ECLI:NL:GHAMS:2020:575

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.249.519/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5816893 CV EXPL 17-6919

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2020

inzake

1.STICHTING VLABIO ( voorheen: Stichting Exploitatie Serviceflat [X] ),

gevestigd te Neerijnen, gemeente West-Betuwe,

2. STICHTING DIENSTVERLENING SERVICEFLATS,

gevestigd te Neerijnen, gemeente West-Betuwe,

appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: mr. S.F.H. Jellinghaus te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.C.A. Geerts te Oirschot.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Vlabio, SDS en [geïntimeerde] genoemd.

Stichting Exploitatie Serviceflat [X] en SDS zijn bij dagvaarding van 10 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 15 januari 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Stichting Exploitatie Serviceflat [X] en SDS als gedaagden.

Sinds 7 december 2018 is de statutaire naam van Stichting Exploitatie Serviceflat [X] ‘Stichting Vlabio’.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 december 2019 doen bepleiten door voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog producties in het geding gebracht en heeft tijdens pleidooi zijn vordering in incidenteel appel bij akte gewijzigd.

Vlabio en SDS hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel, kort samengevat, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van SDS en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] na wijziging van eis geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - tot hoofdelijke veroordeling van Vlabio en SDS en/of MaBo B.V. tot betaling van € 10.000,- als verbeurde dwangsommen dan wel schadevergoeding wegens het niet aansluiten van [geïntimeerde] bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn, met wettelijke rente, € 318,82 bruto als achterstallig loon en € 900,94 bruto als achterstallige vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente, een en ander met veroordeling van Vlabio en SDS en/of MaBo B.V. in de proceskosten in incidenteel appel. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof SDS en/of MaBo B.V. zal veroordelen tot betaling van de hiervoor genoemde bedragen als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen en zal veroordelen tot betaling van € 21.191,40 als geleden en nog te lijden pensioenschade, met wettelijke rente. Vlabio en SDS hebben in (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

Vlabio en SDS hebben in hoger beroep bewijs aangeboden van hun stellingen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Bij grieven I en II klagen Vlabio en SDS over de juistheid dan wel volledigheid van de door de kantonrechter in r.o. 1.5 en 1.6 van het bestreden vonnis opgesomde feiten. Het hof zal die klachten hierna, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, in zijn overwegingen betrekken. De overige feiten zijn in hoger beroep niet, althans niet langer in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 februari 1994 als receptionist in dienst getreden van Stichting Cordaan Thuiszorg (hierna: Cordaan). De werkzaamheden werden verricht in Wooncentrum [X] , een wooncentrum voor ouderen te Amsterdam, waarvan de eigenaar, Woningstichting Stadgenoot (hierna: Stadgenoot), de verzorging van receptiediensten en alarmopvolging aan Cordaan had opgedragen.

2.2

In de op 12 februari 2010 getekende arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Cordaan (hierna: de arbeidsovereenkomst) is in artikel 10 bepaald:
‘Op deze overeenkomst is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg (verder te noemen CAO-VVT), zoals deze is vastgesteld, respectievelijk gedurende deze arbeidsovereenkomst zal worden gewijzigd. Deze CAO-VVT vormt één geheel met deze arbeidsovereenkomst (…).’Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
‘De werknemer is op grond van zijn (collectieve) arbeidsovereenkomst met de werkgever verplicht deelnemer in de pensioenregeling van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn. De pensioenregeling van Pensioenfonds Zorg en Welzijn is vastgelegd in het Pensioenreglement van Pensioenfonds Zorg en Welzijn (…).’

2.3

In de cao-VVT, die heeft gegolden van 1 maart 2010 tot 1 maart 2012, is in artikel 3.1.14 bepaald: ‘
1. De rechten en de verplichtingen van de werkgever en de werknemer, betrekking hebbend op de voor de werknemer geldende pensioenregeling, daaronder begrepen de regeling inzake de vaststelling van de hoogte van de jaarlijkse premie, worden geregeld in de bepalingen van het pensioenreglement van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn, c.q. in een in het kader van dit pensioenfonds goedgekeurde regeling.

2. De werkgever verhaalt een deel van de aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn af te dragen premie op de werknemers door toepassing van een jaarlijks door partijen bij deze CAO vast te stellen berekeningsformule. Deze formule wordt zodanig vastgesteld, dat, gebaseerd op een jaarlijkse opgave van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn van de totale premielasten verbonden aan de deelnemers in het Pensioenfonds Zorg en Welzijn van de branche Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (…) 50% van deze aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn af te dragen premies op de werknemers wordt verhaald.’.

