ECLI:NL:GHAMS:2020:937

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.262.687/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 7428034 \ AO VERZ 18-174

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 maart 2020

inzake

BIKKEL B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.H.A. Gobes te Hoorn,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.R.A. Rutten te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Bikkel en [geïntimeerde] genoemd.

Bikkel is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

16 juli 2019, onder aanvoering van zeven grieven (met deelgrieven) in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) op 25 april 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad –
primairde bestreden beschikking zal vernietigen en de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen,
subsidiairde bestreden beschikking (behoudens de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen) zal vernietigen en de overige verzoeken van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen dan wel de toe te kennen bedragen zal matigen tot nihil, en
meer subsidiairde bestreden beschikking (behoudens de beslissing tot ontbinding van voornoemde arbeidsovereenkomst en tot toekenning van de transitievergoeding) zal vernietigen en de overige verzoeken van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen dan wel de toe te kennen bedragen zal matigen tot nihil, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

Op 11 oktober 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, van [geïntimeerde] ingekomen. Daarin heeft [geïntimeerde] in principaal hoger beroep verzocht – uitvoerbaar bij voorraad – Bikkel niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep voor zover het ziet op het verzoek de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en het principaal hoger beroep voor het overige ongegrond te verklaren en te beslissen dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden en de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de nevenvorderingen terecht zijn toegekend. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] drie grieven tegen de bestreden beslissing geformuleerd en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover dit de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding en de afwijzing van de loonvordering ten aanzien van de ingehouden maar niet aan een pensioenverzekeraar afgedragen pensioenpremies betreft, en opnieuw rechtdoende de billijke vergoeding vast te stellen op € 100.000,- bruto dan wel op een in goede justitie vast te stellen bedrag, en Bikkel te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van het ingehouden en niet afgedragen loon van € 16.777,60 netto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Ten slotte heeft [geïntimeerde] verzocht Bikkel, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep en de proceskosten van de eerste aanleg.

Op 24 december 2019 is ter griffie van het hof van de zijde van Bikkel een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ontvangen, waarin Bikkel heeft verzocht het incidenteel hoger beroep te verwerpen, dan wel af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

24 januari 2020. Bij die gelegenheid zijn namens Bikkel [I] en [B] (hierna gezamenlijk [N] c.s. en afzonderlijk [N] , respectievelijk [B] genoemd) verschenen, bijgestaan door mr. Gobes voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Voorts is [geïntimeerde] verschenen, bijgestaan door mr. Rutten voornoemd, die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.25 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1

Bikkel is op 1 februari 2016 opgericht door [C] (hierna: [C] ), die door middel van zijn vennootschap [C] Holding B.V. vanaf de datum van oprichting bestuurder was van Bikkel. Sinds 31 mei 2017 is Jopepma B.V. de bestuurder van Bikkel, waarvan het bestuur wordt gevormd door [N] c.s. Enig aandeelhouder van Bikkel is de Stichting Administratiekantoor Bikkel, van welke entiteit [N] bestuurder is.

2.2

[N] c.s. waren voorts de bestuurders en enig aandeelhouder van Rocca Holding B.V. (hierna: Rocca). Rocca was enig aandeelhouder van Bogra Beheer B.V. (hierna: Bogra), die op haar beurt enig aandeelhouder was van Rouwservice Nederland B.V. (hierna: RSN). Bikkel en voornoemde vennootschappen maken onderdeel uit van een groep vennootschappen waarvan [N] c.s. eveneens aandeelhouder en bestuurder zijn (hierna: [D] ). Daartoe behoren onder meer Uwrouwdrukwerk B.V., Van de Hooft Uitvaartzorg B.V., en Cremare B.V.

2.3

[geïntimeerde] , [geboortedag] , is op 1 juni 2016 voor de bepaalde tijd van een jaar in dienst getreden bij Bikkel in de functie van directeur interne bedrijfsvoering, tegen een salaris van € 5.788,- bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. De arbeidsovereenkomst is door [C] namens Bikkel ondertekend.

2.4

In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst staat (samengevat) dat de werknemer verplicht is deel te nemen aan de bij werkgever geldende pensioenregeling, waarvoor aansluiting dient te worden gezocht bij de pensioenregeling van de cao. Deze contractueel overeengekomen pensioenregeling is nooit tot stand gekomen tussen [geïntimeerde] en Bikkel.

2.5

In een e-mail van 11 oktober 2016 heeft [N] het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

“(…) Even een korte reactie van mij over je salaris, vind het zelf ook vervelend en het is niet goed ongeregeld bij de Bikkel groep.

