ECLI:NL:GHAMS:2021:1003

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.236.702/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/622235 / HA ZA 17-67

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 april 2021

inzake

PROJECTS AND LOGISTICS - PRO-LOG B.V.,

kantoorhoudend te Zwijndrecht,

opvolgend appellante,

advocaat: mr. J.H. Fellinger te Amsterdam,

tegen

KATOEN NATIE AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.F. Dröge te Rotterdam.

1.Verdere verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna Pro-Log en Katoen Natie genoemd.

1.2

Bij arrest van 18 juni 2019 (hierna: het tussenarrest), gewezen tussen BCA Intermodal B.V. (hierna: BCA) als appellante en Katoen Natie als geïntimeerde, heeft het hof een bewijsopdracht verstrekt aan Katoen Natie.

Katoen Natie heeft een akte met producties 7 tot en met 18 ingediend.

Katoen Natie heeft op 9 januari 2020 drie getuigen doen horen. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

1.3

Op de rol van 26 mei 2020 heeft BCA een exploot in het geding gebracht, strekkende tot schorsing van het geding en hervatting op naam van Pro-Log in plaats van BCA. Bij beslissing van 27 mei 2020 heeft de rolraadsheer verstaan dat het geding is geschorst en Katoen Natie in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten. Katoen Natie heeft zich bij akte van 9 juni 2020 uitgelaten over de schorsing en hervatting van het geding. BCA en Pro-Log hebben dat gedaan bij akte van 23 juni 2020. Daarna is het geding hervat, waarbij Pro-Log in de plaats is getreden van appellante BCA.

1.4

Pro-Log heeft op 5 november 2020 twee getuigen doen horen. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

1.5

Katoen Natie heeft een conclusie na getuigenverhoor ingediend en Pro-Log een antwoordconclusie na getuigenverhoor.

Katoen Natie en Pro-Log hebben arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1

In dit eindarrest hebben de termen “
cancellation costs”, “kersttrein”, “maarttreinen” en “appendix I-vergoeding” dezelfde betekenis als in het tussenarrest.

2.2

In het tussenarrest heeft het hof onder meer als volgt overwogen. In december 2015 is een nadere overeenkomst gesloten over de kersttrein. De tekst van de nadere overeenkomst laat ruimte voor de uitleg van beide partijen. Bij de beoordeling van de vraag welke uitleg juist is, kan mede van belang zijn door wiens toedoen is veroorzaakt dat de kersttrein niet heeft gereden. Katoen Natie is opgedragen te bewijzen dat de kersttrein door toedoen van BCA niet kon rijden.

2.3

De getuige [B] , werkzaam in opdracht van Katoen Natie, heeft onder meer verklaard:

“Op de dag waarop de kersttrein zou moeten rijden was Behala gesloten. De trein had een vast
time slot. Dat betekent dat hij op een vaste tijd op een vaste dag van de week moest rijden. Hij kon dus niet op een andere dag rijden. BCA heeft ook niet aangeboden om hem op een andere dag te laten rijden. De trein kon dus niet rijden en heeft dus ook niet gereden. Om die reden wilde Cargill die trein niet in de afrekening terugzien en mocht die trein dus ook niet worden meegerekend. (…)

BCA was verantwoordelijk voor het intermodale traject. Dat wil zeggen dat BCA ervoor verantwoordelijk was dat de cacaobonen in Amsterdam op de trein werden geladen, vervolgens naar Berlijn werden vervoerd, dat op Behala de containers werden gelost en vervolgens naar de fabriek van Cargill werden gebracht, dat de lege containers van de fabriek van Cargill naar Behala werden gebracht en dat de trein weer met lege containers terugreed naar Amsterdam. De kersttrein stond ingepland en was dus afgeroepen zoals dat heet. [C] van Cargill heeft mij gevraagd wat het plan daarmee was. Ik heb daarover toen dagelijks contact gehad met [E] van BCA. We kregen van BCA te horen dat de trein niet gelost kon worden omdat Behala gesloten was. Dat is de reden waarom de trein niet gereden heeft. Cargill heeft op een andere manier moeten voorzien in de cacaobonen die normaal gesproken door middel van de kersttrein zouden worden aangeleverd.”