Eenzelfde bepaling heeft ook vanaf 1 maart 2012 deel uitgemaakt van de cao-VVT. Als verplicht bij het Pensioenfonds Zorg & Welzijn (hierna: PFZW) aangesloten zorginstelling in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000), heeft Cordaan [geïntimeerde] aangemeld als deelnemer in dat pensioenfonds. [geïntimeerde] heeft als werknemer van Cordaan bij PFZW pensioen opgebouwd.

2.4

In de loop van 2011 heeft Stadgenoot de overeenkomst van opdracht met Cordaan beëindigd. Stadgenoot heeft aansluitend, met ingang van 1 maart 2012, de tot dan toe door Cordaan in Wooncentrum [X] verleende diensten opgedragen aan SDS. In de tussen Stadgenoot en SDS op 27 februari 2012 gesloten overeenkomst heeft SDS, vertegenwoordigd door de heer [A] (hierna: [A] ), voorzitter van de Raad van Bestuur van SDS, zich jegens Stadgenoot verplicht om met ingang van 1 maart 2012 in Wooncentrum [X] onder meer de receptie- en alarmeringsdiensten te doen verrichten. In artikel 10 van deze overeenkomst is bepaald dat SDS de kosten die zijn verbonden aan het leveren van de bedongen diensten bij Stadgenoot in rekening brengt en dat Stadgenoot de daarop betrekking hebbende facturen van SDS aan haar zal voldoen.

2.5

Inmiddels was op 13 december 2011 Vlabio ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Deze stichting is blijkens de beschrijving van haar activiteiten in het handelsregister opgericht om daarin het (doen) verlenen en verzorgen van (service)werkzaamheden voor onder meer bewoners van het Wooncentrum [X] onder te brengen. Als bestuurders van Vlabio treden op [A] (voorzitter) en [B] (secretaris/penningmeester). Vlabio en SDS zijn gevestigd op hetzelfde adres.

2.6

In een bijeenkomst op 31 januari 2012 heeft Cordaan de betrokken werknemers, onder wie [geïntimeerde] , geïnformeerd over de overgang van de receptie- en alarmeringsdiensten in Wooncentrum [X] per 1 maart 2012. Bij brief van

16 februari 2012 heeft Cordaan aan onder anderen [geïntimeerde] het volgende bericht:

‘(…) Stadgenoot heeft eind vorig jaar besloten de dienstverlening met Cordaan op te zeggen en met een andere, goedkopere partij in zee te gaan, te weten: SDS, Stichting Dienstverlening Serviceflats. (…) Ook is duidelijk geworden dat op de overname van de receptie van [X] , door de Stichting Exploitatie Serviceflat [X] , de Wet Overname Ondernemingen van toepassing is. Dit houdt concreet in dat SDS ook het personeel van Cordaan moet overnemen. SDS heeft hiervoor de Stichting Exploitatie Serviceflat [X] opgericht. Uw arbeidscontract gaat per 1 maart 2012 van rechtswege over naar werkgever Stichting Exploitatie Serviceflat [X] . (…) Daarnaast kunt u in uw persoonlijke gesprek aangeven wat u met uw resterende verlofuren wilt. Deze kunnen uitbetaald of meegenomen worden naar SDS. (…) Voor de berekening van anciënniteit ten behoeve van eventuele nieuwe arbeidsvoorwaarden, die in de loop van uw dienstverband bij Stichting [X] in het leven worden geroepen, geldt de anciënniteit die u in dienst van Stichting [X] opbouwt. (…) Er moest eerst overeenstemming worden bereikt met SDS en Stadgenoot om vervolgens de Onderdelen Commissie (OC) om advies te vragen en de Raad van Bestuur een besluit te laten nemen. (…) Vanuit SDS zal er ook een locatiemanager aangesteld worden. (…) De reden dat Stadgenoot een goedkopere partij heeft gecontracteerd, is omdat zij te maken hebben met leegstand. (…) Door met SDS in zee te gaan, kunnen de servicekosten omlaag en op deze manier hopen zij de leegstand tegen te gaan. (…) Cordaan is, naast SDS, nog een jaar hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan voor de overgang naar SDS. U zult binnenkort ook een gesprek met SDS hebben om nader kennis te maken. (…) en wens ik u veel succes bij SDS.’

2.7

Ook in een nieuwsbrief van Stadgenoot van februari 2012 werd aangekondigd dat het receptiepersoneel per 1 maart 2012 zou overgaan naar SDS:
‘Tot nog toe waren de medewerkers van de receptie in dienst bij Cordaan, maar Stichting Dienstverlening Serviceflats (SDS) neemt dit contract per 1 maart 2012 over. Het huidige personeel van de receptie gaat mee naar SDS. (…)’.

2.8

Bij brief van 13 februari 2012 heeft mevrouw [C] , als receptiecoördinator voor Wooncentrum [X] in dienst van SDS, [geïntimeerde] namens Vlabio uitgenodigd voor een gesprek op 20 februari 2012. In die brief staat onder meer:
‘Stichting Exploitatie de “ [X] ” heeft uw dienstverband met Cordaan één op één overgenomen met uitzondering van het pensioenreglement en uw opgebouwde verlofdagen bij Cordaan.’