Ik zal het oppakken na de vakantie als ik terug ben.

Ik denk zelf dat het beter is dat je tijdelijk onder RSN gaat vallen omdat je dan meegenomen word in alle loonruns, en ook de berekeningen aan de belasting goed gaan. (…)”

2.6

Bij e-mail van dezelfde datum heeft [geïntimeerde] het volgende aan [N] geschreven:

“(…) Prima om tijdelijk onder de paraplu van RSN te vallen totdat alles binnen de Bikkel B.V. is geregeld. (…)”

2.7

In de periode van december 2015 tot en met mei 2017 heeft [geïntimeerde] salarisbetalingen en/of voorschotten ontvangen van Bogra (13 keer), RSN Rijnmond/Drechtsteden (1 keer), Bikkel (1 keer) en RSN (4 keer).

2.8

Bij e-mail van 20 februari 2017 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [N] bericht:

“(…)Was goed dinsdag 7 februari met jou en [R] de volgende afspraken te maken:

de verloning van de beide contracten (1-12-2015 - 31 mei 2016 en 1 juni 2016 - 31 mei 2017) zal conform arbeidsovereenkomsten bij RSN worden gedaan,
over 2016 zal extra loonrun worden gedraaid om alsnog bij RSN in de boeken te komen en wordt een extra loonaangifte gedaan,
over de gehele periode worden RSN loonstroken gegenereerd en over 2016 ontvang ik z.s.m. de jaaropgaaf,
Uitgangspunt voor de pensioenopbouw is € 289,27 werknemerspremie en € 289,27 werkgeverspremie, de beide premies worden voor het einde van de huidige arbeidsovereenkomst gestort op mijn kapitaal/lijfrenterekening,
Er vindt een herberekening van het maandloon en vakantiegeld plaats o.b.v. de bovengenoemde uitgangspunten over de periode 1-12-2015 tem 28 februari 2017, de nabetaling van het te weinig uitgekeerd loon/vakantiegeld vindt in de loonbetaling van februari 2017 plaats. (….)”

2.9

Op 22 mei 2017 is een aanhangsel arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, die door [C] is ondertekend namens Bikkel. In artikel 1 van het aanhangsel is bepaald dat de arbeidsovereenkomst die liep van 1 december 2015 tot en met 30 april 2016 en aansluitend is verlengd tot 31 mei 2017, werd omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

2.1

Op 22 mei 2017 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [N] geschreven:

“(…) We hebben gesproken over de omzetting van mijn dienstverband naar onbepaalde tijd. Fijn dat er mooie uitdagingen zijn waar ik ook in de toekomst een bijdrage aan kan leveren!

Hierbij de brief voor de omzetting naar onbepaalde tijd (…)

Als je inhoudelijk akkoord bent kan de brief naar [E] [ [C] ; hof] voor de ondertekening. (…)”

2.11

Bij e-mail van 23 mei 2017 heeft [C] het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

“(…) Bijgaand de getekende overeenkomsten voor jezelf en de dames [K] . 2 zaken:

Zorg jij voor het akkoord van [A] [ [N] ;hof] alvorens ze uit te reiken?

Zorg jij voor een getekende versie voor het dossier? (…)

2.12

Bij e-mail van 30 mei 2017 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [C] geschreven:

“Zoals afgesproken hierbij de aangepaste arbeidsovereenkomsten op naam van RSN. Regel jij dit verder met [A] ? (…)”

2.13

Bij e-mail van 16 juni 2017 aan [N] c.s. heeft [geïntimeerde] het volgende geschreven:

“(…) Zoals met jou afgesproken is mijn contract bij de Bikkel B.V. per 1 juni omgezet naar onbepaalde tijd, [E] heeft in zijn rol als bestuurder het contract getekend, zie bijlage.

Ben nog steeds in afwachting van jouw ‘Go’ op het getekende document.(…)”

2.14

Op 19 juni 2017 heeft [geïntimeerde] aan [C] een ongetekend aanhangsel arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toegezonden, waarin RSN als werkgever, en [geïntimeerde] als werknemer wordt aangeduid. [geïntimeerde] heeft geen reactie op deze e-mail ontvangen. In artikel 1 van het aanhangsel staat het volgende:

“(…) De arbeidsovereenkomst bij de Bikkel B.V. wordt met ingang van 1 juni 2017 omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij RSN.(…)”

2.15

Op 27 juni 2017 heeft [geïntimeerde] de volgende e-mail verstuurd aan [N] c.s.:

“(…) Op 31 mei jl. is mijn loopbaan voor de verloning via RSN, van mijn dienstverband bij de Bikkel B.V. tem 31 mei 2017, beëindigd. De salarisadministratie dient nog de berekening maken van het vakantiegeld en vakantiesaldo, voordat de loopbaan definitief kan worden afgesloten.

