Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.240.712/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/623646/HA ZA 17-151
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2020
inzake
VANCIS C&MS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam,
tegen
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM NOORD-KENNEMERLAND/WEST-FRIESLAND (HORIZON COLLEGE),
gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Vancis en Horizon College genoemd.
Vancis is bij dagvaarding van 8 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 april 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Horizon College als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Vancis als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 oktober 2019 doen bepleiten, Vancis door mr. W.M. Smelt, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door zijn kantoorgenoten mr. R. van Duijnhoven en mr. D. Hillen, en Horizon College door mr. Dalmolen voornoemd. Van beide zijden zijn pleitnotities overgelegd. Horizon College heeft bij gelegenheid van het pleidooi nog producties (76-82) in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Vancis heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog:
- de vorderingen van Horizon College zal afwijzen;
- Horizon College zal veroordelen om alles wat Vancis ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Horizon College heeft voldaan aan haar terug te betalen, in elk geval de factuur van Vancis voor het bedrag van € 288.003,24 doch niet beperkt daartoe, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
- voor recht zal verklaren dat Horizon College vanaf 10 augustus 2016 althans 1 december 2016 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen Vancis en Horizon College en is gehouden de schade die Vancis als gevolg daarvan heeft geleden, te vergoeden;
- Horizon College zal veroordelen om aan Vancis te betalen een bedrag van € 2.454.301,87, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 10 augustus 2016 althans 1 december 2016, althans vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie tot de dag van voldoening;
- voor recht zal verklaren dat Horizon College onrechtmatig conservatoir derdenbeslag ten laste van Vancis heeft gelegd onder de Rabobank en is gehouden de schade die Vancis als gevolg daarvan heeft geleden, te vergoeden;
- Horizon College zal veroordelen tot betaling aan Vancis van een bedrag van € 51.666,67, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 12 december 2016, althans vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie tot de dag van voldoening;
- de overeenkomst tussen Vancis en Horizon College van 10 mei 2016 zal ontbinden per de datum van het arrest;
- Horizon College zal veroordelen tot betaling aan Vancis van een bedrag van € 6.775,=, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie tot de dag van voldoening;
- voor recht zal verklaren dat de Cap zoals opgenomen in artikel 23.3 van de overeenkomst tussen Vancis en Horizon College van toepassing is op een eventuele schadevergoedingsplicht van Vancis jegens Horizon College,
met veroordeling van Horizon College in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en vermeerderd met rente.
In het incidentele hoger beroep heeft Vancis geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Horizon College, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Horizon College in de kosten van het incidentele hoger beroep, met rente.
Horizon College heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Vancis en bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover door Vancis aangevallen, met veroordeling van Vancis in de proceskosten van (het hof begrijpt:) het principale hoger beroep.
In het incidentele hoger beroep heeft Horizon College geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de gevorderde verklaring voor recht dat de door Vancis te vergoeden schade niet onderhevig is aan een maximum, is afgewezen, de door Horizon College gevorderde schadevergoeding niet aanstonds is toegewezen en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen en alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht zal verklaren dat de overeenkomst tussen Horizon College en Vancis gesloten op 10 mei 2016 rechtsgeldig is ontbonden bij brief van 1 december 2016,
althans voor recht zal verklaren dat de overeenkomst tussen Horizon College en Vancis gesloten op 10 mei 2016 rechtsgeldig is ontbonden bij e-mail van 10 augustus 2016 althans een datum die het hof juist acht,
althans de overeenkomst tussen Horizon College en Vancis gesloten op 10 mei 2016 zal ontbinden;
- voor recht zal verklaren dat Vancis gehouden is de schade te vergoeden die Horizon College heeft geleden ten gevolge van de (toerekenbare) tekortkoming van Vancis dan wel de ontbinding van de overeenkomst;
- voor recht zal verklaren dat de door Vancis aan Horizon College te vergoeden schade niet onderhevig is aan een maximum;
- Vancis zal veroordelen tot betaling aan Horizon College van een bedrag van € 2.427.593,82 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2016, althans vanaf de dag van de vervaldata van de onderscheiden facturen waarop de schadevergoeding is gebaseerd tot de dag van voldoening,
althans Vancis zal veroordelen tot betaling aan Horizon College van een bedrag van € 1.250.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2016 tot de dag van voldoening,
althans Vancis zal veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat;
- Vancis zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 11.852,79 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- Vancis zal veroordelen in de kosten van het conservatoir beslag van 1 december 2016 ter hoogte van € 915,29;
- Vancis zal veroordelen in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten en met rente.