2.9

PFZW heeft [geïntimeerde] herhaaldelijk bericht dat hij sinds 1 maart 2012 niet langer deelnemer is in de pensioenregeling van dit pensioenfonds omdat Vlabio niet een verplicht bij dit pensioenfonds aangesloten instelling is en zij zich ook niet vrijwillig bij PFZW heeft aangesloten. [geïntimeerde] kon zijn deelneming in PFZW niet zelf vrijwillig voortzetten.

2.1

Vlabio heeft [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2012 een door [A] getekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden, waarin in artikel 7 is bepaald:
‘De werkgever zal zorgdragen voor een pensioen.’en waarvan artikel 11 luidt:
‘De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Verpleeg-, Verzorgingshuizen & Thuiszorg 2010-2012, zoals deze luidt of zak komen te luiden en de daarin vastgestelde arbeidsvoorwaarden, vormen met deze arbeidsovereenkomst een geheel.’

2.11

[geïntimeerde] en Vlabio hebben met elkaar gecorrespondeerd over de voorgestelde tekst van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld dat hij ingevolge artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW) er recht op heeft om als deelnemer te worden aangemeld bij PFZW, althans, dat voor hem een gelijkwaardige pensioenregeling dient te worden afgesloten. Toen Vlabio hem erop wees dat zij niet behoort tot de (zorg)instellingen die verplicht zijn aangesloten bij PFZW, heeft [geïntimeerde] haar geattendeerd op de mogelijkheid om zich vrijwillig bij dit pensioenfonds aan te sluiten. Eind oktober 2012 heeft PFZW Vlabio desgevraagd in de gelegenheid gesteld zich vrijwillig bij het pensioenfonds aan te sluiten, uit coulance met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2012. Vlabio heeft dat aanbod niet aanvaard. In de loop van 2014 heeft PFZW desgevraagd opnieuw aan Vlabio laten weten dat vrijwillige aansluiting kon plaatsvinden. Ook daarop is Vlabio niet ingegaan.

2.12

[geïntimeerde] heeft de door Vlabio aangeboden arbeidsovereenkomst niet ondertekend. [geïntimeerde] is op en na 1 maart 2012 tot 1 december 2018 zijn werkzaamheden als receptionist in Wooncentrum [X] blijven verrichten. Zijn loon, laatstelijk € 1.206,46 bruto per maand (exclusief toeslagen en vakantiebijslag), kreeg [geïntimeerde] vanaf 1 maart 2012 uitbetaald door Vlabio. Op het bruto loon is in de loop der jaren ‘premie PFZW’, ‘Premie Ouderdomspensioen Wn’ en ‘Premie Arbeidsongeschiktheidspensioen’ ingehouden.

2.13

In april 2016 heeft [geïntimeerde] aan PFZW verzocht om hem met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2012 als deelnemer in de pensioenregeling van het fonds te accepteren, indien de rechter SDS veroordeelt tot betaling van de benodigde inkoopsom aan PFZW. Bij brief van 20 juni 2016 heeft PFZW hierop afwijzend beslist. Bij uitspraak van 31 oktober 2016 heeft de Commissie van Beroep van PFZW het beroep van [geïntimeerde] tegen deze beslissing ongegrond verklaard en het besluit van PFWZ van 20 juni 2016 bevestigd.

2.14

Per ongedateerde brief is aan [geïntimeerde] namens de directie van SDS en MaBo B.V. bericht dat SDS en MaBo B.V. per 1 oktober 2017 zijn gefuseerd en verdergaan onder de naam MaBo B.V. In deze brief staat onder meer het volgende:
‘U bent nu werkzaam in een stichting die gelieerd is aan SDS. Per 1 oktober zal deze stichting gelieerd zijn aan MaBo B.V.’.

2.15

Sinds 1 december 2018 is [geïntimeerde] gepensioneerd.

3.Beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd, kort samengevat, dat Vlabio en SDS worden veroordeeld:

a. om zich aan te sluiten bij PFZW en [geïntimeerde] als deelnemer bij het PFZW aan te melden, op straffe van verbeurte van dwangsommen;

b. primair tot betaling van € 21.191,40 aan pensioenschade, met wettelijke rente, en subsidiair tot terugbetaling van op zijn loon ingehouden pensioenpremies, met wettelijke verhoging en rente;

c. tot betaling van € 318,82 bruto aan achterstallig loon en € 900,94 bruto aan achterstallige vakantiebijslag, met wettelijke verhoging en rente.

