Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.249.896/01 :
zaaknummer/rolnummer rechtbank: C/13/639090 / HA ZA 17-1214
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2020
inzake
1.ARCH+O ONTWIKELING VAN BOUWPROJECTEN B.V.,
2.
HM ARCHITECTEN B.V.,
HM ARCHITECTEN B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
BREEVAST INVEST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
Appellanten worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als Arch en HM en gezamenlijk als Arch c.s. Geïntimeerde wordt aangeduid als Breevast.
1.Het geding in hoger beroep
Arch c.s. zijn bij dagvaarding van 30 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Arch c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en Breevast als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 november 2019 doen bepleiten, Arch c.s. door mr. T.D. de Groot, advocaat te Amsterdam, en Breevast door mr. Schram, voornoemd, wat mr. De Goot betreft aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Arch c.s. heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Arch c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad haar vorderingen (alsnog) toewijst, met veroordeling van Breevast in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. In hoger beroep luiden die vorderingen, samengevat, aldus dat dat het hof
- Breevast veroordeelt, om aan Arch een schadevergoeding te betalen ten bedrage van € 2.362,801, dan wel van € 201.446, dan wel van € 27.276,91, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;
- de samenwerkingsovereenkomst tussen Arch en Breevast ontbindt wegens toerekenbare tekortkoming van Breevast in de nakoming daarvan;
- Breevast veroordeelt om aan HM een schadevergoeding te betalen van € 847.760, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;
- Breevast veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het vonnis door Arch c.s. aan Breevast is voldaan, te vermeerderen met rente.
Breevast heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Arch c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[X] (hierna: [X] ) is bestuurder van zowel Arch als HM.
2.2
Op 31 oktober 2006 hebben Arch en Breevast (tot 2008 ZBG Invest B.V. geheten, hierna: ZGB) een samenwerkingsovereenkomst gesloten met het oog op de (her)ontwikkeling van de locatie [perceel] (hierna ook: het perceel). Voor zover van belang is in die overeenkomst het volgende bepaald:
“SAMENWERKINGSOVEREREENKOMST
Partijen (…)
IN AANMERKING NEMEND
dat partijen zich hebben verstaan omtrent de wenselijkheid en mogelijkheden om te komen tot samenwerking ten aanzien van de (her)ontwikkeling van de locatie [perceel] (nader te noemen: de locatie);
dat deze herontwikkeling een aantal aspecten kent, die thans deels tussen partijen kunnen worden vastgelegd en die thans deels nog nadere uitwerking behoeven;
dat partijen de mate waarin zij (deels op hoofdlijnen) overeenstemming kennen ten aanzien van voormelde herontwikkeling wensen neer te leggen in de onderhavige samenwerkingsovereenkomst;
dat deze samenwerkingsovereenkomst het kader vormt waarbinnen partijen de uitwerking van hun rechtsverhouding middels nadere overeenkomsten tot stand willen brengen;dat partijen derhalve thans overeen wensen te komen als in deze overeenkomst beschreven:
STELLEN VAST EN KOMEN OVEREEN
Artikel 1: het kader voor nadere overeenkomsten
1.1.
Partijen zullen binnen de kaders van deze samenwerkingsovereenkomst komen tot een aantal overeenkomsten, te weten:- het aangaan van een samenwerking(svorm),- een koopovereenkomst voor de locatie,- een huurovereenkomst voor de huidige op de locatie aanwezige gebouwen,- een huurovereenkomst voor een op de locatie te ontwikkelen gebouw,- een architectenovereenkomst voor de te ontwikkelen gebouw(en).
Artikel 2 : samenwerking(svorm)
2.1.
Partijen ZBG en A+O zullen in gezamenlijkheid zoeken naar een samenwerkingsvorm waarmee zij voor respectievelijk 75% en 25% zeggenschap en eigendom verwerven van de locatie c.q. de hierop tot stand te brengen herontwikkeling.
(…).
Artikel 3 De aankoop van de locatie
3.1.
Partijen verwerven gezamenlijk met inachtneming van het in artikel 2 bepaalde grond en opstallen van de locatie.
3.2.
ZBG zal de koopsom en kosten koper van deze locatie voldoen en 75% van de eigendom van de locatie verwerven.
3.3.
