ECLI:NL:GHAMS:2021:1106

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.283.186/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 maart 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MBH B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. A.A. Leroux, kantoorhoudende te Eindhoven,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMINES SERVICES B.V.,

gevestigd Eindhoven,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. H.J.M. Smelt, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NKH B.V.,

gevestigd Veldhoven,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. H.J.M. Smelt, kantoorhoudende te Eindhoven.

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 19 januari 2021.

1.2

Bij de eerste beschikking heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Omines Services B.V. (hierna: Omines Services) over de periode vanaf 1 januari 2013 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. De door de Ondernemingskamer aan te wijzen onderzoeker mocht het volgens die beschikking mede tot zijn taak rekenen na te gaan of de onderzoekskosten door Omines Services kunnen worden betaald. Indien de onderzoeker zou vaststellen dat de onderzoekskosten niet door Omines Services kunnen worden betaald, zou de onderzoeker de Ondernemingskamer daarvan op de hoogte stellen en zal MBH de onderzoekskosten dienen voor te schieten (zie r.o. 3.13). Diezelfde dag heeft de Ondernemingskamer bij de tweede beschikking drs. E.A. Marseille RA aangewezen als onderzoeker.

1.3

De onderzoeker heeft bij e-mail van 11 februari 2021 een plan van aanpak met een begroting van de onderzoekskosten aan de Ondernemingskamer gezonden. De e-mail vermeldt onder meer:

“De Ondernemingskamer had gevraagd na te gaan of Omines Services zekerheid kan stellen voor de onderzoekskosten. Dat is niet het geval. De verzoeker [A] heeft laten weten deze kosten te willen voorschieten.”

1.4

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft (de advocaten van) partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de begroting van de kosten.

1.5

Op 22 februari 2021 heeft de Ondernemingskamer een brief ontvangen van mr. Smelt namens Omines Services dat de begroting van de kosten van het onderzoek Omines Services redelijk lijkt en dat Omines Services niet bij machte is het bedrag als voorschot te betalen, omdat zij niet over liquide middelen beschikt.

1.6

Bij e-mail van 23 februari 2021 heeft mr. Leroux namens MBH B.V. (hierna: MBH) geschreven:

“Cliënte, MBH B.V. is verbaast te vernemen dat Omines Services B.V. de kosten niet kan voorschieten. Cliënte zet vraagtekens bij en is tevens verontrust over het feit dat het eigen vermogen van Omines Services B.V. over boekjaar 2019 kennelijk negatiever is geworden. Dit werd door cliënt, [A] , vernomen via de deskundige. Enig statutair directeur/bestuurder NKH B.V. ( [B] ) wordt door cliënte voor dit tekort verantwoordelijk gehouden.

Voorts is belangrijk te vermelden dat NKH B.V. ( [B] ) heeft verzuimd een aandeelhoudersvergadering over boekjaar 2019 bijeen te roepen. Dat had al lang moeten gebeuren. Wederom wordt belangrijke informatie (nota bene de jaarcijfers over 2019 van Omines Services B.V.) cliënte onthouden. Deze gang van zaken dient te worden meegenomen in het onderzoek.

MBH B.V. is bereid de kosten voor het onderzoek voor te schieten

Cliënte, MBH B.V. is bereid de kosten als begroot te willen voorschieten c.q. te betalen hoewel zij principieel van mening is dat eigenlijk de partij die verantwoordelijk is voor de tekorten bij Omines Services B.V., te weten NKH B.V. die kosten zou moeten dragen. MBH B.V. ontvangt graag betaalinstructies van de OK.

Plan van aanpak

In het kader van transparantie en hoor- en wederhoor is het wenselijk dat MBH B.V. ook inzage krijgt in de administratie en dan met name in de urenadministratie welke de basis vormt voor de inter company facturatiestroom (althans de hoogte en details van de facturen welke door Omines Internetbureau B.V. aan Omines Services B.V. zijn gestuurd en welke door Omines Services B.V. zijn betaald).