[geïntimeerde] heeft aan zijn (gewijzigde) vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW per 1 maart 2012 waarbij Cordaan de overdragende ondernemer is en Vlabio en SDS de verkrijgers zijn. Hierdoor zijn de rechten en verplichtingen die voor Cordaan uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortvloeiden, waaronder de pensioenovereenkomst, van rechtswege op SDS en Vlabio overgegaan. Daarnaast is tussen [geïntimeerde] en Vlabio per 1 maart 2012 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, waarop de cao-VVT, waaronder artikel 3.1.14 daarvan, van toepassing is verklaard. Ook op grond daarvan zijn SDS en Vlabio gehouden tot nakoming van de door Cordaan gedane pensioentoezegging en de verplichting tot betaling van loon over de BHV-dagen en vakantiebijslag over de onregelmatigheidstoeslag. SDS en Vlabio hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2

De kantonrechter heeft Vlabio op straffe van verbeurte van dwangsommen veroordeeld om zich alsnog bij PFZW aan te sluiten en PFZW te verzoeken om [geïntimeerde] als deelnemer in het pensioenfonds toe te laten, Vlabio veroordeeld tot betaling van achterstallig loon en vakantiebijslag, met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en Vlabio en SDS hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 21.191,40 aan geleden en nog te lijden pensioenschade, met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van Vlabio en SDS in de proceskosten.

De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het beroep van SDS op nietigheid van de dagvaarding wordt verworpen en dat SDS als verkrijger in de zin van artikel 7:662 e.v. BW wordt aangemerkt. Tot de daardoor op SDS van rechtswege overgegane verplichtingen van Cordaan behoren ook de verplichtingen die voor Cordaan voortvloeiden uit haar ingevolge de Wet Bpf 2000 verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van PFZW. Niet in geschil is dat zich geen van de in artikel 7:664 BW genoemde uitzonderingen voordoet. SDS heeft de van Cordaan overgenomen onderneming op haar beurt per 1 maart 2012 aan Vlabio overgedragen en tussen Vlabio en [geïntimeerde] is per die datum een (mondelinge) arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Zowel op SDS als op Vlabio rustte daarom de verplichting om het deelnemerschap van [geïntimeerde] in PFZW vanaf 1 maart 2012 ononderbroken en ongewijzigd voort te zetten. SDS is sinds de overgang van de onderneming naar Vlabio niet meer de werkgever van [geïntimeerde] maar is wel evenals Vlabio - mede gezien de nauwe, ook persoonlijke verwevenheid tussen beide stichtingen - gehouden tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden doordat Vlabio zich niet bij PFZW heeft aangesloten. Vlabio heeft ten slotte onvoldoende gemotiveerd weersproken dat zij betaling van de gevorderde bedragen aan loon en vakantiebijslag heeft nagelaten, aldus de kantonrechter. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Vlabio en SDS in het principale appel met zestien grieven op. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd.

Principaal appel

3.3

De grieven I en II hebben betrekking op de vaststelling van de feiten. Met die grieven is hierboven bij de vaststelling van de feiten reeds rekening gehouden. Grief III is gericht tegen de verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding. De grieven IV tot en met XIV richten zich tegen de beslissingen van de kantonrechter inzake de aanspraken van [geïntimeerde] op voortzetting van zijn pensioenvoorziening op en na 1 maart 2012 en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met grief XV wordt betoogd dat de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het toegewezen achterstallig loon en vakantiebijslag dienen te worden gematigd. Grief XVI ziet op de proceskostenveroordeling.

Ontvankelijkheid SDS in appel

3.4

[geïntimeerde] concludeert dat SDS in haar appel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat SDS per 1 oktober 2017 gefuseerd is met MaBo B.V. (hierna: MaBo) en gelet op dit feit niet meer de partij is die deze procedure kan voeren. Vlabio en SDS betwisten de gestelde fusie met MaBo en hebben aangevoerd dat SDS slechts haar portefeuille, waar ook ondersteunende werkzaamheden ten behoeve van Vlabio zoals het voeren van de personeels- en salarisadministratie deel van uitmaakten, bij notariële akte aan MaBo heeft overgedragen. Ter zitting in hoger beroep heeft [A] gesteld dat er geen sprake is van een juridische fusie tussen SDS en MaBo maar van een overdracht van activiteiten van SDS aan MaBo (een activa/passiva transactie). De brief die in r.o. 2.14 is vermeld, is onnauwkeurig geformuleerd en daarom kunnen daaraan geen consequenties worden verbonden, aldus Vlabio en SDS. Daarop heeft [geïntimeerde] gesteld dat MaBo sinds het bericht van SDS dat zij met SDS is gefuseerd, altijd dienovereenkomstig heeft gehandeld. Vanaf dat moment werd immers alleen nog uit naam van MaBo met [geïntimeerde] gecommuniceerd. [geïntimeerde] heeft er daarom op mogen vertrouwen dat door de fusie MaBo, al dan niet samen met SDS, zijn werkgever is en verantwoordelijk voor de rechten en plichten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, aldus [geïntimeerde] .