A+O zal aan ZBG voldoen een bedrag groot € 850.000,- minus 25% van de door ZBG maximaal aan te trekken financiering, en daarmee 25% van de eigendom van de locatie verwerven.3.4. ZBG garandeert een schone grond verklaring welke geschikt is voor het huidig gebruik en bestemming.
Artikel 4
de ontwikkelingsmogelijkheden, - kosten en - opbrengsten van de locatie
4.1.
Voor de locatie is sprake van een bestemming “FSI=1 bedrijvenbestemming”.
42. Uit partijen bekende e-mails van de deelgemeente Amsterdam Noord blijkt dat kantoorachtige ruimten, zoals architectenbureaus en soortgelijke bedrijven hier (kunnen) worden toegestaan (bijlage 1).
4.3.
Partijen zijn voornemens op zo kort mogelijke termijn de maximale door de overheid toegestane hoeveelheid “kantoorachtige” ruimten te realiseren op de locatie (FSI=1) in de vorm van een enkel gebouw gelegen aan het Y (water).
De start van de in dit artikel bedoelde bouwwerkzaamheden zal niet eerder plaatsvinden dan dat sprake kan zijn van een objectief aanvaardbare exploitatie c.q. positieve cash-flow voor het op te richten gebouw. Danwel eerder als partijen e met elkaar overeenkomen.
4.4.
Partijen zullen zich inspannen om gelijktijdig of later dan de in artikel 4.3.
genoemde ontwikkeling een groter bouwvolume (dan op basis van FSI=1) op de locatie te kunnen realiseren. Deze inspanning zal eindigen 15 jaar na heden dan wel zoveel eerder als voormeld bouwvolume feitelijk is gerealiseerd.
4.5.
De kosten van (her)ontwikkeling en realisatie van het / de gebouw(en) zullen worden voldaan middels een projectfinanciering en (materieel) worden gedragen voor 75% door ZBG en voor 25% door A+O.
4.6.
De opbrengsten van (her)ontwikkeling en realisatie van het / de gebouw(en) zullen worden genoten middels een projectfinanciering en (materieel) worden gedragen voor 75% door ZBG en voor 25% door A+O.
Artikel 5: de architectenovereenkomst
5.1.
HM zal door partijen worden aangesteld als architect voor het / de te ontwikkelen gebouw(en).
5.2.
De rechtsverhouding tussen partijen en HM zal qua inhoud marktconform zijn, uitgaande van de toepasselijkheid van SR.
5.3.
Het honorarium van HM wordt gerelateerd aan de bouwkosten (cfr berekeningsmethodiek in de SR, klasse 4), waarbij op dit honorarium een korting zal worden verleend van 15%.
Artikel 6: huurovereenkomst bestaande gebouwen
6.1.
Partijen zullen aan HM verhuren de grond en alle thans op de locatie aanwezige gebouwen voor een brutohuur van 187.500,= euro per jaar.
6.2.
Deze huur wordt in neerwaartse richting aangepast zodra delen van het gehuurde niet meer bruikbaar zijn i.v.m. de ontwikkeling van de locatie.
6.3.
Ingangsdatum van de huur is 1 maart 2007. Huurtermijn is vijf jaar te verlengen met vijf jaar. (…)
Artikel 7: huurovereenkomst nieuwe gebouwen
7.1.
HM zal in het te realiseren nieuwe gebouw als genoemd in artikel 4.3. naar keuze van HM minimaal 1.200 m2 aansluitende kantoorruimte huren van partijen.”
2.3.
Op 2 april 2007 heeft Breevast (ZGB) het perceel in eigendom verkregen door inschrijving van de akte van verkoop en levering van 30 maart 2007.
2.4
In de periode 1 juni 2007 tot 1 juni 2012 heeft een samenwerkingsverband waarin HM deelnam, ruimte gehuurd in de op het perceel aanwezige gebouwen. In de overeenkomst staat opgenomen dat de huurder (onder wie HM) zal worden aangesteld als architect voor een te ontwikkelen gebouw aan het IJ en dat huurder in het te realiseren nieuwe gebouw kantoorruimte zal huren. In de architectenovereenkomst wordt niet verwezen naar de samenwerkingsovereenkomst en er wordt geen melding gemaakt van een korting van 15%.