Ik zie in Nmbrs dat er geen nieuwe loopbaan is aangemaakt voor mijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de Bikkel B.V. per 1 juni 2017.

Kunnen jullie mij aangeven wie de verloning vanaf 1 juni gaat doen? (…)

Hierbij alvast het getekende contract. (…)”

2.16

Bij e-mail van 28 juni 2017 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [N] c.s. bericht:

“(…) Als RSN en Bogra failliet gaan en ik ook mee ga in het faillissement, en omdat de totale verloning via RSN is gegaan, is het noodzakelijk de arbeidscontracten goed in de administratie te krijgen.

Om die reden is het belangrijk dat de meegezondencontracten worden getekend en mijn uit-dienstdatum uit mijn loopbaan wordt gehaald,ik heb immers een verlenging gekregen voor onbepaalde tijd. (…)

2.17

Bij laatstgenoemde e-mail en bij twee afzonderlijke e-mails van dezelfde datum heeft [geïntimeerde] drie door hem geantedateerde en door hem ondertekende arbeidsovereenkomsten aan [N] c.s. verzonden. In deze arbeidsovereenkomsten wordt RSN als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer aangeduid. Het zijn twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waarvan één arbeidsovereenkomst ziet op de periode van 1 december 2015 tot en met 31 mei 2016 en één arbeidsovereenkomst ziet op de periode van 1 juni 2016 tot en met 31 mei 2017. Ten slotte betreft het een aanhangsel arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die ziet op de periode vanaf 31 mei 2017.

2.18

Op 29 juni 2017 heeft de rechtbank Den Haag surseance van betaling verleend aan RSN.

2.19

Op diezelfde dag heeft [N] per e-mail het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

“(…) Ik heb te veel aan mijn hoofd gehad en ben te veel bezig geweest met oplossingen.

Op dit moment hebben we surseance moeten aanvragen voor Bogra en RSN.

Er zijn veel scenario’s die er nu kunnen volgen, de status op dit moment is dat jij nog niet bij Bikkel in de bv kan en je contract bij RSN er uitgelopen is. Ik mag op dit moment niets doen om anders te regelen en anders wordt het teruggedraaid, heb het met [H] besproken en met [E] .

Vind het vervelend om te zeggen om te melden dat ik nu niet verder kan met je contract.

Eerst de storm door en dan herstellen en om tafel.

Verder raad ik je aan om je bij het UWV te melden via [H] , (…)”

2.2

Bij e-mail van dezelfde datum heeft [geïntimeerde] het volgende aan [N] c.s. bericht:

“(…) Jammer dat de contract omzetting naar RSN niet heeft plaatsgevonden en we geen gebruik kunnen maken van het UWV vangnet.

Dit betekent formeel dat ik nog steeds bij de Bikkel B.V. in dienst ben en ik vanuit de Bikkel B.V. mijn verloning verwacht.

Op dit moment kan ik me niet bij het UWV melden omdat ik nog steeds een arbeidsovereenkomst bij de Bikkel B.V. heb, niet in dienst ben bij RSN of Bogra waar een surseance van betaling of mogelijk faillissement speelt. (…)”

2.21

Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 30 juni 2017 is RSN in staat van faillissement verklaard.

2.22

Op 5 juli 2017 heeft [geïntimeerde] een loonvordering ingediend bij de curator in het faillissement van RSN. Bij e-mail van dezelfde datum heeft de curator [geïntimeerde] medegedeeld dat hij [geïntimeerde] niet het ontslag kan aanzeggen omdat [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst heeft met Bikkel, en dat [geïntimeerde] zich voor betaling van het loon rechtstreeks dient te wenden tot Bikkel.

2.23

Op 10 juli 2017 heeft [geïntimeerde] een uitkering betalingsonmacht aangevraagd bij het UWV. Bij beslissing van 27 juli 2017 heeft het UWV dit verzoek afgewezen, omdat [geïntimeerde] volgens de gegevens van het UWV in dienst is bij Bikkel en [geïntimeerde] dan ook niet als werknemer van RSN kan worden beschouwd. [geïntimeerde] heeft op 7 september 2017 bezwaar ingesteld tegen deze beslissing.

