Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.280.277/01
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 april 2021
inzake
1.[verzoeker sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. PLAN 10 VASTGOEDONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,
3. [verzoeker sub 3] ,
wonend te [woonplaats] ,
advocaat: mr. W.M. Schonewille te Den Haag,
verzoekers,
tegen
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam,
verweerster.
1.Procesverloop
Verzoekers worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verzoekers] en voor zover nodig afzonderlijk als [verzoeker sub 1] , Plan 10 en [verzoeker sub 3] . Verweerster wordt hierna ABN AMRO genoemd.
[verzoekers] hebben bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 2 juli 2020, het hof verzocht te bevelen dat – ten behoeve van een bij dit hof tussen [verzoekers] en ABN AMRO onder zaaknummer 200.280.379/01 aanhangige appelprocedure (hierna: de hoofdzaak) – een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden.
Op 5 februari 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift van ABN AMRO ingekomen. Zij concludeert – kort gezegd – tot afwijzing van het verzoek van [verzoekers] met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [verzoekers] in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op
12 februari 2021. Bij die gelegenheid is mr. Hoff voornoemd verschenen, die het woord heeft gevoerd namens [verzoekers] [verzoeker sub 3] is aanwezig geweest, bijgestaan door mr. Schonewille voornoemd. Voorts zijn namens ABN AMRO
[X] en [Y] aanwezig geweest, bijgestaan door mr. Ubels voornoemd. Mr. Ubels heeft het woord gevoerd namens ABN AMRO. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.Beoordeling
Samengevat en – voor zover in deze procedure van belang – gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
In 2003 is Wilhelminahof Vastgoed VOF opgericht ten behoeve van de ontwikkeling van een vastgoedcomplex aan het Koningin Wilhelminaplein in Amsterdam (hierna: Wilhelminahof). Haar vennoten waren destijds Plan 10 en Delkzicht B.V. (hierna: Delkzicht). [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] waren indirect enig aandeelhouders van Plan 10.
2.2
In 2006 heeft Wilhelminahof bij Fortis, de rechtsvoorganger van ABN AMRO, een renteswap afgesloten voor een hoofdsom van - afgerond - € 84 miljoen en een looptijd van 15 jaar. Daarnaast heeft Fortis in oktober 2006 een geldlening verstrekt van € 80 miljoen ten behoeve van de bouw van fase I en II en de onderliggende parkeergarage van het vastgoedcomplex.
2.3
In 2008 is Wilhelminahof voortgezet onder de naam Oranjekwartier Appartementen VOF. In datzelfde jaar is er tussen Plan 10 en Delkzicht een dispuut ontstaan, waarna zij een mediationtraject zijn ingegaan. In dat traject is een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is vastgelegd dat Plan 10 fase I zou overnemen voor een bedrag van € 32 miljoen en dat Plan 10 en Delkzicht ieder de helft van de bestaande renteswap zouden overnemen.
2.4
In september 2008 hebben [verzoekers] Fortis benaderd voor de financiering van de koopsom van € 32 miljoen en de omzetting van de (halve) renteswap.
2.5
Op 12 februari 2009 heeft Fortis aan [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] een algemene kredietofferte uitgebracht waarin Fortis een single purpose-faciliteit heeft aangeboden met een limiet van € 32 miljoen ten behoeve van de financiering van de aankoop van fase I met een looptijd van maximaal één jaar.
2.6
Op 1 juli 2009 heeft Fortis aan [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] een kredietofferte uitgebracht voor een geldlening van een bedrag van € 32 miljoen ten behoeve van de financiering van de aankoop van fase I met een looptijd tot 1 juli 2014 tegen een rente bestaande uit het 3-maands euribortarief verhoogd met een opslag van 0,70% dan wel 0,85% en een liquiditeitspremie van 0,50%. Deze offerte is op 14 juli 2009 door [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] ondertekend.
2.7
Daarnaast heeft Fortis op 1 juli 2009 aan Plan 10 een kredietofferte uitgebracht voor een renteswap bestaande uit 50% van de eerder door Wilhelminahof afgesloten renteswap, welke op 14 juli 2009 door [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] namens Plan 10 is ondertekend. Hierin is onder meer bepaald dat Plan 10 een raamovereenkomst voor financiële derivaten zal sluiten. De renteswap van Plan 10 heeft als “effective date”
4 januari 2010 en als “maturity date” 1 juli 2021.
2.8
Op 9 december 2009 hebben [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] zich borg gesteld voor Plan 10, ieder tot een bedrag van € 6.150.000,-.
2.9
Medio 2010 is Fortis gefuseerd met ABN AMRO.
2.1
Op 27 november 2014 is de kredietovereenkomst van 14 juli 2009 met [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] verlengd, met dien verstande dat de looptijd van deze financiering zeven jaar bedraagt, tot het einde van de looptijd van de renteswap, en de rente is gewijzigd in Euribor plus een opslag van 2,05%. Ook is in deze overeenkomst opgenomen dat [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] de kosten zullen vergoeden die worden gemaakt door Plan 10 voor de afwikkeling van het rentederivaat.