2.5
Bij brief van 7 november 2007 heeft Breevast (ZGB) aan [X] het volgende geschreven: “
Zoals we in het najaar van 2006 bespraken ga jij zelf (in plaats van Arch+O) de 25% eigendom overnemen in ons gezamenlijk project aan de [perceel] , zoals vastgelegd in de overeenkomst van 31 oktober 2006. Ik begrijp dat je fiscalist het nog aan het uitwerken is en daarvoor in gesprek is met de fiscus. Ik wil graag, mede met het oog op de financiering, de overeenkomsten definitief maken. Wanneer hoor ik van je?”
Zoals we in het najaar van 2006 bespraken ga jij zelf (in plaats van Arch+O) de 25% eigendom overnemen in ons gezamenlijk project aan de [perceel] , zoals vastgelegd in de overeenkomst van 31 oktober 2006. Ik begrijp dat je fiscalist het nog aan het uitwerken is en daarvoor in gesprek is met de fiscus. Ik wil graag, mede met het oog op de financiering, de overeenkomsten definitief maken. Wanneer hoor ik van je?”
2.6
Bij brief van 1 april 2008 heeft Breevast in verband met te verstrekken informatie over een financieringsaanvraag aan SNS Property Finance geschreven dat in het kader van de ontwikkeling van het project een nieuwe entiteit zal worden opgericht, waarin Arch voor 25% en (een deelneming van) Breevast voor 75% zal deelnemen. Deze entiteit zal de grond van ZGB overnemen en het project verder ontwikkelen. Hiervoor zal deze entiteit een financieringsbehoefte hebben van ongeveer € 25 miljoen.
2.7
In februari 2009 hebben Breevast en HM een overeenkomst gesloten (hierna ook: de architectenovereenkomst) waarin (in de considerans) onder meer staat opgenomen dat de opdrachtgever (Breevast) het perceel in eigendom heeft en voornemens is om op dit perceel “
kantoor(-achtige)” gebouwen te realiseren met de benodigde parkeergelegenheid (aangeduid met “
het Project”) en dat de opdrachtgever in de overeenkomst nader beschreven werkzaamheden (waaronder een voorlopig en een definitief ontwerp, het indienen van een bouwaanvraag bij de gemeente Amsterdam, bouw voorbereidings- en uitvoeringstekeningen, uitvoeringswerkzaamheden, het houden van het dagelijks technisch toezicht op de bouw en overige werkzaamheden, niet zijnde de directievoering tijdens de uitvoering, een en ander in overleg met de opdrachtgever) aan de Architect wenst op te dragen. Breevast zal, zo staat in de overeenkomst, HM voor de werkzaamheden een bedrag betalen van € 945.000, ex BTW. De datum van het begin van de opdracht is in de overeenkomst vastgesteld op 1 januari 2007.
kantoor(-achtige)” gebouwen te realiseren met de benodigde parkeergelegenheid (aangeduid met “
het Project”) en dat de opdrachtgever in de overeenkomst nader beschreven werkzaamheden (waaronder een voorlopig en een definitief ontwerp, het indienen van een bouwaanvraag bij de gemeente Amsterdam, bouw voorbereidings- en uitvoeringstekeningen, uitvoeringswerkzaamheden, het houden van het dagelijks technisch toezicht op de bouw en overige werkzaamheden, niet zijnde de directievoering tijdens de uitvoering, een en ander in overleg met de opdrachtgever) aan de Architect wenst op te dragen. Breevast zal, zo staat in de overeenkomst, HM voor de werkzaamheden een bedrag betalen van € 945.000, ex BTW. De datum van het begin van de opdracht is in de overeenkomst vastgesteld op 1 januari 2007.
2.8
Bij brief van 5 april 2011 heeft HM aan Breevast een overzicht gestuurd van het nog te declareren honorarium uit de architectenovereenkomst. Op het overzicht staat dat HM op het totaal verschuldigde honorarium een korting is gegeven van 15%.
2.9
Op 4 mei 2016 is het perceel door Breevast verkocht en geleverd aan Wijnen Bouw West B.V. (hierna: Wijnen) voor een koopprijs van € 5 miljoen.
2.1
Bij e-mail van 29 juni 2016 heeft Breevast [X] geïnformeerd over bovenstaande overdracht aan Wijnen.
2.10.
Arch heeft geen deel van de eigendom van het perceel verkregen, zij heeft nooit een bedrag van € 850.000 betaald aan Breevast en zij heeft evenmin gedeeld in de projectontwikkelingskosten die Breevast heeft gemaakt voor een bedrag van
€ 6.974.059.
