracteerd (bijvoorbeeld het anti-speculatiebeding hebben laten varen). Als dit alles wordt meegewogen resteert (ongeveer) een schadebedrag van € 225.577,-. Het boetebedrag staat daarmee in een buitensporige wanverhouding, aldus nog steeds [appellante] .
3.14
Het hof wijst, in lijn met het verweer van Le Branchement c.s., het betoog van [appellante] van de hand dat de koopovereenkomst tussen partijen in wezen moet worden beschouwd als negen afzonderlijke, van elkaar losstaande koopovereenkomsten. De tekst van de overeenkomst duidt daar niet op, integendeel, en evenmin kan worden aangenomen dat het de bedoeling van partijen is geweest negen verschillende deelovereenkomsten te sluiten. In de koopovereenkomst komt immers duidelijk tot uitdrukking dat één portefeuille vastgoed wordt verkocht voor één prijs, waarvoor één bankgarantie moet worden gegeven en waarbij in geval van wanprestatie één boete verschuldigd is. [appellante] heeft niet weersproken dat alleen over één prijs voor de portefeuille is onderhandeld en niet over een allocatie per project. [appellante] erkent dat de in annex 2 van de overeenkomst weergegeven allocatie per project door haarzelf is opgesteld om belastingtechnische redenen. Bovendien heeft [appellante] zelf bij e-mail van 18 april 2017 aan Le Branchement c.s. laten weten:
“We want to stress that no seperate building from this portfolio can be taken out or left aside at either of the mentioned prices. Any deviation in the composition of the portfolio is a potential dealbreaker for us.”Ook dit duidt erop dat het uitdrukkelijk de bedoeling van partijen is geweest dat het om één koopovereenkomst gaat die niet kan worden gesplitst in deelovereenkomsten. Iedere wijziging in de portfolio zou immers leiden tot het afketsen van de “deal”.
“We want to stress that no seperate building from this portfolio can be taken out or left aside at either of the mentioned prices. Any deviation in the composition of the portfolio is a potential dealbreaker for us.”Ook dit duidt erop dat het uitdrukkelijk de bedoeling van partijen is geweest dat het om één koopovereenkomst gaat die niet kan worden gesplitst in deelovereenkomsten. Iedere wijziging in de portfolio zou immers leiden tot het afketsen van de “deal”.
3.15
Herhaald wordt hier dat de verhouding tussen de werkelijke schade en de boete slechts een van de aspecten is die de rechter bij een beroep op matiging in aanmerking dient te nemen. Anders dan [appellante] lijkt te betogen, hoeven Le Branchement c.s. om aanspraak te maken op de boete niet concreet inzichtelijk te maken wat haar schade is. [appellante] miskent dat uitgangspunt door uitgebreid in te gaan op het exploitatieresultaat van het vastgoed in de periode tussen de afgeketste verkoop aan [appellante] en de verkoop aan derden en verder inzicht in die exploitatie te verlangen door overlegging van stukken van Le Branchement c.s. Le Branchement c.s. brengen in dat verband verder terecht naar voren dat de indicatie van de schade met name is gelegen in de gerealiseerde lagere verkoopprijs van de vastgoedportefeuille en dat de exploitatie in de periode na de ontbinding van de koopovereenkomst daar in beginsel los van staat; tegenover inkomsten staan immers diverse uitgaven en lasten, die deels door [appellante] onbesproken blijven, terwijl [appellante] evenmin de verslechterde onderhandelingspositie van Le Branchement c.s. jegens potentiële kopers ten aanzien van bepaalde bedingen meeweegt. Hetgeen [appellante] ten aanzien van de exploitatie van het vastgoed in de bewuste periode heeft gesteld is dan ook onvoldoende om in dit kader gewicht in de schaal te leggen.
3.16
Het uitgangspunt dat Le Branchement c.s. niet inzichtelijk hoeven te maken wat hun concrete schade is kan onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld indien zich een wanverhouding opdringt tussen de gevorderde boete en de geleden schade. Voor zo’n wanverhouding bestaat in deze zaak echter geen aanwijzing. Vast staat dat de met [appellante] overeengekomen koopprijs € 105,5 miljoen betrof en dat het vastgoed uiteindelijk is verkocht aan derden voor een bedrag van (€ 84.212.916 en
€ 13.750.000 is) € 97.962.916,-. Dat is dus € 7.537.084,- minder. Zelfs in de visie van [appellante] , die daarbij de huurincentives betrekt, komt dit bedrag uit op € 5,7 miljoen. Bovendien is van belang dat een eventuele wanverhouding niet zonder meer tot matiging noopt. Daarbij dienen immers ook de hiervoor onder 3.7 en 3.8 genoemde omstandigheden te worden betrokken, die veeleer een contra-indicatie voor matiging zijn. Bij deze stand van zaken kan alles afwegend niet worden gezegd dat de billijkheid matiging van de contractuele boete klaarblijkelijk eist (art. 6:94 BW). Voor zover [appellante] er overigens bij deze grief nog vanuit gaat dat in deze zaak het boetebeding alleen een schade fixerend karakter heeft wordt verwezen naar hetgeen daarover bij de bespreking van grief 2 is opgemerkt. Dat betoog is van de hand gewezen. Grief 3 faalt daarom op alle onderdelen.
Stelplicht en bewijslast
3.17
Grief 4 bouwt voort op het hiervoor verworpen uitgangspunt van [appellante] dat bij de beoordeling of de boete voor matiging in aanmerking komt de schade van Le Branchement c.s. min of meer nauwkeurig dient te worden vastgesteld door daarbij te betrekken huurinkomsten, financieringslasten, onderhoudskosten en rentenadeel verband houdend met de exploitatie van het vastgoed in de periode als hiervoor in 3.15 genoemd en het op de weg van Le Branchement c.s. ligt daarover duidelijkheid te geven. Dat uitgangspunt is, zoals hiervoor overwogen, onjuist en de rechtbank heeft terecht het beroep op artikel 22 Rv gepasseerd. [appellante] stelt verder dat op Le Branchement c.s. een verzwaarde stelplicht met betrekking tot dit een en ander rust, dan wel dat de bewijslast van de schadeberekening zou moeten worden omgekeerd ten nadele van Le Branchement c.s. of dat Le Branchement c.s. niet meer in aanmerking dienen te komen voor tegenbewijs. Zoals uit het voorgaande duidelijk wordt is daarvoor geen aanleiding en wordt ook die stelling gepasseerd. Grief 4 faalt.
3.18
Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere grieven.
Slotsom
3.19
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Voor bewijslevering is geen plaats omdat geen bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Le Branchement c.s. begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 11.410,- voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C. Uriot en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.