Vancis heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.29 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
a. Op 13 mei 2015 heeft Horizon College een aanbestedingsprocedure
aangekondigd voor een overeenkomst met een dienstverlener voor de implementatie van een ICT-infrastructuur, beheer en onderhoud van de ICT-infrastructuur en de levering van documentatie. De door Horizon College ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure opgestelde selectieleidraad bepaalde, voor zover hier van belang, het volgende:
3.8
Onderwerpen van inkoop
Deze aanbesteding heeft betrekking op de inkoop van onderstaande leveringen en diensten.
(…)
Eenmalig - transitiefase
1. Ontwerp, installatie, configuratie, migratie, testen en implementatie back- en
frontend
a. Het opstellen van het ontwerp en projectplan voor realisatie van de nieuwe
omgeving
(...)
3.9
Toelichting op werkzaam heden/onderdelen transitiefase
(...)
a.Ontwerp en projectplan
Leverancier voorziet in de ontwerpdocumentatie van de gehele omgeving. Deze ontwerpdocumentatie dient als uitgangspunt voor Het Horizon College om te toetsen
of de ontworpen omgeving voldoet aan alle gestelde vereisten. Deze ontwerpdocumentatie omvat in ieder gevat de informatiearchitectuur en functionele systeemarchitectuur.
b. De conceptovereenkomst was onderdeel van de aanbestedingstukken. Deze bepaalde, voor zover hier van belang, het volgende:
NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
(...)
• Opdrachtgever wenst de nieuwe ICT-infrastructuur in gebruik te nemen uiterlijk
op 26 augustus 2016;
(...)
HOOFDSTUK II IMPLEMENTATIE EN ACCEPTATIE ICT-INFRASTRUCTUUR
(...)
5. Project- en Testplan
5.1
Voor de implementatie zal Opdrachtnemer een Projectplan opstellen, welk Projectplan ter goedkeuring als concept door Opdrachtnemer aan Opdrachtgever zal worden voorgelegd. Het door Opdrachtnemer goed te keuren Projectplan zal op gedetailleerde wijze het technisch ontwerp van de lCT-Infrastructuur beschrijven alsmede op welke wijze de Implementatie, inrichting, realisatie, het testen en ingebruikname van de ICT-Infrastructuur en de Migratie zal plaatsvinden. Opdrachtnemer verbindt zich tot oplevering van het in dit artikel genoemd Project- en Testplan uiterlijk vijftien (15) Werkdagen na de datum van ondertekening van deze
Overeenkomst. Deze datum geldt in afwijking van het bepaalde in artikel 21 als Pro een fatale termijn zonder noodzakelijke nadere ingebrekestelling. Het Projectplan zal op basis van Prince2 worden opgesteld en minimaal voldoen aan de vereisten zoals vastgesteld in of bij deze Overeenkomst.
5.2
Het Projectplan dient te voorzien in een zodanige inrichting van de ICT-Infrastructuur dat deze zowel op onderdelen als in haar geheel stabiel, betrouwbaar en efficiënt functioneert en daarnaast zodanig flexibel en schaalbaar zal zijn ontworpen dat de ICT-Infrastructuur eenvoudig en tegen geringe kosten kan worden aangepast cq. uitgebreid om aan de redelijke wensen van Opdrachtgever, waaronder bijvoorbeeld in het kader van toenemende of afnemend gebruik of ander gebruik, tegemoet te komen.
5.3
In het Projectplan zal de wijze van Migratie op gedetailleerde wijze worden beschreven met bijbehorend tijdschema.