2.24

Bij e-mail van 20 september 2017 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [N] c.s. bericht:

“(…) Inmiddels hebben de curator en ik de getekende arbeidsovereenkomsten bij RSN van [G] ontvangen (zie bijlage), heel jammer dat deze stukken niet in mijn bezit waren toen ik de loonvordering bij de curator heb ingediend.

Om zowel de curator als het UWV (waar nog een bezwaar loopt tegen hun afwijzing) op andere gedachten te brengen is het noodzakelijk te beschikken over een eenduidige verklaring van jullie, [J] en [E] [C] . (…)”

2.25

Bij brief van 5 oktober 2017 heeft het UWV het bezwaar van [geïntimeerde] afgewezen, omdat [geïntimeerde] in dienst is van Bikkel en niet van RSN. Tegen deze beslissing heeft [geïntimeerde] beroep ingesteld bij de rechtbank Gelderland.

2.26

Op 29 juni 2018 heeft de rechtbank Gelderland het door [geïntimeerde] ingestelde beroep ongegrond verklaard.

2.27

Bij brief van 2 oktober 2018 heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] Bikkel gesommeerd om het achterstallige loon aan [geïntimeerde] te voldoen. Bikkel heeft aan voornoemde sommatie niet voldaan.

2.28

Op 25 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] het faillissement van Bikkel aangevraagd. Bij beschikking van 13 november 2018 heeft de rechtbank Noord-Holland dit verzoek afgewezen.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang te ontbinden op de voet van artikel 7:671c BW in verbinding met artikel 7:669 BW. [geïntimeerde] heeft daarnaast om toekenning van een transitievergoeding van € 5.209,- bruto, een billijke vergoeding van in totaal € 94.905,18 bruto en verstrekking van een deugdelijke eindafrekening verzocht. Verder heeft hij verzocht Bikkel te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van het bruto equivalent van € 74.730,36 netto aan achterstallig loon en € 3.498,66 netto per maand dat het dienstverband voortduurt na 31 december 2018, en tot betaling van € 9.376,62 bruto ter zake van niet-opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met € 662,99 bruto per maand dat het dienstverband voortduurt, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Ten slotte heeft hij verzocht Bikkel in de proceskosten te veroordelen. Bikkel heeft verweer gevoerd.

3.2

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter - kort samengevat - geoordeeld dat [geïntimeerde] , gelet op alle omstandigheden, nog steeds in dienst is bij Bikkel op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat deze arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden met onmiddellijke ingang wegens ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Bikkel. Verder heeft de kantonrechter de verzoeken van [geïntimeerde] tot toekenning van het bruto equivalent van € 74.730,36 netto, € 3.498,66 netto per maand dat het dienstverband voortduurt na 31 december 2018, en tot uitbetaling van vakantiedagen van € 9.376,62 bruto, vermeerderd met € 662,99 bruto per maand dat het dienstverband voortduurt, toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging over deze bedragen is gematigd tot 25%. De vordering tot afgifte van een deugdelijke eindafrekening is eveneens toegewezen. Ten slotte heeft de kantonrechter de transitievergoeding van € 5.209,- bruto en een billijke vergoeding van € 45.000,- toegekend, met veroordeling van Bikkel in de proceskosten.

3.3

Met
grief 1(deelgrieven 1A tot en met 1C), bestrijdt Bikkel het oordeel van de kantonrechter dat tussen [geïntimeerde] en Bikkel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestond. Daartoe heeft zij, kort samengevat, aangevoerd dat de door [C] op 22 mei 2017 ondertekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, omdat de daarvoor benodigde toestemming van [N] nooit is gegeven en de arbeidsovereenkomst niet door [geïntimeerde] is ondertekend in de periode dat [C] nog bestuurder was van Bikkel. Het aanbod is daarom vervallen. [C] heeft bovendien verklaard dat nadien ervoor is gekozen [geïntimeerde] voor RSN werkzaam te laten blijven. De door [geïntimeerde] opgestelde, ondertekende en aan [N] toegezonden arbeidsovereenkomsten met RSN, zijn - naar achteraf is gebleken - wel door [N] ondertekend. Voorts stelt Bikkel dat geen arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Bikkel kan bestaan nu niet is voldaan aan de elementen arbeid, loon en een gezagsverhouding en gezien de wijze waarop partijen zich jegens elkaar hebben verbonden. In dit verband voert Bikkel aan dat [geïntimeerde] als directeur interne bedrijfsvoering bij RSN voornamelijk werkzaamheden verrichtte voor RSN en geen productieve arbeidsprestaties heeft geleverd ten behoeve van Bikkel, dat geen gezagsverhouding bestond tussen [geïntimeerde] en Bikkel en dat het loon van [geïntimeerde] grotendeels door RSN is betaald dan wel (uiteindelijk) ten laste van RSN is gekomen. Het was de bedoeling een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en RSN te sluiten en daaraan is uitvoering gegeven door schriftelijke arbeidsovereenkomsten met RSN op te stellen en te ondertekenen, aldus steeds Bikkel.