Cliënte stelt dat NKH B.V. een bijzondere zorg- en informatieplicht heeft geschonden. Dit blijkt uit navolgende omstandigheden:

- NKH B.V. en MBH B.V. zijn bij oprichting als min of meer gelijkwaardige partners in Omines Services B.V. gestapt (de statuten zijn bij oprichting zo aangepast dat de 51% van NKH B.V. voor majeure besluiten is 'overruled' met een 2/3 meerderheidsclausule). MBH B.V. was dus niet 'zomaar' een 49% minderheidsaandeelhouder;

- MBH B.V. had bij monde van [A] met NKH B.V., [B] , afspraken gemaakt over de inter company facturering tussen Omines Internetbureau B.V. en Omines Services B.V. Hoewel [A] noch MBH B.V. bestuurder is bij Omines Services B.V. blijkt hieruit dat MBH B.V. actief betrokken was bij de tariefstelling van service uren en inter company facturatie. NKH B.V. ( [B] ) zou deze correct en volgens afspraak moeten uitvoeren, maar MBH B.V. verdenkt NKH B.V./ [B] ervan dat niet te hebben gedaan. Er is onjuist en er is te veel gefactureerd. Dat geeft MBH B.V. ook het recht na te gaan of de afspraken zijn nagekomen en deze te controleren. Nog sterker, dan rust op NKH B.V. een bijzondere zorgplicht op de tariefafspraken toe te zien, die uit te voeren conform afspraak en MBH B.V. uit eigen beweging te informeren als daar van zou worden afgeweken;

- Er is bij herhaling gevraagd om informatie, maar die kreeg MBH B.V. nooit van NKH B.V.;

- Er is nog steeds géén aandeelhoudersvergadering Omines Services B.V. over boekjaar 2019 bijeengeroepen door NKH B.V.;

- het eigen vermogen van Omines Services B.V. is negatief. En het is kennelijk over boekjaar 2019 negatiever geworden. Dat vergt van NKH B.V. als bestuurder een actieve informatieplicht om te verantwoorden naar alle aandeelhouders wat de oorzaken daarvan zijn.

Verzoek

Gelet op deze omstandigheden verzoekt MBH B.V./ [A] de deskundige gedurende het onderzoek om alle c.q. zoveel als mogelijk informatie uit de administratie te delen met MBH B.V. en dan met name detailinformatie betreffende de urenadministratie en factuurstroom van Omines Internetbureau B.V. aan Omines Services B.V. (inkoopfacturen Omines Services B.V.), althans deze integraal bij het onderzoeksverslag te voegen zodat cliënte zich hierover kan uitlaten:”

1.7

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft mr. Smelt vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de e-mail van mr. Leroux bedoeld onder 1.6.

1.8

Bij e-mail met bijlage van 26 februari 2021 heeft mr. Smelt aan de Ondernemingskamer onder meer bericht dat er geen liquiditeit bij Omines Services aanwezig is en dat op 24 december 2020 een voorlopige jaarrekening van Omines Services is gedeponeerd.

2.De gronden van de beslissing

2.1

De onderzoeker heeft het aantal uren dat het onderzoek in beslag zal nemen geraamd en opgave gedaan van haar uurtarief (€ 200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen). De onderzoeker begroot dat het onderzoek in totaal € 12.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, zal kosten.

2.2

Er zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de begroting van de onderzoeker. De begroting van de te besteden tijd en de daaraan verbonden kosten komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal derhalve het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op € 12.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

2.3

De Ondernemingskamer stelt vast dat de onderzoeker heeft bericht dat Omines Services niet in staat is zekerheid te stellen voor de onderzoekskosten en dat MBH bereid is de kosten van het onderzoek voor te financieren.

2.4

In verband met de onder 1.6 vermelde verzoek van MBH overweegt de Ondernemingskamer het volgende (mede onder verwijzing naar de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures van 9 juli 2019).

2.5

Als uitgangspunt geldt dat de reikwijdte van het onderzoek wordt bepaald door het dictum van de beschikking waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. Het tijdvak waar het onderzoek betrekking op heeft loopt tot de datum van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek, in dit geval derhalve tot 26 november 2020. Gelet op de aard van de beslissing tot het gelasten van een onderzoek en op de belangen die zijn gediend bij het verkrijgen van een juist en evenwichtig beeld van het gevoerde beleid als resultaat van het onderzoek, ligt het in het algemeen niet in de rede om, aan de hand van een beperkte uitleg van de door de Ondernemingskamer genoemde gronden voor twijfel aan een juist beleid, de reikwijdte van het onderzoek beperkt op te vatten. Voor zover hier van belang staat het de onderzoeker derhalve vrij om in haar onderzoek ook feiten en omstandigheden te betrekken die niet aan de beslissing tot gelasten van het onderzoek ter grondslag liggen en licht kunnen werpen op de in de beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken of daarmee anderszins voldoende samenhang vertonen. Dit geldt ook waar het gaat om ontwikkelingen na 26 november 2020. Aan de onderzoeker komt daarbij een ruime marge van waardering toe.