5.4
Indien het concept Projectplan niet door Opdrachtgever wordt geaccepteerd, deelt zij dit terstond mede aan Opdrachtnemer onder vermelding van de redenen. Indien het Projectplan niet wordt geaccordeerd, heeft Opdrachtgever het recht om Opdrachtnemer te verzoeken om binnen een door Opdrachtgever te bepalen termijn een nieuw concept Projectplan op te leveren.
5.5
Voor de oplevering en goedkeuring van een tweede concept van het Projectplan gelden de bepalingen van dit artikel.
5.6
Partijen zullen in onderling overleg een Testplan inclusief testprotocol opstellen, waarvoor Opdrachtnemer aan Opdrachtgever ter goedkeuring een concept Testplan
zal voorleggen. Artikel 5.1, 5.4 en artikel 5.5. zijn mutatis mutandis op dit Testplan van toepassing.
(....)
5.9
Opdrachtnemer zal geen additionele kosten in rekening brengen voor het opstellen van benodigde hard- en software voor en het uitvoeren en begeleiden van het Testplan.
(…)
21. Vertragingen
(...)
21.4
Tenzij elders in deze Overeenkomst en/of Bijlagen een specifieke regeling is opgenomen (...) zal Opdrachtgever, indien een overeengekomen termijn (dreigt te) worden overschreden, Opdrachtnemer een redelijke termijn van de helft van de overeengekomen termijn met een maximum van 14 (veertien) dagen geven waarbinnen Opdrachtnemer alsnog aan zijn verplichtingen kan voldoen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn.
(...)
25. Aansprakelijkheid
25.1
Met inachtneming van het bepaalde in dit artikel, is Opdrachtnemer ten opzichte van Opdrachtgever aansprakelijk voor de schade die Opdrachtgever wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst door Opdrachtnemer lijdt.
(…)
25.3
De Partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichting(en) of voor wiens risico de schade voortvloeiende uit of verband houdende met de uitvoering van deze Overeenkomst is, is tegenover de andere Partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere Partij geleden schade, onverminderd de overige rechten voortvloeiende uit deze Overeenkomst met een maximum van € 1.250.000,-- per gebeurtenis, waarbij een reeks van samenhangende gebeurtenissen geldt als een en dezelfde gebeurtenis. Indien de gebeurtenissen terug te voeren zijn op één Onvolkomenheid, dan worden deze gebeurtenissen gezien als een reeks van samenhangende gebeurtenissen. Onder directe schade wordt uitsluitend verstaan:
(…)
25.6
De in het derde, vierde en vijfde lid van dit artikel opgenomen beperkingen van aansprakelijkheid komen te vervallen in geval van:
a.(...);
b. onrechtmatige daad, opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Opdrachtnemer en/of personeel van Opdrachtnemer;
(...)
34 Beëindiging en gevolgen beëindiging Overeenkomst
34.1
Onverminderd het in deze Overeenkomst bepaalde is Opdrachtgever gerechtigd om de Overeenkomst zonder nadere aanmaning of ingebrekestelling buiten rechte door middel van een aangetekend schrijven te ontbinden, indien:
• Opdrachtgever toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit deze Overeenkomst en zij deze tekortkoming niet heeft hersteld binnen de periode die aan haar door Opdrachtgever zal worden gesteld, tenzij de nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is;
(...)
35. Toepasselijk recht, bevoegde rechter en geschillenbeslechting
35.1
Ter zake van geschillen, verband houdende met de uitvoering van het in deze Overeenkomst bepaalde, geldt dat Partijen allereerst de procedure tot verkrijging van een niet bindend advies kunnen volgen als omschreven in de leden 3 tot en met 9 van dit artikel. Indien het geschil slechts een klein punt betreft dat niet verband houdt met de continuïteit van de Diensten en/of ICT-Infrastructuur, zullen eerst de in artikel 18 van Pro deze Overeenkomst genoemde contactpersonen trachten tot een oplossing van dit geschil te komen.