2.11
In mei 2017 hebben [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] het vastgoedproject verkocht aan een derde partij. Ter verkrijging van geheel royement van de hypotheekrechten van de bank op het vastgoedproject hebben [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] de negatieve waarde van het rentederivaat ten bedrage van - afgerond - € 6.8 miljoen aan de bank voldaan.
2.12
Bij brief van 20 oktober 2017 hebben [verzoekers] ABN AMRO verzocht het Uniform Herstelkader (UHK) toe te passen op de door hen afgesloten renteswap. Op
30 augustus 2018 heeft ABN AMRO dit verzoek afgewezen.
2.13
In een bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) onder zaaknummer C/13/660758 / HA ZA 19-98 gevoerde procedure hebben [verzoekers] – kort samengevat – gevorderd, primair, dat de rechtbank voor recht verklaart dat ABN AMRO jegens [verzoekers] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld en ABN AMRO veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] (hoofdelijk) van een bedrag van € 12.850.114,56, althans € 10.501.945,08, te vermeerderen met wettelijke rente, althans tot vergoeding van schade op te maken bij staat, en subsidiair, dat de rechtbank ABN AMRO gebiedt het rentederivaat van Plan 10 af te wikkelen met toepasselijkheid van het UHK, alles met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten en het nasalaris, met wettelijke rente. [verzoekers] hebben aan hun vorderingen kort gezegd ten grondslag gelegd dat ABN AMRO haar bancaire zorgplicht heeft geschonden, zowel bij het aanbieden van de renteswap in 2006 aan Wilhelminavastgoed als bij het splitsen en noveren van de renteswap in 2009/2010 als bij het verlengen van de financiering aan [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] in 2014, waardoor zij schade hebben geleden. ABN AMRO heeft verweer gevoerd.
2.14
Bij vonnis van 18 maart 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van [verzoekers] afgewezen en [verzoekers] veroordeeld in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en wettelijke rente. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat niet is komen vast te staan dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens [verzoekers] heeft geschonden noch dat ABN AMRO op andere wijze toerekenbaar tekort is geschoten jegens [verzoekers] , dan wel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts kunnen [verzoekers] zich niet op een in het UHK vervat aanbod beroepen omdat daarvan geen sprake is, en kunnen zij geen rechten ontlenen aan het UHK omdat zij volgens ABN AMRO en de externe beoordelaar niet onder het bereik van het UHK vallen, aldus de rechtbank. [verzoekers] zijn van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof. Zij hebben nog niet van grieven gediend.
2.15
Ten behoeve van de hoofdzaak hebben [verzoekers] het onderhavige verzoek ingediend. Zij hebben daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd.
2.15.1
In de hoofdzaak is tussen partijen in geschil of ABN AMRO aan haar zorgplicht heeft voldaan jegens de particulieren [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] en bij hen heeft geverifieerd of zij daadwerkelijk de risico’s begrepen, of zij daarmee risico’s aanvaardden die pasten in hun financiële situatie en of zij die risico’s welbewust accepteerden. Daartoe wensen [verzoekers] – door middel van een voorlopig getuigenverhoor – de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de ontstane problemen met het rentederivaat van Wilhelminahof vast te stellen. Met name wensen zij vast te stellen wie, op welk moment en door wie in 2008, 2010 en 2014 is geïnformeerd en/of gewaarschuwd en wat de betekenis daarvan is voor de nakoming van de zorgplicht. In een voorlopig getuigenverhoor kan in algemene zin en aan de hand van de als bijlagen 2 tot en met 9 bij het verzoek overgelegde stukken daarover meer informatie worden verkregen, wat de procespositie van [verzoekers] in het hoger beroep dient.
2.15.2
Ook de omstandigheden (1) dat ABN AMRO haar eigen interne beleidsregels om geen rentederivaten met natuurlijke personen overeen te komen, heeft omzeild,
(2) dat ABN AMRO zich achteraf zelf ook heeft gerealiseerd dat de aanzienlijke overhedge problemen opleverde voor [verzoekers] die zij niet heeft opgelost,
(3) dat ABN AMRO in december 2014 [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] hoofdelijk medeschuldenaar heeft gemaakt voor het rentederivaat van Plan 10 jegens ABN AMRO en (4) de weigering van ABN AMRO om [verzoekers] in aanmerking te laten komen voor afwikkeling van de geleden schade wegens het rentederivaat via het UHK zijn volgens [verzoekers] belangrijk voor de hoofdzaak en kunnen middels een voorlopig getuigenverhoor opgehelderd worden.