2.4

De getuige [F] , middellijk bestuurder van Katoen Natie, heeft onder meer verklaard:

“Op eerste kerstdag 2015 was de
terminalin Berlijn gesloten. Op tweede kerstdag eveneens. Vanaf dag 1 van de overeenkomst was essentieel dat de wekelijkse trein op vrijdag uit Amsterdam vertrok, op zaterdag in Berlijn aankwam en op maandag weer in Amsterdam aankwam. Dat had te maken met de
time slots. Dat betekent dat deze afspraak niet zomaar kon worden aangepast. In de kerstweek van 2015 was het voor BCA onmogelijk om aan deze contractuele verplichting te voldoen. Daarom was BCA gedwongen om deze trein af te zeggen. (…) Voor Cargill was het niet een probleem geweest als de cacaobonen op een andere dag geleverd zouden worden. Ik verduidelijk dat BCA het zo heeft aangeboden om prijstechnische redenen en dat Cargill het zo heeft geaccepteerd.”

2.5

De getuige [C] , destijds logistiek manager bij Cargill, heeft onder meer verklaard:

“Het is niet goed mogelijk om een trein in de kerstperiode te laten rijden. Ik herinner mij ook dat Behala op de kerstdagen van 2015 gesloten was. Omdat wij dit zagen aankomen, hebben wij overlegd over de vraag wat we zouden doen met de kersttrein van 2015. Het was voor beide partijen, of voor alle drie de partijen, of zelfs voor nog meer partijen het meest gunstig om die trein niet te laten rijden. Daarom is daar in goed overleg toe besloten. Het betekende wel dat Cargill cacaobonen moest laten aanvoeren vanuit een andere locatie. (…) [Met het e-mailbericht van 7 december 2015 bedoel ik] dat er gezamenlijk was beslist dat de trein niet zou rijden en dat ik het logisch vind dat Cargill daarvoor dan niet hoeft te betalen. Er was een contract waarin een bepaald volume per jaar overeen was gekomen. Als er minder dan dat volume per jaar werd afgeroepen moest Cargill daarvoor betalen. Met mijn mail bedoel ik dus dat dit niet zou hoeven voor het niet rijden van de kersttrein omdat dat in gezamenlijk overleg was afgesproken. (…) Op de vraag of ik ermee bekend was dat BCA alleen op vrijdag kon rijden antwoord ik bevestigend.”

2.6

De getuige [E] , destijds
general managerbij BCA, heeft onder meer verklaard:

“U vraagt mij naar de kersttrein 2015. De treinen reden normaal gesproken van vrijdag tot zaterdag. In 2015 viel dat op een kerstdag en daardoor was de
terminalin Berlijn gesloten. Dat was de reden waarom de trein die week niet reed. Als Cargill per se had gewild dat die trein wel zou rijden, zou dat op maandag of dinsdag hebben moeten gebeuren. Het is in overleg tussen BCA en Katoen Natie afgesproken dat die trein niet reed, met Cargill op de achtergrond. In die periode nam Cargill structureel te weinig af. Cargill had kennelijk minder cacaobonen nodig. Dat zal hebben meegespeeld. (…)

U toont mij [de e-mail van [C] van 7 december 2015]. Ik weet niet wat [C] bedoelt met dat de trein niet wordt belast. Ik ben er destijds niet van uitgegaan dat hiermee bedoeld werd dat de trein financieel niet zou worden belast. [C] wilde wel vaker dat er iets gratis gebeurde, maar ik kan mij niet voorstellen dat het akkoord was dat het afzeggen van deze trein geen financiële consequenties had. (…). Het was mogelijk geweest om op maandag of dinsdag te rijden. Daarvoor had dan een rijpad moeten worden aangevraagd. Op de vraag van mr. Dröge waarom BCA niet heeft aangeboden om dat te doen, antwoord ik dat Cargill dit niet heeft gevraagd.