(...)
c. Door potentiële inschrijvers zijn aan Horizon College vragen gesteld over de aanbesteding. Deze vragen en de daarop door Horizon College gegeven antwoorden zijn vastgelegd in de Nota’s van Inlichtingen. De Nota van Inlichtingen 1 bevat in onderdeel 170 de volgende vraag van Vancis over artikel 5.1 van de conceptovereenkomst:
Is het toegestaan om het projectplan te baseren op een ander framework dan Prince2?
Het door Horizon College daarop gegeven antwoordt luidt:
Nee.
d. Vancis heeft op de aanbesteding ingeschreven. Onderdeel van haar inschrijving was een door haar geschreven “Plan van Aanpak Transitie” (hierna: het Vancis Plan). Het Vancis Plan vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
Vancis gebruikt een “Agile”-methodiek voor het uitvoeren van projecten. Daaruit vloeit voort dat wij deliverables zo vroeg mogelijk in het project willen toetsen aan de verwachtingen van de klant. Daarom is het testen niet beperkt tot de acceptatiefase, maar wordt functionaliteit direct getest bij de oplevering. Het voordeel van deze aanpak is dat vroeg in het project wordt gezorgd dat de deliverables aansluiten aan de eisen van de klant. Daarmee kan vroegtijdig worden bijgestuurd als het product afwijkt van de verwachtingen.
e. Bij brief van 2 februari 2016 heeft het Horizon College aan Vancis meegedeeld dat
zij voornemens was de opdracht aan Vancis te gunnen. Na de definitieve gunning
is een zogenoemde ‘Stuurgroep transitie ICT-dienstverlening’ (hierna: de stuurgroep) opgericht, bestaande uit afgevaardigden van Horizon College, Vancis en Capgemini (de zittende ICT-dienstverlener bij Horizon College).
f. De notulen van een vergadering van de stuurgroep van 17 maart 2016 vermelden onder meer het volgende:
Vancis hanteert de Prince2 Agile aanpak. Dit houdt in dat alle onderdelen tegelijkertijd lopen maar wanneer één onderdeel uitloopt dit geen effect heeft op de rest. De overige onderdelen lopen gewoon door.
g. In een e-mail van 29 maart 2016 heeft stuurgroeplid [A] van Horizon College (hierna: [A] ) aan Vancis het volgende geschreven:
(…)
Zie hieronder de checks die (waarschijnlijk) worden uitgevoerd op het PvA [plan van aanpak; hof]:
- zijn de deliverables en acceptatie criteria bekend en afgestemd met ontvanger/ opdrachtgever?
(…)
- is de (mijlpalen en detail) planning opgesteld en afgestemd met opdrachtgever?
- risico’s + mitigatie maatregelen benoemd en begroot?
(…)
Deze onderdelen moeten we dus goed aanzetten in het plan. Dit even ter info.
Wellicht volgende week een dagdeel plannen om aan het PvA te werken samen? (…)
h. Op 25 april 2016 heeft Vancis aan de leden van de stuurgroep een gefinaliseerde versie van het “Plan van aanpak transitie” gepresenteerd (hierna: het Horizon Plan).
i. Op 10 mei 2016 hebben partijen een overeenkomst “met betrekking tot de implementatie van en ICT-Infrastructuur, beheer en onderhoud van ICT-Infrastructuur en de levering van documentatie” gesloten (hierna: de overeenkomst). De inhoud van de overeenkomst komt, voor zover hier van belang, overeen met de hiervoor onder b. weergegeven tekst van de conceptovereenkomst, met dien verstande dat artikel 25.1 is komen te luiden:
Met inachtneming van het bepaalde in dit artikel, is Opdrachtnemer ten opzichte van Opdrachtgever aansprakelijk voor de directe schade die Opdrachtgever wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst door Opdrachtnemer lijdt.
j. De notulen van een op 19 mei 2016 gehouden vergadering van de stuurgroep
vermelden het volgende:
4.Risicolog
(...)