3.4

Tussen partijen is niet in geschil dat [C] namens Bikkel op 1 juni 2016 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft gesloten met [geïntimeerde] voor de bepaalde tijd van een jaar, derhalve tot en met 31 mei 2017. Tussen partijen staat vast dat op 22 mei 2017 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [N] en [geïntimeerde] . Volgens [N] is daarbij niet gesproken over het omzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [geïntimeerde] en Bikkel. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [N] tijdens dat gesprek te kennen heeft gegeven tevreden te zijn over het functioneren van [geïntimeerde] en zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te willen omzetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Bikkel. Het hof acht aannemelijk dat dit laatste het geval is geweest, nu uit de onder 2.10 genoemde e-mail van 22 mei 2017 met zoveel woorden blijkt dat hierover is gesproken (“We hebben gesproken over de omzetting van mijn dienstverband naar onbepaalde tijd”). Daaruit blijkt voorts dat een arbeidsovereenkomst tussen Bikkel en [geïntimeerde] is meegezonden. Verder staat tussen partijen vast dat [C] [geïntimeerde] op 23 mei 2017 een ondertekend aanhangsel arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [geïntimeerde] en Bikkel heeft toegezonden. [C] was destijds bestuurder van Bikkel en derhalve bevoegd om namens Bikkel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [geïntimeerde] aan te gaan. Gegeven deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [C] (namens Bikkel) aan [geïntimeerde] - met de toezending van dit aanhangsel - een aanbod heeft gedaan om voor onbepaalde tijd bij Bikkel in dienst te treden. Het feit dat [N] niet expliciet heeft gereageerd op de e-mail van [geïntimeerde] van 22 mei 2017, dan wel op de onder 2.13 genoemde e-mail van [geïntimeerde] aan [N] van 16 juni 2017, waarin hij meldt nog in afwachting te zijn van een ‘go’ op het door [C] getekende document, staat niet aan het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de weg. Uit de door [geïntimeerde] als producties 44a tot en met 44f, Pa en Pb overgelegde e-mailcorrespondentie is immers genoegzaam gebleken dat [geïntimeerde] in juni en juli 2017 nog diverse werkzaamheden heeft verricht, zodat geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat het aanbod door [geïntimeerde] is verworpen. Nu [geïntimeerde] na het aflopen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Bikkel op 31 mei 2017 heeft doorgewerkt, is naar het oordeel van het hof deze arbeidsovereenkomst voortgezet. De stelling van [N] dat het nooit de bedoeling is geweest dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [geïntimeerde] en Bikkel tot stand zou komen komt het hof – in het licht van vorenbedoelde e-mailcorrespondentie tussen [C] , [N] en [geïntimeerde] – onwaarschijnlijk voor. [N] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij niet op de e-mail van [geïntimeerde] van 22 mei 2017 heeft gereageerd, hoewel dat – gezien zijn verklaring in hoger beroep dat hij in de veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde] bij RSN in dienst was – in de rede had gelegen. [N] heeft zich tegen de in die e-mail genoemde voortzetting niet verzet, en heeft het daarmee kennelijk goedgevonden dat de arbeidsovereenkomst werd voortgezet en omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] nadien arbeidsovereenkomsten met RSN heeft opgesteld biedt geen steun voor de stelling dat [geïntimeerde] bij RSN is dienst is getreden, nu een reactie van [N] daarop is uitgebleven, hij [geïntimeerde] bij e-mail van 29 juni 2017 heeft laten weten dat het contract met RSN “er uitgelopen is” en hij zich eerst in september 2017 op het standpunt heeft gesteld deze arbeidsovereenkomsten wel te hebben ondertekend, zodat het [geïntimeerde] niet duidelijk kan zijn geweest dat daaraan gevolg zou worden gegeven. Bovendien kan uit de tekst van de e-mailwisseling tussen [geïntimeerde] en [N] van 11 oktober 2016 en 20 februari 2017 slechts worden afgeleid dat de afspraak is gemaakt om de verloning van [geïntimeerde] tijdelijk via RSN te laten plaatsvinden wegens een ondeugdelijke administratie van Bikkel. Gelet op voornoemde omstandigheden is naar het oordeel van het hof een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen tussen Bikkel en [geïntimeerde] en is deze arbeidsovereenkomst niet omgezet in een arbeidsovereenkomst met RSN. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de stelling van Bikkel dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden strekten ten behoeve van RSN. Dat was immers altijd al het geval en heeft eerder ook geen beletsel gevormd voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst door Bikkel. Dit leidt tot de conclusie dat de hierop betrekking hebbende grief 1 faalt.