Als ik (…) schrijf dat onderstaande akkoord is bedoel ik dat het akkoord is dat de trein werd afgezegd.”

2.7

De getuige [D] , bestuurder van de [D] Groep, waartoe BCA behoort, heeft onder meer verklaard:

“[De kersttrein heeft niet gereden,] omdat die trein is afbesteld door Katoen Natie in samenspraak met Cargill. Als Cargill had gewild dat die trein wel zou rijden, dan zou dat mogelijk zijn geweest. Weliswaar was de
terminalin Berlijn gesloten, maar de trein had toch naar die
terminalkunnen rijden en daar kunnen staan. De trein zou dan alleen niet gelost kunnen worden zolang die
terminalgesloten was. U vraagt mij of de trein ook op een andere dag dan vrijdag had kunnen rijden. Ja, dat zou ook mogelijk zijn geweest. Weliswaar waren er
time slots, maar als je het tijdig aanvraagt kan de trein ook op een ander moment rijden. Het is dus absoluut niet zo dat het door toedoen van BCA is dat de kersttrein niet heeft gereden. U toont mij [de e-mail van [C] van 7 december 2015]. Ik leid daaruit af dat [E] ermee akkoord ging dat de kersttrein niet zou rijden. U wijst mij op het woord ‘belast’ in de mail van [C] . (…) Ik weet niet wat daarmee bedoeld is. (…) Zoals ik zei, kon de trein prima in de gesloten
terminalin Berlijn staan. Je bent dan wel stageld verschuldigd (…). Ik weet niet waarom BCA niet aangeboden heeft om de kersttrein op een andere dag te laten rijden. Het is ons ook niet gevraagd.”

2.8

De verklaring van [C] komt erop neer dat hij met zijn e-mail van 7 december 2015 heeft bedoeld te bedingen dat in verband met de kersttrein zou worden afgeweken van hetgeen was overeengekomen over de appendix I-vergoeding. Zoals in het tussenarrest is overwogen, komt die afwijking erop neer dat 1.350 mt wordt afgetrokken van de contractuele ondergrens.

Deze uitleg wordt ondersteund door de omstandigheid dat het in elk geval mede in het belang van BCA was dat de kersttrein niet zou rijden, omdat aannemelijk is dat BCA anders voor eigen rekening extra kosten zou hebben moeten maken, in elk geval hetzij om de
time slotte wijzigen, hetzij om stageld te betalen voor de langere aanwezigheid van de ongeloste trein op het treinstation te Berlijn. Hetgeen Pro-Log in de antwoordconclusie na getuigenverhoor over de
time slotsheeft aangevoerd, heeft geen betrekking op de kosten die BCA aan derden zou moeten betalen voor een wijziging van de
time slotsen doet daarom niet af aan voorgaand oordeel.

Weliswaar is op grond van de getuigenverklaringen, met name die van [C] , ook aannemelijk geworden dat Cargill relatief beperkt nadeel heeft ondervonden van de omstandigheid dat de kersttrein niet heeft gereden, omdat zij de in de kerstweek benodigde cacaobonen grotendeels uit haar eigen voorraad kon halen, maar dat neemt niet weg dat aangenomen moet worden dat met name BCA er belang bij had dat de kersttrein niet zou rijden.

[E] en [D] hebben in hun getuigenverklaring niet duidelijk gemaakt welke andere betekenis (dan de door [C] bedoelde) moet worden gehecht aan de woorden in de e-mail dat de kersttrein “niet [wordt] belast (…) voor het niet laten rijden”. In het tussenarrest wordt de mogelijkheid genoemd dat de nadere overeenkomst slechts betrekking heeft op de
cancellation costs, maar de getuigen hebben dat niet verklaard en zij hebben ook niet duidelijk gemaakt welk belang Cargill erbij gehad zou hebben om slechts daarover een nadere afspraak te maken. De afspraak over de
cancellation costshad immers geen invloed op het totale bedrag dat Cargill uiteindelijk zou dienen te betalen.