RHE [ [A] ; hof] stuurt dinsdag 24 mei het vernieuwde risicolog door aan allen (...). De risks en issues die Capgemini ziet en die door RFR [een ander lid van de stuurgroep, hof] eerder aangegeven zijn, worden door RHE hierin opgenomen (...). Het plan van aanpak is voor allen voor nu voldoende.
k. In een e-mail van 17 juni 2016 heeft Horizon College onder meer Vancis uitgenodigd voor een op 20 juni 2016 te houden bijeenkomst ‘Planontwikkeling en
interventies Transitie ict dienstverlening Horizon College’. De e-mail vermeldt als doel van de bijeenkomst:
om met alle betrokken partijen te komen tot nadere afstemming tussen alle planonderdelen, goede risicoafweging te maken en afspraken te maken over mitigerende maatregelen om zo met z’n allen tot een volledige en gedragen plan van iedereen te komen.
l. Naar aanleiding van de hiervoor vermelde uitnodiging heeft op 20 juni 2016 in hotel Blooming te Schoorl een bijeenkomst plaatsgevonden (hierna: de Blooming-bijeenkomst). Tijdens de Blooming-bijeenkomst heeft Horizon College aan Vancis de eis gesteld dat zij vóór 7 juli 2016 een project- en testplan zou opleveren.
m. Horizon College heeft ter begeleiding van de transitie [B] (hierna: [B] ) als projectleider aangesteld. Deze is op 30 juni 2016 met zijn werkzaamheden begonnen. [B] heeft op 1 juli 2016 een bezoek gebracht aan Vancis. Een door [B] opgesteld verslag vermeldt over dat bezoek het volgende:
Eerste conclusie:
Het PID [Project Initiatie Document, zie hierna onder o; hof] en de daarbij behorende stukken zijn slechts hoofdstuk indelingen en kunnen niet als volwaardig plan worden gebruikt. Scope is onvoldoende gedefinieerd. Hoofdstukken communicatie, kwaliteitsbeheersing, planning en projecttoleranties ontbreken.
Daarnaast sluit de inrichting van het project niet aan op de aanbieding die Vancis heeft
gedaan. Vancis dient in de ‘lead’ te zijn maar binnen Horizon is er een aanzienlijke projectorganisatie ingericht om voortgang te boeken op (vooral) technische uitdagingen. De
Vancis projectleider is niet op de hoogte van de gemaakte afspraken vanuit de aanbesteding.
n. Op 4 juli 2016 heeft Horizon College een factuur van Vancis van 26 mei 2016
voldaan ten bedrage van € 288.003,24.
o. Op 4 juli 2016 heeft een tweede Blooming-bijeenkomst plaatsgevonden, waarin door onder anderen [B] een visie is gegeven op wat door Horizon College van Vancis werd verwacht. Tijdens deze bijeenkomst heeft Vancis tevens het eerste concept van een document met de naam Project Initiatie Document (hierna:
het PID) ingediend. Op 6 juli 2016 is het PID door Vancis aangepast.
p. Op 8 juli 2016 heeft [B] een advies aan [C] , bestuursvoorzitter van Horizon College, uitgebracht. Een door [B] opgesteld verslag vermeldt, voor
zover hier van belang, het volgende:
- Eerste advies aan [C] uitgebracht. Advies op hoofdlijnen was:
o Projectorganisatie strookt niet met de aanbesteding
o Horizon College moet te veel project werkzaamheden uitvoeren waarbij contractueel
is afgesproken dat Vancis dit moet uitvoeren
o Vancis neemt niet de volledige projectverantwoordelijkheid.
o Er is geen gedegen plan (PID) opgeleverd t.b.v. de transitie terwijl is overeengekomen dat dat dit 3 weken na ondertekening van het contract beschikbaar zou zijn.
o Stel Vancis in gebreke maar geef ze tegelijk nog 3 weken de tijd op een goed PID op te leveren. De termijn van 3 weken is dezelfde tijd zoals overeengekomen in het contract en dus een billijke termijn.