2.11
In een concept beëindigingsovereenkomst staat dat Wijnen de samenwerkingsovereenkomst, die Breevast (ZGB) destijds met Arch heeft gesloten, formeel wenst te beëindigen en dat Wijnen hierover met Arch overeenstemming heeft bereikt. Geen der in het concept genoemde partijen (Wijnen en Arch) heeft dit concept ondertekend.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg hebben Arch c.s. in conventie gevorderd dat Breevast wordt veroordeeld tot betaling aan Arch van € 2.362.801 en € 27.276, 91 en tot betaling aan HM van € 847.760, dit alles te vermeerderen met rente en kosten. In voorwaardelijke reconventie heeft Breevast gevorderd, dat voor zover geoordeeld zou worden dat, kort gezegd, aan de samenwerkingsovereenkomst rechten kunnen worden ontleend, Arch c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 1.743.514,75, te vermeerderen met kosten. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering in conventie afgewezen en daartoe in de kern overwogen dat uit de samenwerkingsovereenkomst voor Arch c.s. geen rechten zijn ontstaan met betrekking tot de ontwikkeling van het perceel [perceel] en dat het Breevast vrij stond om dit perceel over te dragen aan Wijnen. De voorwaardelijke vordering in reconventie heeft de rechtbank vervolgens onbesproken gelaten.
3.2
Tegen de in conventie gegeven beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Arch c.s. met acht grieven op. Zij hebben tevens hun eis, zoals blijkt uit hetgeen is weergegeven onder 1 en onder 3.1, gewijzigd.
3.3
In de kern komen de grieven, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen, op het volgende neer. Volgens Arch c.s. is met de samenwerkingsovereenkomst de gezamenlijke ontwikkeling en realisering van het bouwproject (onder 2.7 aangeduid met “
het Project”) beoogd. Partijen hebben aan deze duurovereenkomst, die voorzag in een inspanningsverplichting van 15 jaar, gedurende ongeveer tien jaar uitvoering gegeven. De samenwerkingsovereenkomst heeft geleid tot afdwingbare verplichtingen en bevat een verbod tot eenzijdige vervreemding door Breevast aan Wijnen op 4 mei 2016, waarover Arch c.s. als voldongen feit op 29 juni 2016 werden geïnformeerd. Door dit verbod te negeren zijn de toekomstverwachtingen van Arch c.s. te niet gedaan, is Breevast te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst en heeft zij een onrechtmatige daad gepleegd jegens HM. De samenwerkingsovereenkomst is niet komen te vervallen of verlopen, maar heeft voortgeduurd tot 4 mei 2016. De overeenkomst voorziet in een ontwikkelingsrol voor Arch tegen 25% van het te genereren resultaat waartegenover een inleg staat voor Arch van € 850.000, minus 25% van de financiering, conform artikel 3.3. van de overeenkomst. Dat het perceel niet gezamenlijk is verworven in 2007, zoals in de samenwerkingsovereenkomst staat, betekent niet dat aan die overeenkomst geen uitvoering is gegeven. Evenmin kan uit het enkele feit dat Arch niet rechtstreeks heeft geïnvesteerd in de ontwikkeling van het perceel, niet worden afgeleid dat de samenwerking niet van de grond is gekomen. Arch is nooit gesommeerd om een bedrag van € 850.000 te betalen, waardoor zij nooit in verzuim is komen te verkeren, terwijl zij op eerste afroep aan deze verplichting had kunnen voldoen. Daarnaast heeft zij als projectontwikkelaar zoveel onbetaalde arbeid verricht dat dat in verhouding staat tot het genoemde bedrag van € 850.000. Daarbij komt dat geen der partijen in de periode 2006 – 2008 haast had om de samenwerking op te tuigen, zoals ook blijkt uit de brief van Breevast aan SNS Property Finance van 1 april 2008. Uit een concept plan van aanpak van 6 september 2010 van Breevast blijkt bovendien dat Arch en HM nog steeds betrokken waren bij het project toen naar aanleiding van onder meer veranderde marktomstandigheden het ontwerp van het gebouw moest worden aangepast. Dat de huurovereenkomst - anders dan in de samenwerkingsovereenkomst staat - alleen door Breevast als verhuurder is aangegaan, staat aan de vorderingen van Arch c.s. niet in de weg. Voorts is het weliswaar juist dat - anders dan in de samenwerkingsovereenkomst staat- alleen Breevast als opdrachtgever van HM optrad, maar de 15% korting ten bedrage van € 117.498, die HM heeft gegeven in het kader van de architectenovereenkomst op het verschuldigde honorarium, past in artikel 5.3 van de samenwerkingsovereenkomst. Uit die korting kan bovendien een bijdrage worden afgeleid voor de projectfinanciering. Tot slot menen Arch c.s. dat de concept beëindigingsovereenkomst er op wijst dat Breevast er ook van uitging dat de samenwerkingsovereenkomst voortduurde en dat zij daaraan gebonden was. Een en ander leidt er toe dat Breevast gehouden is aan Arch c.s. schadevergoeding te betalen voor de schade die zij hebben geleden ten gevolge van de overdracht door Breevast aan Wijnen op 4 mei 2016. Subsidiair menen zij recht te hebben op een passende schadevergoeding, aan Arch c.s. op grond van de door Arch c.s. aan het project bestede tijd, en aan HM voor de toegepaste honorariumkorting van 15%.