3.5

Het hof overweegt dat [geïntimeerde] zijn stelling dat sprake is geweest van een fusie tussen SDS en MaBo in het licht van het gemotiveerde verweer van SES [X] en SDS onvoldoende heeft onderbouwd. De eerder genoemde brief van SDS/MaBo is onvoldoende om een fusie in juridische zin als vaststaand aan te nemen. Van niet-ontvankelijkheid van SDS op die grond kan daarom geen sprake zijn. Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op de door SDS en/of MaBo bij hem opgewekte schijn dat MaBo per 1 oktober 2017 zijn werkgever is geworden, wat daarvan ook zij, kan dit evenmin leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van SDS in het door haar ingestelde hoger beroep.

Nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg

3.6

Vlabio en SDS stellen dat hun beroep op nietigheid van de dagvaarding ten onrechte is verworpen in het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft pas tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg de gronden voor zijn tegen SDS ingestelde eis uiteengezet, waardoor SDS onredelijk in haar procesbelangen is geschaad. Bovendien kan een gebrek in de dagvaarding dat ziet op schending van artikel 111 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) uitsluitend bij exploot worden hersteld en dat is niet gebeurd, aldus Vlabio en SDS.

3.7

Vlabio en SDS betogen terecht dat in de inleidende dagvaarding de gronden voor de tegen SDS ingestelde vordering ontbreken. Pas in de akte houdende wijziging eis, tevens houdende aanvullende producties en tijdens de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] zijn vordering tegen SDS gemotiveerd. Gelet op het feit dat SDS wel in het geding is verschenen, dient op de voet van het bepaalde in artikel 122 lid 1 Rv te worden beoordeeld of SDS door deze gang van zaken onredelijk in haar belangen is geschaad. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. SDS heeft niet concreet gemaakt dat zij door deze aanvankelijke omissie in enig belang is geschaad. Gelet op de overige inhoud van de dagvaarding moet het haar van meet af aan duidelijk zijn geweest waartegen zij zich had te verdedigen. SDS heeft bovendien gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid om op de nadien aangevoerde gronden voor de tegen haar ingestelde eis te reageren, zowel in haar akte houdende reactie op eiswijziging en aanvullende producties als tijdens de comparitie van partijen. Voor het bevelen van herstel bij exploot als bedoeld in artikel 122 lid 2 Rv waren onder deze omstandigheden geen gronden. Grief III faalt.

Overgang van onderneming

3.8

Tussen partijen is niet in geschil dat per 1 maart 2012 sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW voor wat betreft (onder meer) de receptie- en alarmeringsdienstenwerkzaamheden van Cordaan ten behoeve van Wooncentrum [X] . Partijen zijn het er daarmee over eens dat de genoemde receptie- en alarmeringsdiensten te gelden hebben als een zelfstandig bedrijfsonderdeel in de zin van genoemde artikelen. Beoordeeld dient te worden of Vlabio en / of SDS beschouwd dienen te worden als de verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW.

3.9

Vlabio en SDS stellen zich op het standpunt dat SDS niet de verkrijger is in de zin van dit artikel en dat de betreffende werkzaamheden, die Stadgenoot eerder had uitbesteed aan Cordaan, ten behoeve van Wooncentrum [X] zijn voortgezet door Vlabio. Dat Stadgenoot met SDS, en niet met Vlabio, een overeenkomst heeft gesloten, achten zij hierbij niet van belang. Slechts is van belang tussen welke ondernemingen de overgang feitelijk heeft plaatsgevonden. Tussen Cordaan en Vlabio heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden in het kader van contractuele betrekkingen, dat is voldoende. Voorts heeft Vlabio, anders dan SDS, per 1 maart 2012 daadwerkelijk de beschikking gekregen over de middelen die nodig zijn om de onderneming voort te zetten. Vlabio dient daarom als de verkrijger als bedoeld in artikel 7:663 BW te worden aangemerkt, aldus Vlabio en SDS.