q. Bij aangetekende brief van 12 juli 2016 heeft Horizon College Vancis in
gebreke gesteld vanwege het niet tijdig opleveren van een project- en testplan als
bedoeld in artikel 5.1 van de overeenkomst en is Vancis met inachtneming van
artikel 21.4 van de overeenkomst in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op
1 augustus 2016 alsnog een dergelijk project- en testplan op te leveren. Over het
door Vancis te leveren resultaat meldt de brief, voor zover hier van belang, het
volgende:
Het resultaat wordt onder andere beoordeeld op basis van de volgende criteria:
- In het Project- en Testplan zijn alle risico’s opgenomen met daarbij de mitigerende maatregelen;
- In het Project- en Testplan is opgenomen op welke wijze de continuïteit van Horizon College wordt geborgd en gegarandeerd;
- In het Project- en Testplan is opgenomen welke informatie Vancis nodig heeft van Capgemini om de geplande werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Ook is in het plan aangegeven welke inzet van Horizon College, Capgemini en andere leveranciers van Horizon College op welke momenten noodzakelijk is en met welke verwachte capaciteit (kennis en tijdsbesteding);
- In het Project- en Testplan is - overeenkomstig artikel 22.2 in de afgesloten
overeenkomst - het betalingsschema opgenomen dat aan het Horizon College wordt voorgesteld;
- Andere relevante criteria die van belang worden geacht voor het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering van het Horizon College en de Projectvoortgang en het risicomanagement van het project.
r. In een e-mail van 14 juli 2016 heeft Horizon College aan Vancis meegedeeld
dat de opleverdatum van 1 augustus 2016 van het PID werd gehandhaafd wat
betreft de niet-Capgemini gebonden zaken en dat voor de Capgemini gebonden
zaken aan Vancis uitstel tot uiterlijk maandag 8 augustus 2016 werd verleend.
s. Op 31 juli 2016 heeft Vancis een nieuwe versie van het PID aan Horizon
College opgeleverd. In een e-mail van 1 augustus 2016 heeft Horizon College
aan Vancis meegedeeld dat zij niet met deze versie akkoord ging en dat op maandag 8 augustus 2016 de versie werd verwacht waarin ook de Capgemini zaken waren verwerkt en dat die nader aangepaste versie de basis zou vormen voor het Go/NoGo-besluit van Horizon College.
t. In een gesprek op 3 augustus 2016 heeft Vancis aan Horizon College medegedeeld dat zij niet volledig zou voldoen aan de vormvereisten van Prince2 en ook niet aan de detaillering die op een aantal punten in de terugkoppeling door Horizon College was gevraagd.
u. Bij brief van 5 augustus 2016 heeft Vancis aan Horizon College een definitieve versie van het PID en het Mastertestplan gezonden.
v. Op 9 augustus 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden waarin Vancis in de
gelegenheid is gesteld de plannen toe te lichten. Een door [B] opgesteld
verslag vermeldt over de bespreking van 9 augustus 2016, voor zover hier van
belang, het volgende:
- Gesprek met Horizon College en de directie van Vancis. Doel van het gesprek is om Vancis de mogelijkheid te geven een toelichting te geven op het PID en de daarbij behorende stukken. Bij aanvang bleek echter dat geen presentatie of inhoudelijke toelichting was voorbereid door Vancis.
- Conclusies van Horizon College:
o PID, mastertestplan en migratiescenario is nog steeds alleen op hoofdlijnen beschreven en het detailniveau op deelproducten ontbreekt compleet.
o Hierdoor is de impact van de transitie op de ICT dienstverlening van Horizon College niet in te schatten. Issues in de verdere uitwerking en detaillering zullen leiden tot vertraging. Geconstateerd moet worden dat Vancis niet in control is van het project.
o Vancis blijft niet de lead nemen en blijft in afwachtende en reactieve modus. Er wordt alleen gereageerd op expliciete vragen. Dit is niet conform de contractuele afspraken.
o Hierdoor is Horizon College gedwongen om op onderdelen de lead te nemen.
Risico’s verschuiven dat impliciet ook naar Horizon College terwijl Vancis ervoor verantwoordelijk is.
o Testplanning is onvoldoende beschreven en testperiode is veel te beperkt en is te kort voor de transitie gepland. Voor eventuele corrigerende werkzaamheden n.a.v. van testresultaten is geen tijd ingepland.