Gelet hierop volgt het hof de door Katoen Natie verdedigde uitleg van de nadere overeenkomst, inhoudende dat bij de afrekening over het jaar 2015 1.350 mt moet worden afgetrokken van de contractuele ondergrens van 63.000 mt.

2.9

In het tussenarrest heeft het hof Katoen Natie verder opgedragen te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de maarttreinen zouden worden geannuleerd tegen betaling van € 18.000 per trein, te vermeerderen met btw, "zonder aanspraak op een additionele vergoeding wegens het niet halen van het afgesproken jaarlijkse minimum tonnage", als bedoeld in rov. 3.16 van het tussenarrest.

2.1

De overeenkomst van 19 april 2013 (waarin Katoen Natie wordt aangeduid als “
the Costumer” en BCA als “
the Contractor”) bepaalt onder meer:

“
2.Scope

The Customer appoints the Contractor, who accepts, to provide the Intermodal Transport Services (…). (…) [The] Intermodal Transport Services consists of (…), including: (…)

 Return the empty Containers to Amsterdam

(…)

Appendix II Intermodal service flow

(…)

 Return of train with empty and clean bulk cntrs”

2.11

Bij e-mailbericht van 17 december 2015 heeft [C] aan [B] onder meer bericht:

“Hoe gaan we het Berlijn project opleveren aan het einde van de periode?

De laatste trein gaat met 50 volle containers op 25 maart 2016 naar Berlijn, vervolgens worden alle volle containers leeg gemaakt in de periode daarna en leeg ingeleverd bij Behala.

Dit is voor Cargill de meest eenvoudige manier om de zaak af te ronden.”

Bij e-mail van 18 december 2015 heeft [B] de e-mail van [C] doorgestuurd naar [E] met de vraag: “Akkoord?”. Daarop heeft [E] bij e-mail van 18 december 2015 geantwoord met het bericht: “Ja prima”. Op dezelfde dag heeft [B] aan [C] gemaild dat het afgestemd en akkoord is.

2.12

Bij e-mail van 24 februari 2016 heeft [B] aan [C] onder meer bericht:

“Ter correcte en optimale kosten-efficiënte afwikkeling van het Berlijn contract. Deze mail is in aanvulling op eerdere mails waarbij je aangaf dat 25/03 de laatste afroep volle containers voor Berlijn zal plaatsvinden, waar de lege containers nadien bij BEHALA zullen worden afgezet. Uiteraard geen probleem, maar gelieve met onderstaande, inherent hieraan verbonden kosten voor Cargill rekening te houden. (…)

Verder is het van belang dat Cargill per heden de
safety stockafbouwt en optimale aantallen lege containers (…) retour stuurt naar Amsterdam per resterende week zodat de laatste (…) containers kunnen worden meegenomen naar Amsterdam. (…)

Graag rekenen we op een eerlijke en constructieve uitfasering van de containers en algehele afronding van het contract m.b.t. volume en commitment opdat alle betrokken partijen professioneel dit project kunnen afsluiten.”

Bij e-mail van 25 februari 2016 heeft [C] geantwoord dat hij het er totaal niet mee eens is en een beroep gedaan op “onze afspraak van 18 december 2015”. Dat antwoord heeft [B] op dezelfde dag doorgemaild naar onder meer [D] , [E] en [F] .