het Project”) beoogd. Partijen hebben aan deze duurovereenkomst, die voorzag in een inspanningsverplichting van 15 jaar, gedurende ongeveer tien jaar uitvoering gegeven. De samenwerkingsovereenkomst heeft geleid tot afdwingbare verplichtingen en bevat een verbod tot eenzijdige vervreemding door Breevast aan Wijnen op 4 mei 2016, waarover Arch c.s. als voldongen feit op 29 juni 2016 werden geïnformeerd. Door dit verbod te negeren zijn de toekomstverwachtingen van Arch c.s. te niet gedaan, is Breevast te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst en heeft zij een onrechtmatige daad gepleegd jegens HM. De samenwerkingsovereenkomst is niet komen te vervallen of verlopen, maar heeft voortgeduurd tot 4 mei 2016. De overeenkomst voorziet in een ontwikkelingsrol voor Arch tegen 25% van het te genereren resultaat waartegenover een inleg staat voor Arch van € 850.000, minus 25% van de financiering, conform artikel 3.3. van de overeenkomst. Dat het perceel niet gezamenlijk is verworven in 2007, zoals in de samenwerkingsovereenkomst staat, betekent niet dat aan die overeenkomst geen uitvoering is gegeven. Evenmin kan uit het enkele feit dat Arch niet rechtstreeks heeft geïnvesteerd in de ontwikkeling van het perceel, niet worden afgeleid dat de samenwerking niet van de grond is gekomen. Arch is nooit gesommeerd om een bedrag van € 850.000 te betalen, waardoor zij nooit in verzuim is komen te verkeren, terwijl zij op eerste afroep aan deze verplichting had kunnen voldoen. Daarnaast heeft zij als projectontwikkelaar zoveel onbetaalde arbeid verricht dat dat in verhouding staat tot het genoemde bedrag van € 850.000. Daarbij komt dat geen der partijen in de periode 2006 – 2008 haast had om de samenwerking op te tuigen, zoals ook blijkt uit de brief van Breevast aan SNS Property Finance van 1 april 2008. Uit een concept plan van aanpak van 6 september 2010 van Breevast blijkt bovendien dat Arch en HM nog steeds betrokken waren bij het project toen naar aanleiding van onder meer veranderde marktomstandigheden het ontwerp van het gebouw moest worden aangepast. Dat de huurovereenkomst - anders dan in de samenwerkingsovereenkomst staat - alleen door Breevast als verhuurder is aangegaan, staat aan de vorderingen van Arch c.s. niet in de weg. Voorts is het weliswaar juist dat - anders dan in de samenwerkingsovereenkomst staat- alleen Breevast als opdrachtgever van HM optrad, maar de 15% korting ten bedrage van € 117.498, die HM heeft gegeven in het kader van de architectenovereenkomst op het verschuldigde honorarium, past in artikel 5.3 van de samenwerkingsovereenkomst. Uit die korting kan bovendien een bijdrage worden afgeleid voor de projectfinanciering. Tot slot menen Arch c.s. dat de concept beëindigingsovereenkomst er op wijst dat Breevast er ook van uitging dat de samenwerkingsovereenkomst voortduurde en dat zij daaraan gebonden was. Een en ander leidt er toe dat Breevast gehouden is aan Arch c.s. schadevergoeding te betalen voor de schade die zij hebben geleden ten gevolge van de overdracht door Breevast aan Wijnen op 4 mei 2016. Subsidiair menen zij recht te hebben op een passende schadevergoeding, aan Arch c.s. op grond van de door Arch c.s. aan het project bestede tijd, en aan HM voor de toegepaste honorariumkorting van 15%.