3.5

Met
grief 2bouwt Bikkel voort op haar standpunt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Bikkel bestond. Deze grief deelt derhalve het lot van de vorige.

3.6

Met
grief 3bestrijdt Bikkel het oordeel van de kantonrechter dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daartoe voert zij - samengevat - aan dat [geïntimeerde] niet met Bikkel, maar met RSN een arbeidsovereenkomst had, zodat hij na het faillissement van RSN niet meer kon worden opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden en hem geen loon meer kon worden betaald. Voor zover er een arbeidsovereenkomst zou hebben bestaan tussen [geïntimeerde] en Bikkel was deze aan te merken als een ‘lege huls’. Volgens Bikkel heeft juist [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar gehandeld door alsnog op een later moment het door [C] namens Bikkel ondertekende aanhangsel arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te ondertekenen, zonder dat [N] akkoord is gegaan met het sluiten van deze arbeidsovereenkomst en zonder daarvan mededeling te doen aan [N] .

3.7

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:671c lid 2 sub b BW een billijke vergoeding kan worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, bijvoorbeeld indien de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier naar het oordeel van het hof voor. Tussen partijen is niet in geschil dat Bikkel geruime tijd een ondeugdelijke (salaris)administratie heeft gevoerd, dat Bikkel stelselmatig heeft nagelaten het loon van [geïntimeerde] tijdig en volledig aan hem uit te betalen, zelfs nadat [geïntimeerde] Bikkel in de persoon van [N] hierop bij herhaling heeft gewezen en voortdurend met [N] in gesprek is gebleven teneinde tot een oplossing te komen. Vast staat dat vanaf 31 mei 2017 in het geheel geen loon meer is betaald aan [geïntimeerde] , waardoor hij op ernstige wijze financieel is benadeeld. Naar het oordeel van het hof heeft Bikkel daarmee haar verplichtingen als werkgever grovelijk verwaarloosd en [geïntimeerde] in een onhoudbare situatie geplaatst. Dit leidt tot het oordeel dat Bikkel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Bikkel een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is. De hiertegen gerichte grief 3 faalt.

3.8

Grief 4(deelgrieven 4A tot en met 4C) strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde] tot betaling van het achterstallig loon en vakantiedagen en de vordering tot afgifte van een deugdelijke eindafrekening heeft toegewezen, omdat geen arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Bikkel bestond. Met grief 4A betoogt Bikkel dat voor zover deze arbeidsovereenkomst wel heeft bestaan, de loonvordering dient te worden gematigd omdat [geïntimeerde] gedurende 23 maanden niet heeft gewerkt en het hem voldoende duidelijk was dat hij geen arbeid hoefde te verrichten omdat [D] was omgevallen. Bikkel meent verder dat [geïntimeerde] zich niet heeft ingespannen om ander werk te vinden en anderhalf jaar heeft gewacht met het starten van een procedure. Bovendien heeft de toekenning van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen geleid. Met grief 4B stelt Bikkel dat [geïntimeerde] een negatief saldo aan vakantiedagen heeft en na 31 mei 2017 geen vakantiedagen meer heeft opgebouwd, althans geen recht had op loon, althans dat de loonaanspraak dient te worden gematigd tot nihil. Met grief 4C betoogt Bikkel dat, nu [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op enige betaling, ook geen eindafrekening behoeft te worden verstrekt.