2.13

Bij e-mail van 7 maart 2016 heeft [B] aan [F] onder meer bericht:

“[Ik heb] [C] kunnen bewegen om de laatste trein deze vrijdag te laten rijden, waarbij de treinen van 18/3 en 25/3 zullen komen te vervallen v.w. retour halen van de lege containers. Met veel pijn en moeite heb ik [C] kunnen bewegen om daarvoor tweemaal € 18.000
cancellation costste honoreren. Dan kan BCA met Locon retourlading lege containers zo veel mogelijk afstemmen. [E] vond het een ZEER GOED PLAN, maar [D] is bang dat hij geen pressiemiddel meer heeft om de claim te laten betalen. (…)”

2.14

[B] heeft onder meer verklaard:

“Cargill wilde eigenlijk dat [de maarttreinen] met cacaobonen naar Berlijn zouden rijden, maar het probleem was dat er dan lege containers in Berlijn zouden staan die weer teruggehaald zouden moeten worden tegen kosten waarover onderhandeld zou moeten worden. Ik heb toen veel contact met BCA gehad om te kijken hoe er kosten bespaard zouden kunnen worden. (…) De afspraak was dat Cargill € 18.000 per trein zou betalen. Cargill wilde natuurlijk niet dat zij daar bovenop ook nog een boete zou moeten betalen (…). BCA [was] contractueel verantwoordelijk voor het terughalen van de containers van Berlijn naar Amsterdam. Dit gold tijdens de loop van de overeenkomst en het gold ook voor de laatste twee treinen tot aan de datum waarop de overeenkomst afliep. Deze afspraak bracht veel kosten voor BCA mee. Na afloop van de duur van de overeenkomst zouden er dan meer dan honderd containers in Berlijn staan. Dat zijn vijftig containers per trein en daarnaast tientallen containers uit de
safety stock. De plaats waar ze stonden zou huurkosten meebrengen, de containers zelf moesten gehuurd worden, het vervoer per trein zou kosten meebrengen, en er zouden kosten zijn om de containers met cacaobonen van de
terminalin Berlijn naar de fabriek te brengen en om de containers leeg van de fabriek naar de
terminalin Berlijn te brengen. Voor al die kosten gold dat BCA daarvoor nieuwe tarieven zou moeten uitonderhandelen. Dat zouden hogere tarieven zijn dan zij tijdens de loop van het contract moest betalen. Er waren dus aanzienlijke kosten voor BCA aan verbonden als BCA ook de laatste twee treinen geheel volgens contract met cacaobonen naar Berlijn zou moeten rijden. Om die kosten te besparen heb ik overleg gevoerd met zowel [C] als [E] . De uitkomst van het overleg was dat Cargill genoegen nam met de afspraak die ik al beschreven heb in antwoord op een vraag van de raadsheer-commissaris. (…) Het bedrag van € 18.000 per trein is gelijk aan het bedrag dat in 2015 is afgesproken voor
cancellation costs. (…) Het bedrag uit 2015 is gebruikt om de vergoeding te relateren aan de vaste kosten per trein voor BCA.”

2.15

[F] heeft onder meer verklaard:

“Cargill wilde eigenlijk dat [de maarttreinen] ook met cacaobonen naar Berlijn zouden rijden (…). Cargill stelde echter de eis dat de overeenkomst per 31 maart 2016 daadwerkelijk zou eindigen en dat Cargill vanaf die datum geen verplichtingen uit de overeenkomst meer zou hebben. Er stond echter een aantal (…) containers in Berlijn. (…) [De] containers moesten nog teruggehaald worden naar Amsterdam. Dat lag in de
scopevan BCA en diende in beginsel op haar kosten te gebeuren. Als de laatste twee treinen van maart vol naar Berlijn zouden rijden zou een verlengde samenwerking noodzakelijk zijn en dat wilde Cargill niet. Er is toen in overleg met de drie partijen besloten om dat niet te doen en om in plaats daarvan één trein niet te laten rijden en één trein zonder containers van Amsterdam naar Berlijn te laten rijden om containers op te halen. Hierover is onderhandeld geweest. Cargill was uiteindelijk bereid om in de kosten te delen door eenmalig € 18.000 per trein voor haar rekening te nemen. Voordeel voor Cargill was dat zij dan na 31 maart 2016 geen verplichtingen meer zou hebben. Deze afspraak is mondeling gemaakt tussen [B] en [E] . (…) De afspraak is ook bevestigd door [C] . (…) Stel dat Cargill had geëist dat beide treinen wel zouden hebben gereden en ook met cacaobonen zouden hebben gereden dan zou dat extra kosten voor BCA hebben opgeleverd. BCA had daar een berekening van gemaakt. Als ik het mij goed herinner kwam dat uit op kosten van ongeveer € 70.000. (…) In mijn visie is het volstrekt onredelijk dat als Cargill bereid is om bij te dragen in kosten van BCA aan het einde van het contract, terwijl Cargill zelf extra kosten heeft, omdat zij de cacaobonen die met de maarttreinen geleverd hadden moeten worden, elders heeft moeten betrekken en door middel van trucks heeft moeten laten aanvoeren, dan is volstrekt onredelijk dat BCA ook nog het niet laten rijden van de maarttreinen in rekening brengt in de
capvan de oorspronkelijke overeenkomst.”

2.16

[C] heeft onder meer verklaard:

“Het contract zou stoppen per 31 maart 2016. De vraag kwam op wanneer Cargill de laatste containers leeg zou moeten opleveren. Als dat per 31 maart 2016 zou moeten, zou eerder gestopt moeten worden met het aanvoeren van volle containers. Besloten is om eerder te stoppen met het aanvoeren van volle containers zodat Cargill de laatste containers inderdaad uiterlijk op 31 maart 2016 leeg zou kunnen opleveren. Daar heeft Cargill zich ook aan gehouden. Voor Cargill was ook mogelijk geweest dat cacaobonen aangevoerd zouden worden tot 31 maart 2016 en dat de laatste containers daarna leeg zouden worden opgeleverd. (…) Afgesproken is dat Cargill een bijdrage zou leveren aan de kosten. Als ik mij goed herinner was dat twee keer € 18.000. (…) Als u mij vraagt waar dat bedrag vandaan komt antwoord ik dat ik dat niet meer weet. Als u mij zegt dat er ook een afspraak is geweest over
cancellation costswaarin dat bedrag voorkomt dan antwoord ik dat dat het zou kunnen zijn. (…) Als er in overleg wordt besloten dat er een trein niet rijdt, dan zie ik niet in waarom dat zou moeten terugkomen in de afspraak over het jaarlijkse volume. Er hebben twee treinen niet gereden. Daarvoor heeft Cargill twee keer
cancellation costsbetaald. De afspraak was dat Katoen Natie volle containers naar Berlijn bracht en lege containers uit Berlijn ophaalde. In de opstartfase van het contract worden er volle containers naar Berlijn gebracht zonder dat er al lege containers zijn die moeten worden opgehaald. Aan het eind van het contract zullen de laatste lege containers ook moeten worden opgehaald. Ik ga ervan uit dat je daarmee rekening houdt als er een prijs wordt afgesproken. In dit geval heeft Cargill twee weken nodig gehad om de laatste containers leeg te krijgen. Welke achterliggende afspraken Katoen Natie met andere partijen heeft, weet ik verder niet. Ik heb me laten vertellen dat er meer kosten aan verbonden zijn als de laatste containers pas na 31 maart 2016 leeg zouden worden opgeleverd. De containers zouden dan leeg op de
terminalstaan. De kosten om ze daar te laten staan zouden dan waarschijnlijk hoger zijn dan vóór 31 maart 2016.”