3.1

Het staat tussen partijen vast dat SDS zich in de tussen Stadgenoot en SDS op

27 februari 2012 gesloten overeenkomst verplicht heeft om met ingang van 1 maart 2012 in Wooncentrum [X] de receptie- en alarmeringsdiensten te doen verrichten. SDS heeft zich niet op het standpunt gesteld aan die overeenkomst geen uitvoering te hebben gegeven. Vast staat ook dat de receptie- en alarmeringsdiensten in genoemd wooncentrum op en na 1 maart 2012 zijn voortgezet. SDS heeft geen tussen haar en Vlabio dan wel tussen Stadgenoot en Vlabio gesloten overeenkomst getoond, waarin de betreffende receptie- en alarmeringsdiensten direct – dat wil zeggen zonder dat zij eerst door Stadgenoot waren overgedragen aan SDS – van Stadgenoot dan wel Cordaan aan Vlabio zijn overgedragen. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat per 1 maart 2012 in ieder geval sprake was van een overgang van onderneming, houdende genoemde receptie- en alarmeringsdiensten in Wooncentrum [X] , naar SDS. Derhalve is SDS in de plaats getreden van Cordaan en heeft een overgang van onderneming als bedoeld in de artikel 7:662 e.v. BW plaatsgevonden. De conclusie is dan dat daardoor SDS verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW is geworden.

3.11

Het staat daarnaast tussen partijen vast dat al op 9 december 2011 Vlabio is opgericht, welke stichting blijkens de vermelding in het handelsregister als activiteiten heeft:
‘Het (doen) verlenen en verzorgen van (service)diensten aan de bewoners van het serviceflatgebouw “ [X] ” (…)’.Weliswaar hebben Vlabio en SDS betwist dat Vlabio op initiatief van SDS is opgericht om daarin de van Cordaan overgenomen werkzaamheden voor Wooncentrum [X] onder te brengen maar zij hebben niet duidelijk gemaakt hoe de toedracht van een en ander in hun visie dan wel is geweest. Feit is dat [A] destijds zowel bij Vlabio als bij SDS een bepalende rol had en dat beide stichtingen op hetzelfde adres gevestigd waren. Namens SDS is gesteld dat zij in opdracht van Vlabio de personeels- en salarisadministratie van het personeel heeft uitgevoerd tot het moment van de portefeuilleoverdracht aan MaBo. Ook volgens SDS zelf was Vlabio een aan haar gelieerde stichting, zoals blijkt uit haar in r.o. 2.14 vermelde brief over de samenwerking met MaBo. Bij pleidooi in hoger beroep ten slotte is namens Vlabio en SDS herhaaldelijk naar voren gebracht dat Vlabio beschouwd moet worden als een onderaannemer van SDS. Uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden leidt het hof af dat er, zoals ook de kantonrechter in r.o. 3.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen, sprake is van een nauwe, ook personele, verwevenheid tussen beide stichtingen, dat het van meet af aan de bedoeling van SDS is geweest dat Vlabio de werkzaamheden ten behoeve van Wooncentrum [X] feitelijk zou uitvoeren, behoudens - mogelijk - de personeels- en salarisadministratie van het personeel, en dat Vlabio met dat doel door althans met medeweten van SDS is opgericht.

3.12

Bij pleidooi is door [A] namens Vlabio en SDS desgevraagd bevestigd dat er een overeenkomst, althans correspondentie tussen beide stichtingen bestaat waarin een en ander is vastgelegd. Nu Vlabio en SDS hebben nagelaten om deze overeenkomst dan wel correspondentie in het geding te brengen, kan niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden vastgesteld welke afspraken Vlabio en SDS met elkaar hebben gemaakt en of (ook) tussen deze beide stichtingen, dan wel rechtstreeks tussen Cordaan en Vlabio een overgang van onderneming inzake de betreffende werkzaamheden voor Wooncentrum [X] heeft plaatsgevonden.

3.13

Vastgesteld kan worden dat vanaf 1 maart 2012 zowel Vlabio als SDS, en vanaf

1 oktober 2017 MaBo, zich tegenover [geïntimeerde] als werkgever hebben gedragen. In dat verband acht het hof de volgende feiten en omstandigheden in het bijzonder van belang. Het is Vlabio geweest die [geïntimeerde] in 2012 een schriftelijke arbeidsovereenkomst met haar heeft aangeboden. Bovendien heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat Vlabio feitelijk zijn salaris overmaakte en dat mevrouw [C] , die overigens in dienst was van SDS, e-mails aan de medewerkers stuurde uit naam van Vlabio. Daarnaast acht het hof niet zonder betekenis dat in informatie afkomstig van zowel Stadgenoot als Cordaan in 2012 werd bericht dat SDS het personeel overnam. SDS en - vanaf 1 oktober 2017 - MaBo gaven [geïntimeerde] instructies, namen beslissingen over zijn salaris en duidden zichzelf tegen het einde van de arbeidsovereenkomst in e-mails gericht aan [geïntimeerde] als zijn werkgever aan. Geconcludeerd kan worden dat de relatie tussen de beide potentiële verkrijgers en [geïntimeerde] minst genomen diffuus is geweest. De gevolgen van deze onduidelijkheid dienen voor rekening en risico van Vlabio en SDS te komen, nu zij deze onduidelijkheid door hun gedragingen hebben veroorzaakt en hebben nagelaten om hieromtrent helderheid te verschaffen.