3.4
Breevast heeft verweer gevoerd. Het hof zal dit verweer bij de beoordeling betrekken.
3.5
Het hof overweegt als volgt. Weliswaar hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten met de bedoeling om gezamenlijk te komen tot de ontwikkeling en de realisering van een bouwproject met betrekking tot het perceel aan de [perceel] (
het Project), maar niet gezegd kan worden dat aan die overeenkomst uitvoering is gegeven conform de in die overeenkomst opgenomen intenties en bepalingen. De in de samenwerkingsovereenkomst genoemde rechtspersoon is niet door partijen opgericht. Breevast heeft zelfstandig, zonder betrokkenheid van Arch het perceel op 2 april 2007 verworven, Breevast heeft als enige de kosten gedragen van voorbereiding en ontwikkeling van het project en Breevast is volledig voor haar rekening en risico de hierboven onder 2.4 genoemde huurovereenkomst en de onder 2.7 genoemde architectenovereenkomst aangegaan. Tegen deze gang van zaken hebben Arch c.s. nooit bezwaren geuit. Het tegendeel is eerder het geval: [X] is als bestuurder van zowel Arch als van HM steeds betrokken geweest bij het sluiten en uitvoeren van deze overeenkomsten, waarin met geen woord wordt gerept over het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst. Daar komt nog bij dat [X] blijkens de onder 2.5 aangehaalde brief van 7 november 2007 heeft overwogen om - ingegeven door fiscale motieven - in plaats van Arch in privé 25% over te nemen van de eigendom van het perceel. Daar is geen vervolg aan gegeven en ook overigens is het na november 2007 tussen partijen onderling stil gebleven over een mogelijke uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst. Ter terechtzitting is dit laatste door [X] bevestigd: partijen zijn er niet op teruggekomen en er heeft geen overleg meer plaats gevonden over de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst. De brief van Breevast aan SNS Properties van 1 april 2008 (zie hierboven onder 2.6) met betrekking tot het geven van informatie over een mogelijke financiering van het project noemt nog wel de samenwerkings -overeenkomst, maar vast staat dat de financiering niet van de grond is gekomen en dat partijen ook dit punt in hun onderlinge verhouding onbesproken hebben gelaten. Daarbij komt dat HM slechts op geheel andere wijze betrokken werd bij het project, namelijk als architect van het beoogde gebouw aan het IJ en – mede in verband daarmee – als huurder van gebouwen op het perceel. De huurovereenkomst en de architecten overeenkomst werden als zelfstandige, los van de samenwerkingsovereenkomst staande overeenkomsten uitgevoerd (zie daarover hieronder onder 3.7) en alleen in die zin was en bleef HM bij het project betrokken. Arch c.s. hebben zich nog beroepen op een concept plan van aanpak waarin de samenwerking met Arch wordt genoemd en waaruit moet blijken dat “
het Project” in 2010 nog steeds actueel was. Breevast heeft gemotiveerd haar betrokkenheid bij het opstellen van dit concept betwist. Arch c.s. hebben de stelling over de betrokkenheid van Breevast bij het concept verder niet toegelicht. Geen der partijen bij de samenwerkingsovereenkomst heeft zich (in ieder geval tot 7 november 2007 dan wel 1 april 2008) met de rechten en verplichtingen uit die overeenkomst en met de uitvoering daarvan bezig gehouden en de samenwerkingsovereenkomst is op geen enkel onderdeel daadwerkelijk tot uitvoering gebracht. Dit alles - in samenhang bezien met hetgeen hierna zal worden overwogen onder 3.6 tot en met 3.8 - leidt tot de conclusie dat de samenwerkings-overeenkomst uiteindelijk met stilzwijgende instemming van beide partijen is beëindigd in de periode na 7 november 2007 en in ieder geval na 1 april 2008. Nadien hebben partijen aan die overeenkomst hoe dan ook geen rechten meer kunnen ontlenen.