2.17

[E] heeft onder meer verklaard:

“U zegt mij dat in maart 2016 een trein niet heeft gereden en een tweede trein leeg heeft gereden. Ik herinner mij dat niet. U zegt mij dat dit te maken heeft met het einde van het contract. Ja, dan herinner ik mij dat dit was om de containers weer uit Berlijn op te halen. Om balans te krijgen was besloten om de aanvoer te staken, naar ik meen in overleg tussen [B] en mijzelf. Dat was een heel gedoe. Dat is in goed overleg tussen BCA en Katoen Natie en Cargill opgelost. Daarover was, voor zover ik mij herinner, destijds geen geschil, maar achteraf kennelijk wel. Er was wel verschil van inzicht over hoe dit precies zou moeten gebeuren, maar zoals gezegd hebben wij dat in overleg opgelost. BCA wilde natuurlijk de containers zo kostenefficiënt mogelijk terughalen. Het liefste wilde BCA alle containers met één trein terughalen. Katoen Natie en Cargill hebben daaraan meegewerkt. (…) Volgens mij waren er geen problemen. (…) Mr. Fellinger houdt mij het tweede probandum voor. Op zichzelf klopt het dat als treinen werden geannuleerd een
cancellation feein rekening werd gebracht, maar dat laatste deel van de probandum over de jaarlijkse tonnage lijkt mij niet voor de hand te liggen. Het bedrag dat met de jaarlijkse tonnage gemoeid is, is veel groter dan de
cancellation fee. (…) BCA was verplicht om aan het eind van het contract de lege containers weer naar Amsterdam te halen. BCA had de containers via Katoen Natie geleased van [G] . Als het niet mogelijk geweest zou zijn om een trein leeg te laten rijden, had BCA de containers op andere wijze naar Amsterdam moeten halen (…). Dat zou extra kosten hebben meegebracht. In overleg met alle partijen is echter besloten om het te doen zoals het is gegaan. (…) Mr. Dröge vraagt mij waarom Cargill ermee akkoord zou gaan dat zij aan het eind van het contract tweemaal € 18.000 zou moeten betalen en ook nog een bedrag zou moeten betalen vanwege het feit dat het jaarlijkse tonnage niet is gehaald in verband met het terughalen van de lege containers aan het einde van het contract, namelijk doordat de ene maarttrein niet heeft gereden en de andere leeg. Het jaarlijkse tonnage is gewoon het jaarlijkse tonnage. Het terughalen is zo afgesproken zoals ik zojuist heb verklaard. De kosten van dat terughalen wegen niet op tegen de afrekening in verband met het niet halen van het jaarlijkse tonnage. (…) Mr. Fellinger vraagt of het bedrag van € 18.000 hetzelfde is als de
cancellation fee. In dit geval is dat een beetje dubbel. Ik beschouw de tweemaal € 18.000 voor de maarttreinen als
cancellation fee, maar daarnaast geldt dat dit bedrag was afgesproken in het kader van de afspraken over het terughalen van de containers aan het einde van de contractperiode in verband met het doorlopen van de kosten.”

2.18

[D] heeft onder meer verklaard:

“Cargill voldeed er niet aan om voldoende cacaobonen af te nemen. (…) Hierdoor ontstond er een probleem dat er een ophoping van containers in Berlijn ontstond. (…) Daarom hebben wij gezegd dat er kosten voor Cargill aan verbonden waren als na het eind van het contract nog containers zouden moeten worden opgehaald. Cargill was daar niet blij mee. Daarom is de afspraak gemaakt dat in maart één trein niet zou rijden en een tweede trein met wagons zonder containers zou rijden. Verder is afgesproken dat er € 18.000 per trein voor deze twee treinen zou worden betaald.

Mr. Dröge vraagt of de afspraak over de maarttreinen (…) kostenefficiënt voor BCA was. Nee, want zonder die afspraak hadden er nog twee treinen vol cacaobonen gereden kunnen worden. Op zichzelf is wel juist dat de kosten van het later terughalen van de laatste containers gedeeltelijk voor rekening van BCA zouden zijn gekomen. Mr. Dröge vraagt waarom Cargill bereid zou zijn om in verband met de maarttreinen tweemaal € 18.000 te betalen en daarnaast in verband met diezelfde treinen ook nog een boete wegens het niet behalen van het minimumtonnage. Cargill wist dat dat moest. Zo is het afgesproken. Dat heeft ermee te maken dat de fabriek van Cargill de tonnage niet aankon.”