3.14

Gezien het vorenstaande waren naar het oordeel van het hof vanaf 1 maart 2012 zowel Vlabio als SDS jegens [geïntimeerde] gehouden tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die heeft bestaan tussen [geïntimeerde] en Cordaan, SDS op grond van overgang van onderneming, en Vlabio op grond van haar eigen stelling dat zij werkgever van [geïntimeerde] is geworden alsook gelet op de hiervoor in r.o. 3.13 genoemde omstandigheden die daarop wijzen, terwijl niet is gebleken dat SDS door een overgang van onderneming van SDS naar Vlabio op enig moment bedoelde verplichtingen is verloren.

Pensioenovereenkomst

3.15

Dan is de vraag of Vlabio en SDS op grond daarvan ook gehouden waren tot nakoming van de verplichtingen die voor Cordaan voortvloeiden uit haar ingevolge de Wet Bpf 2000 verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van PFZW. Die vraag dient bevestigend te worden beantwoord op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW aangezien de uitzonderingen die genoemd worden in artikel 7:664 lid 1 onder a tot en met c BW niet aan de orde zijn. Het hof stelt daarbij nog vast dat SDS niet vóór 1 maart 2012 een zelfde aanbod heeft gedaan aan [geïntimeerde] tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als zij reeds vóór het tijdstip van overgang heeft gedaan aan haar werknemers. Omdat Vlabio vóór de door haar gestelde overgang geen werknemers in dienst had, kon Vlabio een dergelijk aanbod niet doen aan [geïntimeerde] . Daarmee staat vast dat Vlabio en SDS op grond van artikel 23 Pensioenwet (PW) uiterlijk op 1 maart 2012 verplicht waren om de uit de verplichtstelling van PFZW blijkende, dan wel de cao-VVT voortvloeiende pensioenovereenkomst, onder te brengen door onmiddellijk een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst te sluiten en in stand te houden bij een in artikel 23 PW genoemde pensioenuitvoerder. Vlabio en SDS hadden zich vrijwillig bij PFZW kunnen aansluiten en [geïntimeerde] als deelnemer in de pensioenregeling van PFZW kunnen aanmelden, waartoe hun door PFZW ook uitdrukkelijk en herhaaldelijk de gelegenheid is geboden. Dat, zoals Vlabio en SDS hebben aangevoerd, vrijwillige aansluiting bij PFZW voor alle werknemers van Vlabio en SDS zou hebben gegolden, staat daaraan niet in de weg, en evenmin dat vrijwillige aansluiting voor een periode van minimaal tien jaar zou hebben plaatsgevonden wat - uiteraard - financiële gevolgen zou hebben gehad voor Vlabio en SDS. Vlabio en SDS hadden ter uitvoering van de pensioenovereenkomst met [geïntimeerde] en zijn van Cordaan overgekomen collega’s ook elders een uitvoeringsovereenkomst kunnen sluiten die gelijkwaardig was aan de pensioenregeling die werd uitgevoerd door PFZW. Vast staat dat Vlabio en SDS hun pensioenverplichtingen jegens [geïntimeerde] en zijn van Cordaan overgekomen collega’s ondanks herhaalde verzoeken in het geheel niet zijn nagekomen en dat het treffen van een gelijkwaardige pensioenvoorziening voor [geïntimeerde] thans niet meer mogelijk is. Ook hebben Vlabio en SDS in strijd met artikel 11 lid 1 onder c Wet op de loonbelasting 1964 pensioenbijdragen ingehouden op het loon zonder afdracht aan een toegelaten pensioenuitvoerder. Vlabio en SDS zijn in dit opzicht toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen jegens [geïntimeerde] . Dit leidt ertoe dat Vlabio en SDS (hoofdelijk) gehouden zijn om de schade die [geïntimeerde] dientengevolge heeft geleden, te vergoeden. Het hof stelt vast dat Vlabio en SDS de bij memorie van grieven aangekondigde cijfermatige onderbouwing van hun betwisting van de hoogte van de door [geïntimeerde] geleden schade achterwege hebben gelaten.

3.16

Aangezien Vlabio niet heeft voldaan aan de veroordeling in het bestreden vonnis om zich alsnog bij PFZW aan te sluiten en PFZW te verzoeken om [geïntimeerde] toe te laten als deelnemer, heeft zij het maximum van de opgelegde dwangsommen ten bedrage van € 10.000,- verbeurd. De dwangsommen zijn terecht opgelegd door de kantonrechter teneinde druk uit te oefenen op Vlabio om de tegen haar uitgesproken veroordeling na te komen. De grieven IV tot en met XIV slagen evenmin.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

3.17

Vlabio en SDS hebben met grief XV betoogd dat matiging van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallig salaris en de achterstallige vakantiebijslag gerechtvaardigd is omdat de betreffende bedragen niet uit kwade wil maar uitsluitend als gevolg van een misverstand niet zijn betaald. Om die reden zou de wettelijke rente over de gevorderde bedragen evenmin toewijsbaar zijn.