* In de planning van Vancis die op 8 juli is gedeeld met Horizon College is aangegeven dat een groot deel van de technische producten gereed waren en dat oplevering op 26 augustus daarom haalbaar was. In de planning van 6 augustus hebben dezelfde producten echter de status ‘niet gereed’ en blijkt er nog weken/maanden werk nodig te zijn om het af te ronden. De enige conclusie die hieruit getrokken kan worden is dat de planning van 8 juli incorrect is ingediend en dat er bewust een te positief beeld is geschetst om Horizon College te mond te snoeren.
w. Bij e-mail van 10 augustus 2016 heeft Horizon College aan Vancis meegedeeld dat zij de overeenkomst per direct beëindigde, omdat Vancis, ondanks de door Horizon College geboden herstelmogelijkheid, nog steeds niet het overeengekomen opdrachtresultaat had opgeleverd. De slotzin van deze e-mail luidt:
De formele opzegging van de contractrelatie volgt zo spoedig mogelijk.
x. In reactie op voormelde e-mail heeft Vancis aan Horizon College dezelfde dag per e-mail meegedeeld dat Horizon College geen goede grond had voor het ontbinden van de overeenkomst en dat zij de e-mail van Horizon College beschouwde als een
mededeling als bedoeld in artikel 35, tweede lid van de overeenkomst.
y. Met inachtneming van artikel 35 van Pro de overeenkomst hebben partijen vervolgens
het geschil voorgelegd aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering
(SGOA), die drs. C.A.M. Barbiers RE RA als deskundige heeft aangewezen.
z. Op 6 november 2016 heeft het SGOA een niet-bindend advies uitgebracht: Dat
advies luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
2.1
Vraag 1: Advies over de kwaliteit van de twee projectdocumenten
(projectplan/testplan)
(...)
Normenkader Projectplan
Uit Artikel 5 van Pro de overeenkomst m.b.t. het Project- en Testplan kunnen de volgende
kwaliteitseisen aan hetprojectplanworden gedestilleerd:
1. Projectplan moet op basis vanPrince 2worden opgesteld.
2. Het projectplan moet op gedetailleerde wijze hettechnisch ontwerpvan de ICT
infrastructuur beschrijven.
3. Het projectplan moet gedetailleerd beschrijven op welke wijze deimplementatie,
inrichting, realisatie, het testen en ingebruiknamevan deICT-infrastructuuren deMigratiezal plaatsvinden.
4. Projectplan moet uiterlijk 15 werkdagen na de datum van ondertekening van de
overeenkomst worden opgeleverd. De overeenkomst is op 10 mei 2016 ondertekend, dit betekent oplevering op31 mei 2016.
5. Het Projectplan dient te voorzien in een zodanige inrichting van deICT-infrastructuurdat deze zowel op onderdelen als in haar geheelstabiel, betrouwbaarenefficiëntfunctioneert en zodanigflexibel en schaalbaarzal zijn ontworpen dat de ICT-infrastructuur eenvoudig en tegen geringe kosten kan worden aangepast cq. uitgebreid om aan de redelijke wensen van de opdrachtgever, waaronder bijvoorbeeld in het kader van toenemende of afnemend gebruik of ander gebruik, tegemoet te komen.
6. De migratie moet op gedetailleerde wijze worden beschreven met bijbehorend tijdschema.
Ad 1. Projectplan moet op basis van Prince 2 worden opgesteld
Prince 2 is een gestructureerde, generieke methode voor projectmanagement, gebaseerd op ‘best practices’. De methode moet worden toegesneden op een specifiek project in een gegeven context.
De richtlijnen voor een projectplan zijn een onderdeel van de totale gestructureerde methode Prince2. In dit rapport is uitgegaan van de editie 2009 van Prince 2. Daarin wordt als eis genoemd dat de richtlijnen in de context van het specifieke project moeten worden gezien, dus niet als “checklist” van eisen die altijd van toepassing zijn. Prince 2 is daarmee van toepassing op alle projecten, waarbij aspecten die niet van toepassing zijn, niet nuttig zijn of economisch niet verantwoord zijn ten opzichte van het doel, kunnen worden aangepast.