het Project), maar niet gezegd kan worden dat aan die overeenkomst uitvoering is gegeven conform de in die overeenkomst opgenomen intenties en bepalingen. De in de samenwerkingsovereenkomst genoemde rechtspersoon is niet door partijen opgericht. Breevast heeft zelfstandig, zonder betrokkenheid van Arch het perceel op 2 april 2007 verworven, Breevast heeft als enige de kosten gedragen van voorbereiding en ontwikkeling van het project en Breevast is volledig voor haar rekening en risico de hierboven onder 2.4 genoemde huurovereenkomst en de onder 2.7 genoemde architectenovereenkomst aangegaan. Tegen deze gang van zaken hebben Arch c.s. nooit bezwaren geuit. Het tegendeel is eerder het geval: [X] is als bestuurder van zowel Arch als van HM steeds betrokken geweest bij het sluiten en uitvoeren van deze overeenkomsten, waarin met geen woord wordt gerept over het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst. Daar komt nog bij dat [X] blijkens de onder 2.5 aangehaalde brief van 7 november 2007 heeft overwogen om - ingegeven door fiscale motieven - in plaats van Arch in privé 25% over te nemen van de eigendom van het perceel. Daar is geen vervolg aan gegeven en ook overigens is het na november 2007 tussen partijen onderling stil gebleven over een mogelijke uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst. Ter terechtzitting is dit laatste door [X] bevestigd: partijen zijn er niet op teruggekomen en er heeft geen overleg meer plaats gevonden over de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst. De brief van Breevast aan SNS Properties van 1 april 2008 (zie hierboven onder 2.6) met betrekking tot het geven van informatie over een mogelijke financiering van het project noemt nog wel de samenwerkings -overeenkomst, maar vast staat dat de financiering niet van de grond is gekomen en dat partijen ook dit punt in hun onderlinge verhouding onbesproken hebben gelaten. Daarbij komt dat HM slechts op geheel andere wijze betrokken werd bij het project, namelijk als architect van het beoogde gebouw aan het IJ en – mede in verband daarmee – als huurder van gebouwen op het perceel. De huurovereenkomst en de architecten overeenkomst werden als zelfstandige, los van de samenwerkingsovereenkomst staande overeenkomsten uitgevoerd (zie daarover hieronder onder 3.7) en alleen in die zin was en bleef HM bij het project betrokken. Arch c.s. hebben zich nog beroepen op een concept plan van aanpak waarin de samenwerking met Arch wordt genoemd en waaruit moet blijken dat “
het Project” in 2010 nog steeds actueel was. Breevast heeft gemotiveerd haar betrokkenheid bij het opstellen van dit concept betwist. Arch c.s. hebben de stelling over de betrokkenheid van Breevast bij het concept verder niet toegelicht. Geen der partijen bij de samenwerkingsovereenkomst heeft zich (in ieder geval tot 7 november 2007 dan wel 1 april 2008) met de rechten en verplichtingen uit die overeenkomst en met de uitvoering daarvan bezig gehouden en de samenwerkingsovereenkomst is op geen enkel onderdeel daadwerkelijk tot uitvoering gebracht. Dit alles - in samenhang bezien met hetgeen hierna zal worden overwogen onder 3.6 tot en met 3.8 - leidt tot de conclusie dat de samenwerkings-overeenkomst uiteindelijk met stilzwijgende instemming van beide partijen is beëindigd in de periode na 7 november 2007 en in ieder geval na 1 april 2008. Nadien hebben partijen aan die overeenkomst hoe dan ook geen rechten meer kunnen ontlenen.
3.6
Dat Arch niet zou zijn aangemaand om te participeren in het project zoals neergelegd in de samenwerkingsovereenkomst, acht het hof van onvoldoende betekenis. Het uitgangspunt van de samenwerkingsovereenkomst was er nu juist in gelegen dat partijen zouden samenwerken en daarmee strookt niet dat Arch als partij bij de samenwerkingsovereenkomst zelf niets heeft ondernomen – ook niet in het kader van een nadere bespreking - om die samenwerking gestalte te geven. Zij heeft op geen enkel moment ter zake van de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst de aandacht van Breevast gevraagd en zij heeft met name niet aangedrongen op participatie in de eigendom van het perceel met 25%. Zij heeft niet uit zichzelf een bedrag van € 850.000 ter beschikking gesteld, hoewel zij dit bedrag volgens haar eigen stellingen gereed had liggen. Evenmin heeft zij een ander bedrag ter beschikking gesteld of na de brief van 7 november 2007 overleg daarover gevoerd met Breevast. Het hof verwerpt de stelling van Arch c.s. dat de vereiste inbreng van € 850.000 van Arch is gerealiseerd doordat Arch als projectontwikkelaar van het project onbetaalde werkzaamheden heeft verricht: die (door Breevast betwiste) stelling is onvoldoende toegelicht.