2.19

[B] , [F] en [C] hebben met stelligheid verklaard dat de nadere afspraak over de maarttreinen inhield dat Katoen Natie tweemaal € 18.000 zou betalen en dat zij niet daarnaast een “boete” ( [B] ) respectievelijk een bedrag dat BCA “in rekening brengt in de
capvan de oorspronkelijke overeenkomst” ( [F] ) of een bedrag dat “[terugkomt] in de afspraak over het jaarlijkse volume” ( [C] ) verschuldigd zou zijn. Daarmee bevestigen zij de in het probandum weergegeven stelling. [D] ontkent de te bewijzen stelling met stelligheid. [E] is minder stellig en geeft te kennen het zich niet precies te herinneren.

Vast staat dat BCA verantwoordelijk was voor het terughalen van de containers uit Berlijn naar Amsterdam. Uit de overlegde e-mails blijkt dat [C] de maarttreinen aanvankelijk wilde laten rijden, dat hij zich heeft verzet tegen een voorstel dat inhield dat aan het laten rijden van de lege treinen kosten voor Cargill verbonden zouden zijn, maar dat hij uiteindelijk akkoord is gegaan met betaling van tweemaal € 18.000.

De e-mails bieden geen aanknopingspunt voor de stelling dat [C] bereid of gehouden was meer te betalen vanwege de omstandigheid dat Cargill een ophoping van containers in Berlijn had laten ontstaan. Weliswaar dringt [B] in de

e-mail van 24 februari 2016 erop aan dat Cargill “per heden de
safety stockafbouwt”, maar hij dringt in de e-mail niet erop aan dat Cargill een vergoeding betaalt wegens het laten ontstaan van een ophoping van containers in Berlijn. Daarom bieden de

e-mails geen voldoende aanknopingspunt voor de stelling dat Cargill bij de nadere overeenkomst ermee akkoord is gegaan, niet alleen dat zij tweemaal € 18.000 zou moeten betalen, maar ook dat zij extra nadeel van het niet laten rijden van de maarttreinen zou ondervinden doordat de in het probandum beschreven “aanspraak op een additionele vergoeding wegens het niet halen van het afgesproken jaarlijkse minimum tonnage” ongewijzigd in stand zou blijven. Dit leidt tot het oordeel dat Katoen Natie is geslaagd in het bewijs.

2.2

In het tussenarrest is overwogen dat grief 2 gedeeltelijk gegrond is. De thans gegeven bewijswaardering brengt mee dat grief 2 voor het overige ongegrond is en dat grief 3 geheel ongegrond is. Zoals in het tussenarrest is overwogen, zal Katoen Natie worden veroordeeld tot betaling van € 2.598,12. Deze betaling is de geldelijke tegenprestatie voor geleverde diensten op grond van een handelsovereenkomst. Daarom zal wettelijke handelsrente worden toegewezen. Als ingangsdatum voor de wettelijke handelsrente zal het hof 15 april 2016 gebruiken, veertien dagen na de factuurdatum. Nu de gestelde buitengerechtelijke incassowerkzaamheden, wat daar verder van zij, voornamelijk zien op de terecht afgewezen vordering, is ook de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten terecht afgewezen. Pro-Log zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Voor de overzichtelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en de dicta opnieuw formuleren.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Katoen Natie tot betaling van € 2.598,12 aan Pro-Log, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 april 2016 tot aan de dag van de voldoening;

veroordeelt BCA in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Katoen Natie begroot op € 3.894 aan verschotten en € 2.842 voor salaris;

veroordeelt Pro-Log in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Katoen Natie begroot op € 5.270 aan verschotten en € 13.112 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell,

G.C.C. Lewin en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.