3.9

Het onder 3.4 overwogene brengt mee dat de verzoeken van [geïntimeerde] tot betaling van het achterstallige loon van het bruto equivalent van € 74.730,36 netto en van € 3.498,66 netto per maand dat de arbeidsovereenkomst na 31 december 2018 voortduurt, en tot betaling van niet-opgenomen vakantiedagen ten bedrage van € 9.376,62 bruto en € 662,99 bruto voor iedere dag dat de arbeidsovereenkomst na 31 december 2018 voortduurt, terecht door de kantonrechter zijn toegewezen. Voor matiging van de loonvordering is slechts plaats indien toewijzing daarvan in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Hetgeen Bikkel in hoger beroep naar voren heeft gebracht kan niet de conclusie rechtvaardigen dat toekenning van de loonvordering onaanvaardbare gevolgen met zich zou brengen. Haar stelling dat [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om een nieuwe baan te vinden heeft Bikkel onvoldoende toegelicht. Daarnaast kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] (te) lang heeft gewacht met het starten van de procedure tegen Bikkel, nu hij aanvankelijk (met voldoende voortvarendheid) heeft gepoogd aanspraak te maken op een deel van het achterstallig loon door zich jegens het UWV en de curator in het faillissement van RSN op het standpunt te stellen dat hij een arbeidsovereenkomst had met RSN en zijn loonvordering geldend heeft geprobeerd te maken in de beroepsprocedure bij de rechtbank Gelderland, terwijl Bikkel het risico op toewijzing van de volledige loonvordering mogelijk had kunnen beperken door (voorwaardelijk) de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Bikkel te verzoeken. Bikkel heeft het risico van volledige toewijzing van de vorderingen over zichzelf afgeroepen en [geïntimeerde] kan in de gegeven omstandigheden niet worden tegengeworpen dat hij niet elders inkomen heeft kunnen verwerven. Een wanverhouding tussen de gewerkte periode en de periode van loondoorbetaling doet zich niet voor. [geïntimeerde] heeft zich beschikbaar gehouden voor arbeid en heeft onweersproken gesteld dat binnen [D] nog tot 2018 werkzaamheden werden verricht. Voorts heeft [geïntimeerde] onverkort recht op uitbetaling van zijn niet-opgenomen vakantiedagen. De stelling van Bikkel dat [geïntimeerde] in 2016 en 2017 meer vakantie-uren heeft opgenomen dan hij heeft opgebouwd heeft zij, tegenover het overzicht van de verlofrechten die [geïntimeerde] in de als productie 28A bij inleidend verzoekschrift heeft overgelegd, onvoldoende onderbouwd. Nu de loonvordering en het verzoek tot betaling van het restant aan vakantiedagen van [geïntimeerde] terecht zijn toegewezen, dient een deugdelijke afrekening te worden verstrekt. Grief 4 faalt.

3.1

Met
grief 5komt Bikkel op tegen de toekenning van de transitievergoeding aan [geïntimeerde] . Op grond van artikel 7:673 lid 2 sub b onder 2 BW heeft de werknemer, indien de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek is ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, aanspraak op een transitievergoeding. Gelet op het oordeel van het hof dat een arbeidsovereenkomst tussen Bikkel en [geïntimeerde] bestond en Bikkel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als gevolg waarvan de kantonrechter deze arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, kan [geïntimeerde] aanspraak maken op een transitievergoeding ten bedrage van € 5.209,-. Derhalve faalt grief 5.

3.11

Het oordeel dat een arbeidsovereenkomst tussen Bikkel en [geïntimeerde] heeft bestaan en dat deze arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen van Bikkel, brengt mee dat grief 6 in het hiernavolgende slechts zal worden besproken voor zover gericht tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. Het hof zal dit onderdeel van deze grief en de grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep, die zich eveneens richten tegen de hoogte van de billijke vergoeding richten, gezamenlijk behandelen.

3.12

Op grond van de onder 3.7 geschetste feiten en omstandigheden heeft Bikkel, als gezegd, ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:671c lid 2 onder b BW aan [geïntimeerde] op zijn plaats is. De hoogte van de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld aan de hand van de door de Hoge Raad in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) gegeven gezichtspunten.
Grief 6in principaal hoger beroep houdt - voor zover van belang - in dat de kantonrechter in het licht van vorenbedoelde beschikking ten onrechte een hoge mate van verwijtbaarheid van Bikkel heeft aangenomen en dat [geïntimeerde] vanwege zijn eigen handelwijze geen aanspraak heeft kunnen maken op een WW-uitkering, zodat deze omstandigheid niet voor rekening van Bikkel kan komen. Ook de inkomensschade van [geïntimeerde] is ten onrechte ten laste van Bikkel gebracht, nu [geïntimeerde] zich had kunnen richten op het op een andere wijze generen van inkomsten. Voorts vindt een dubbeltelling plaats als de ingehouden en niet aan een pensioenverzekeraar afgedragen pensioenpremies en de gemiste WW-uitkering zowel in de berekening van de loonvordering als in de berekening van de billijke vergoeding worden meegenomen. Voor zover moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst bestond tussen Bikkel en [geïntimeerde] , zou deze kort na de faillietverklaring van RSN zijn beëindigd wegens bedrijfseconomische redenen, zodat de billijke vergoeding ook om die reden op een lager bedrag dient te worden bepaald, aldus steeds Bikkel. In
grief 2in incidenteel hoger beroep voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte de billijke vergoeding heeft bepaald op € 45.000,-. Onder verwijzing naar de New Hairstyle-beschikking stelt [geïntimeerde] dat zijn inkomensschade en immateriële schade in totaal € 320.000,- bedraagt, doch hij acht een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto voldoende. Met
grief 3in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] ten slotte dat de kantonrechter ten onrechte het ingehouden en niet aan een pensioenverzekeraar afgedragen bedrag van in totaal € 16.777,66 netto niet heeft meegenomen in de berekening van de billijke vergoeding.