3.7
De door HM ingenomen stelling dat de verleende korting op het honorarium van 15% als onderdeel moet worden gezien van de afspraken in de samenwerkingsovereenkomst en dat daaruit blijkt dat de samenwerkingsovereenkomst is uitgevoerd en van kracht bleef, wordt eveneens door het hof verworpen. Nog daargelaten dat HM niet door de partijen die de samenwerkingsovereenkomst zijn aangegaan als architect is aangesteld, is er in de architectenovereenkomst geen link gelegd tussen de samenwerkingsovereenkomst en de architectenovereenkomst en zo iets valt ook niet uit de stellingen van Arch c.s. af te leiden. Voorts ziet het hof geen enkel concreet aanknopingspunt voor de stelling van Arch c.s. dat de genoemde korting van 15% gelijk te stellen zou zijn aan de inbreng van 25% van de projectfinanciering (art. 4.6 van de samenwerkings-overeenkomst). Tot slot hebben Arch c.s. onvoldoende onderbouwd waarom de volgens Arch c.s. voor de uitvoering van de architectenovereenkomst verleende korting van 15%, zou moeten worden terugbetaald, nu die overeenkomst, zoals [X] ter terechtzitting heeft bevestigd, volledig is afgehandeld en overigens niet valt in te zien (de betreffende stellingen schieten hierover te kort) hoe deze gestelde korting zou moeten worden gerelateerd aan de projectfinanciering als genoemd in artikel 4.6 van de samenwerkingsovereenkomst.
3.8
Uit de concept beëindigingsovereenkomst tussen Wijnen en Arch (zie hiervoor, onder 2.11) kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat Arch er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de samenwerkingsovereenkomst tussen haar en Breevast tot het moment van de overdracht aan Wijnen nog steeds van kracht was. Breevast heeft gemotiveerd betwist dat het concept door haar is opgesteld. Bovendien staat Breevast niet genoemd als partij bij de nog te sluiten beëindigingsovereenkomst. Ook overigens heeft Arch geen steekhoudende argumenten aangevoerd op grond waarvan zij er van uit kon blijven gaan dat de samenwerkingsovereenkomst van kracht was gebleven. Een enkele telefonische opmerking van de zijde van Breevast aan [X] met die strekking is, zo deze al heeft plaatsgevonden, in dat verband onvoldoende.
3.9
Voor de stelling van Arch c.s. dat de samenwerkingsovereenkomst een verbod bevat tot vervreemding van het perceel door Breevast, ziet het hof geen grond. In de overeenkomst wordt uitgegaan van een eigendomsverhouding van 75% voor Breevast en 25% voor Arch. Als die verhouding zou zijn gerealiseerd, zou de vraag op zijn plaats zijn geweest of Breevast zonder betrokkenheid van Arch gerechtigd zou zijn geweest om het perceel te vervreemden. Nu Breevast eigenaar was geworden - overigens zonder dat daartegen destijds door Arch c.s. is geprotesteerd - is de stelling van Arch c.s. dat uit de overeenkomst een verbod tot vervreemding volgt, onvoldoende onderbouwd. Alleen al op dit oordeel strandt het hoger beroep, nog daargelaten dat de samenwerkingsovereenkomst al ver voordat de vervreemding plaatsvond, stilzwijgend was beëindigd.
Slotsom
3.10.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en hetgeen overigens is gevorderd zal worden afgewezen nu een voldoende feitelijke en juridische grondslag voor toewijzing ontbreekt. Het hof komt aan bewijslevering niet toe nu het aanbod tot bewijs is gebaseerd op niet ter zake dienende of onvoldoende geconcretiseerde stellingen. Arch c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Arch en HM in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Breevast begroot op € 5.270 aan verschotten en € 16.503 voor salaris.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, D.J. van der Kwaak en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.