3.18

Het hof ziet evenmin als de kantonrechter aanleiding tot matiging van de wettelijke verhoging. In eerste aanleg is namens Vlabio in dit verband aangevoerd dat zij de afgelopen jaren onvoldoende aandacht heeft besteed aan haar administratie en in een proces zit om dat te verbeteren. Het niet tijdig betalen van het salaris als gevolg van een misverstand dan wel door gebrek aan aandacht voor de administratie komt echter voor haar rekening en risico. Ook onder deze omstandigheden is de wettelijke rente in het geval van vertraging in de voldoening van achterstallig salaris c.a. verschuldigd. Grief XVI faalt derhalve.

3.19

Vlabio en SDS hebben geen belang bij behandeling van grief XVI, die naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft.

Incidenteel appel

3.2

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Tevens heeft hij tijdens pleidooi in hoger beroep bij akte zijn eis gewijzigd. De wijziging van eis ziet er op dat, waar aanvankelijk in het petitum in de memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel onder 7 tot en met 10 de veroordeling was gevorderd van: ‘SDS,
thansMaBo B.V.’, thans wordt gevorderd de veroordeling van: ‘SDS
en / ofMaBo B.V.’. Namens Vlabio en SDS is hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof zal de wijziging van eis wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing laten omdat MaBo geen partij is in de onderhavige procedure.

3.21

Met grief 1 betoogt [geïntimeerde] dat ook SDS / MaBo veroordeeld hadden moeten worden om hem aan te sluiten bij PFZW. Omdat aansluiting nu niet meer gerealiseerd kan worden, dienen zij om die reden veroordeeld te worden tot betaling van het bedrag aan door Vlabio verbeurde dwangsommen van € 10.000,- bij wijze van schadevergoeding, aldus [geïntimeerde] .

3.22

Zoals in r.o. 3.15 reeds is overwogen, is het treffen van een pensioenvoorziening voor [geïntimeerde] thans niet meer mogelijk en zijn Vlabio en SDS (hoofdelijk) gehouden om de schade die [geïntimeerde] wegens het niet treffen van een pensioenvoorziening stelt te hebben geleden, te vergoeden. Die schade heeft [geïntimeerde] berekend op een bedrag van € 21.191,40, welk bedrag in eerste aanleg reeds is toegewezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op grond waarvan SDS gehouden zou zijn tot vergoeding van € 10.000,- doordat door Vlabio na het bestreden vonnis dwangsommen zijn verbeurd. Het totaal van de verbeurde dwangsommen vormt immers geen schade van [geïntimeerde] die hij wegens het niet treffen van een pensioenvoorziening heeft geleden. MaBo ten slotte is, zoals in r.o. 3.20 reeds is overwogen, geen partij in de onderhavige procedure. Grief 1 slaagt niet.

3.23

Met grief 2 betoogt [geïntimeerde] dat ook SDS / MaBo veroordeeld hadden moeten worden tot betaling van de gevorderde bedragen aan achterstallig loon en vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.

3.24

Zoals in r.o. 3.14 reeds is overwogen, waren zowel SDS als Vlabio vanaf 1 maart 2012 op grond van overgang van onderneming respectievelijk als werkgever jegens [geïntimeerde] gehouden tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die heeft bestaan tussen [geïntimeerde] en Cordaan, waaronder de betalingsverplichting met betrekking tot loon en vakantiebijslag. Zoals in r.o. 3.20 en 3.22 reeds is overwogen, is MaBo geen partij in de onderhavige procedure. Grief 2 slaagt daarom in zoverre dat de betreffende vorderingen alsnog ook tegen SDS zullen worden toegewezen.

Slotsom

3.25

Alle grieven in het principaal appel falen. In het incidenteel appel faalt grief 1 en slaagt grief 2 gedeeltelijk. SDS zal alsnog worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen aan achterstallig salaris en achterstallige vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Het vonnis waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd. Vlabio en SDS hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden dan hierboven gegeven. Vlabio en SDS zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel. Nu in het incidenteel appel partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten aldus worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van achterstallig loon c.a. tegen SDS is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt SDS aan [geïntimeerde] te voldoen € 318,82 bruto aan achterstallig loon,

€ 900,94 bruto aan achterstallige vakantiebijslag en € 609,88 bruto aan wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de opeisbaarheid van de onderscheiden termijnen, en wat de wettelijke verhoging betreft vanaf de verschuldigdheid overeenkomstig artikel 7:625 BW tot de voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Vlabio en SDS in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;

compenseert de kosten van het incidentele hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Boot, F.J. Verbeek en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.