2.15.3
De door [verzoekers] voorgestelde getuigen [A] , [B] , [C] , [D] , [E] , [F] en [G] zijn allen bij het rentederivaat van Wilhelminahof betrokken geweest en kunnen verklaren hoe eerst Fortis en later ABN AMRO zich in verband daarmee omstreeks 2008, 2010 en 2014 jegens [verzoekers] van haar bancaire zorgplicht heeft gekweten. Mogelijk zal tijdens het voorlopige getuigenverhoor blijken dat er nog andere betrokkenen zijn geweest en/of dat het verloop van de feiten niet overeenkomt met het dossier van [verzoekers] wensen zich het recht voor te behouden alsdan nader op te geven getuigen te mogen oproepen, aldus steeds [verzoekers]
2.16
ABN AMRO verzet zich tegen toewijzing van het verzoek. Daartoe stelt zij – kort samengevat – dat [verzoekers] onvoldoende concreet hebben toegelicht over welke feiten zij de getuigen wensen te horen, dat zij bij een voorlopig getuigenverhoor geen belang hebben, dat zij misbruik van bevoegdheid maken met hun verzoek en dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde. Toewijzing van het verzoek zou tot een nodeloos omslachtige en kostbare behandeling leiden. In ieder geval zou het probandum duidelijk afgebakend moeten worden en het aantal te horen getuigen beperkt dienen te worden tot maximaal drie, aldus ABN AMRO.
2.17
Bij de beoordeling van een verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, geldt ingevolge artikel 186 juncto artikel 166, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Op grond van artikel 187, derde lid, onder a en b Rv dient het verzoekschrift tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor de aard en het beloop van de vordering alsmede de feiten of rechten die men wil bewijzen in te houden. Weliswaar is niet vereist dat de verzoeker reeds in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen, maar de genoemde bepalingen brengen wel mee dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig dient te omschrijven dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1994/345).
2.18
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel te worden afgewezen indien van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Daarvan kan onder meer sprake zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten, alsmede op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar. Voorts wordt het verzoek beheerst door de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.
2.19
Naar het oordeel van het hof hebben [verzoekers] onvoldoende duidelijk gemaakt welke feiten en omstandigheden zij in verband met de gestelde tekortkoming van ABN AMRO wensen te bewijzen. [verzoekers] hebben slechts in zeer algemene zin de te bewijzen onderwerpen genoemd. Zo is de enkele vermelding dat zij een voorlopig getuigenverhoor wensen teneinde de feitelijke gang van zaken en het optreden van ABN AMRO in dat verband rond de ontstane problemen met het rentederivaat van Wilhelminahof vast te stellen, onvoldoende concreet. Ook de gegeven verklaring dat zij naar aanleiding van de als bijlagen 2 tot en met 9 bij het verzoek overgelegde interne e-mails van bankmedewerkers en correspondentie met derden, zoals [A] , die zij pas laat in de procedure van ABN AMRO hebben ontvangen, feitenonderzoek willen doen naar de vraag of, en zo ja, hoe ABN AMRO [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 3] voorafgaand aan de totstandkoming van het derivaat van Plan 10 heeft geïnformeerd en voor de risico’s daarvan heeft gewaarschuwd en, zo ja, hoe ABN AMRO zich ervan heeft vergewist dat deze particulieren daadwerkelijk de risico’s begrepen en (financieel) wensten te accepteren, is te ruim en vaag geformuleerd. [verzoekers] hebben bovendien geenszins nader geconcretiseerd welke feiten en omstandigheden zij wensen te bewijzen die verband houden met de hiervoor in 2.15.2 opgesomde omstandigheden. Daardoor is het voor dit hof, dat op het verzoek moet beslissen en voor wie het verhoor zou moeten worden gehouden, alsmede voor de wederpartij onvoldoende duidelijk op welk feitelijk gebeuren het verzochte getuigenverhoor betrekking zou moeten hebben. Gelet op het voorgaande voldoet het verzoek van [verzoekers] niet aan het bepaalde in artikel 187, derde lid, aanhef en onder b Rv, zodat het reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt.
2.2
[verzoekers] hebben niet gesteld dat zij thans niet in staat zijn om grieven te formuleren in de hoofdzaak. Gelet op de door hen ingenomen stellingen en hetgeen zij blijkens de in eerste aanleg gevoerde procedure die heeft geleid tot het vonnis van
18 maart 2020 hebben ingebracht, worden zij geacht in staat te zijn hun procespositie in de appelprocedure in voldoende mate te bepalen. Daarbij komt dat, rekening houdend met de mogelijkheid dat in de hoofdzaak een bewijsopdracht wordt gegeven – als daartoe grond bestaat – die afwijkt van hetgeen [verzoekers] thans wensen te bewijzen, het hof toewijzing van het verzoek voorts een ongewenste doorkruising van de hoofdzaak en aldus in strijd met de goede procesorde acht.
2.21
De slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen. [verzoekers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure dienen te dragen.
3.Beslissing
Het hof:
wijst het verzoek af;
veroordeelt [verzoekers] in de proceskosten, welke kosten tot op heden aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op € 760,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris advocaat, en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, M.L.D. Akkaya en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.