3.13

Het hof neemt bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding in ogenschouw dat het handelen van Bikkel, als gezegd, in hoge mate verwijtbaar is. Bikkel heeft geruime tijd een ondeugdelijke (salaris)administratie gevoerd, als gevolg waarvan [geïntimeerde] regelmatig onvoldoende loon ontving en dit loon bovendien steeds te laat aan hem werd betaald. Na 31 mei 2017 heeft Bikkel volledig verzuimd het loon [geïntimeerde] te betalen. [geïntimeerde] is door het voorgaande in ernstige mate financieel getroffen. Anderzijds moet ervan worden uitgegaan dat, zowel in de situatie dat Bikkel zou hebben erkend dat een arbeidsovereenkomst bestond met [geïntimeerde] en derhalve niet na de faillietverklaring van RSN tot het staken van de volledige loonbetaling zou overgaan, als in de situatie dat partijen duidelijk hadden ingestemd met een omzetting van het dienstverband naar RSN en de curator derhalve de loonvordering van [geïntimeerde] zou hebben erkend, [geïntimeerde] - ten opzichte van de huidige situatie - een aanzienlijk hoger bedrag aan loon zou derven: het dienstverband zou in dat geval – naar alle waarschijnlijkheid – tegen een veel eerdere datum zijn geëindigd dan nu het geval is. In de huidige situatie heeft [geïntimeerde] gedurende een veel langere periode recht op loon. Verder moet rekening worden gehouden met de immateriële schade die [geïntimeerde] heeft geleden doordat hij geruime tijd in onzekerheid heeft verkeerd. Alles afwegende begroot het hof de billijke vergoeding op een bedrag van € 5.000,- bruto. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] verzochte additionele billijke vergoeding van € 16.777,66 netto wegens ingehouden en niet afgedragen pensioen overweegt het hof dat de kantonrechter Bikkel onder meer heeft veroordeeld tot betaling van het bruto equivalent aan achterstallig salaris van € 74.730,36 netto, zodat een separate vergoeding van € 16.777,66 netto niet op zijn plaats is. Blijkens de als productie 28 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde begroting bedraagt het bruto equivalent van de loonvordering € 91.508,02 en is het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 16.777,66 in de (reeds door de kantonrechter toegewezen) loonvordering verdisconteerd.

3.14

Bikkel zal tot betaling van een billijke vergoeding van € 5.000,- bruto worden veroordeeld. Nu het hof een lager bedrag aan billijke vergoeding aan [geïntimeerde] toekent dan het door de kantonrechter toegekende bedrag, slaagt grief 6 in principaal hoger beroep en falen de grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep in zoverre. Het gestelde onder grief I in incidenteel appel behoeft geen nadere bespreking omdat hetgeen daarin wordt aangevoerd niet tot een andere conclusie kan leiden.

3.15

Gelet op al het voorgaande moet worden geoordeeld dat Bikkel in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld, zodat de hiertegen gerichte
grief 7in principaal hoger beroep faalt.

3.16

Bikkel en [geïntimeerde] hebben geen bewijs aangeboden van concreet omschreven feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden.

3.17

De slotsom is dat grief 6 in principaal hoger beroep slaagt en dat de overige grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep falen. De bestreden beschikking zal worden vernietigd, doch slechts voor zover Bikkel daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de billijke vergoeding van € 45.000,- bruto. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, Bikkel veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 5.000,- bruto. Voor het overige zal de beschikking waarvan beroep worden bekrachtigd. Bikkel zal worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de proceskosten. Het meer of anders verzochte zal worden afgewezen.

4.Beslissing

Het hof:

In principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking voor zover Bikkel daarbij is veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen een billijke vergoeding van € 45.000,- bruto;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Bikkel tot betaling aan [geïntimeerde] van de billijke vergoeding van € 5.000,- bruto;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt Bikkel in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 342,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bikkel begroot op € 1.074,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, J.C.W. Rang en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.