2.6

Het staat de onderzoeker niet vrij om feiten en omstandigheden die geen verband houden met de in de beschikking genoemde redenen voor het gelasten van het onderzoek, tot zelfstandig voorwerp van onderzoek te maken. Voor een dergelijke uitbreiding van het onderzoek is een nadere beschikking van de Ondernemingskamer nodig die slechts kan worden gegeven op een daartoe strekkend (aanvullend) enquêteverzoek.

2.7

Als uitgangspunt geldt verder dat het onderzoek een vertrouwelijk karakter heeft. Dat brengt met zich dat de onderzoeker en partijen niet gehouden zijn om gegevens of documenten die de onderzoeker heeft opgevraagd of aan de onderzoeker ter beschikking zijn gesteld met een of meer andere partijen te delen. De onderzoeker past, met inachtneming van het vertrouwelijk karakter van het onderzoek, het beginsel van hoor en wederhoor toe. Voor zover dat nodig is in het kader van hoor en wederhoor en voor zover het belang van geheimhouding van bedrijfsgevoelige of privacygevoelige informatie zich daartegen niet verzet, kan de onderzoeker aan betrokkenen bij het onderzoek inzage verlenen in stukken uit de administratie van de rechtspersoon of andere gegevens waarover de onderzoeker beschikt. Feitelijke bevindingen en de oordelen, meningen en conclusies van de onderzoeker als weergegeven in het onderzoeksverslag dienen voor partijen – in het bijzonder voor partijen die zelf geen toegang hebben tot de administratie van de rechtspersoon – en de Ondernemingskamer voldoende controleerbaar te zijn. De onderzoeker voegt daarom bij het verslag als bijlagen schriftelijke stukken en gespreksverslagen waaraan wezenlijke bevindingen ontleend zijn. Dit maakt de in het onderzoeksverslag weergegeven bevindingen – zowel de feitelijke bevindingen als de normatieve beschouwingen van de onderzoeker – beter controleerbaar, hetgeen bijdraagt aan het partijdebat en de oordeelsvorming door de Ondernemingskamer in de tweedefaseprocedure, hetgeen als een waarborg voor een zorgvuldige procedure kan worden beschouwd.

2.8

Voor toewijzing van het onderhavige verzoek “
om alle c.q. zoveel als mogelijk informatie uit de administratie te delen (…) althans deze integraal bij het onderzoeksverslag te voegen zodat cliënte[MBH, toevoeging OK]
zich hierover kan uitlaten”bestaat – in dit stadium van het onderzoek en gezien de algemene strekking van het verzoek thans geen goede grond, omdat MBH in een later stadium van het onderzoek, bijvoorbeeld in het kader van hoor en wederhoor, zo nodig de onderzoeker gemotiveerd – aan de hand van het conceptonderzoeksverslag – kan verzoeken bepaalde stukken als bijlage bij het te deponeren onderzoeksverslag te voegen, indien daartoe bijzondere redenen bestaan en/of indien de onderzoeker wezenlijke bevindingen heeft ontleend aan (bepaalde passages uit) bepaalde stukken. Ook dan staat voor MBH zo nodig de gang naar de raadsheer-commissaris op de voet van artikel 2:350 lid 4 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id909d9174010088634e4eeaeadf8fb658) BW open.

3.De beslissing

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 12.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat MBH B.V. zorg zal dragen voor de voorfinanciering van de kosten van het onderzoek die ten laste komen van Omines Services B.V. als bedoeld in de beschikking van 19 januari 2021 en dat MBH B.V. ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van haar werkzaamheden daartoe voldoende zekerheid stelt;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs , raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2021.

Verzoek tot verhoging van onderzoekskosten in een enquêteprocedure

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De gronden van de beslissing

3.De beslissing