De “vereisten van Prince 2” houden daarmee feitelijk het volgende in. Als het projectplan wordt uitgevoerd, moet voldaan kunnen worden aan de 7 principes van Prince 2. Dit zijn de grondslagen waaraan een willekeurig project moet voldoen wil het een Prince 2 project zijn. Dat betekent dat in het projectplan voldoende, elementen aanwezig moeten zijn om aan deze principes te kunnen voldoen.
De 7 principes zijn:
1. Voortdurende zakelijke rechtvaardiging. Eis:
a. opstellen business case (gedocumenteerde zakelijke rechtvaardiging) en
b. borgen dat deze bij de start, gedurende het project en bij afronding gerechtvaardigd blijft.
2. Leren van ervaring. Eis:
a. mechanisme om lessons learned te incorporeren in de project aansturing en -uitvoering, bij de start, bij faseovergangen en bij de afronding.
3. Gedefinieerde rollen en verantwoordelijkheden. Eis:
a. identificeren wie de bedrijfsvertegenwoordigers, de gebruikers en de leveranciers in de
projectorganisatie zijn, wat hun rol is en
b. zorgdragen voor vertegenwoordiging in de projectorganisatie, zowel op uitvoeringsniveau als op stuurgroepniveau.
4. Managen per fase. Eis: faseren project in managementfasen binnen de planningshorizon.
a. fasegewijze planning, bewaking en beheersing;
b. aan het eind van elke managementfase wordt het faseplan voor de volgende fase opgesteld en wordt het projectplan geactualiseerd.
5. Managen “by exception”. Eis: gedelegeerde verantwoordelijkheden worden afgebakend
door toleranties te definiëren voor de prestatiedoelstellingen:
a. op elk plan-niveau worden specifieke verantwoordelijkheden en bevoegdheden vastgesteld via prestatiedoelstellingen voor tijd, geld, kwaliteit, baten en risico’s;
b. toleranties worden vastgesteld voor de gedefinieerde prestatiedoelstellingen;
c. opzetten van een borgingsmechanisme zodat elk managementniveau er zeker van kan zijn dat de overeengekomen afspraken worden nagekomen en effectief zijn;
d. bij (dreiging van) overschrijding van de toleranties moet naar het hogere managementniveau worden geëscaleerd.
6. Productgericht plannen. Eis:
a. opstellen op te leveren producten, inclusief kwaliteitsverwachtingen en acceptatiecriteria.
7. Op maat maken voor de projectomgeving. Eis:
a. aansluiten projectmanagementmethode op de projectomgeving (industriespecifieke modellen, standaarden, volwassenheid organisatie en cultuur);
b. projectbeheersingsinstrumenten baseren op projectfactoren zoals omvang, belang en risico’s;
c. vastleggen in Project Initiatie Documentatie (PID) hoe de methode specifiek is gemaakt voor het project in de gegeven context.
(...)
Toetsing Projectplan aan normenkader (Artikel 5 overeenkomst Pro, waaronder Prince 2)
Toelichting:
1 Zie separaat normenkader, score 55,8%
2 Aanpak beschreven in 3
3 Gedetailleerde opsomming opgenomen, decompositie van hoofdlijn naar details ontbreekt.
4 Oplevering 5-8-16, bijgestelde termijn ingebrekestelling 1-8-16, in ieder geval project al in
vergevorderd stadium
5
a3.4.1 wel beschreven dat dit doel is. beperkt onderbouwd hoe dit wordt bereikt
b 3.4.1 wel beschreven dat dit doel is, niet onderbouwd hoe dit wordt bereikt
6 Tijdschema beschikbaar, aparte bijlage migratiescenario
Beschouwing
De belangrijkste factor die de totale score negatief beïnvloedt, is de late oplevering: feitelijk had volgens de planning het project de oplevering al moeten naderen toen de PID beschikbaar kwam. De gevraagde detaillering zoals verlangd in artikel 5 van Pro de overeenkomst was daardoor tijdens de uitvoering van het project feitelijk niet aanwezig, waardoor het project niet op basis van het plan is uitgevoerd hetgeen ook de besturing door de stuurgroep bemoeilijk: het is moeilijk vast te stellen waar het project staat en waar het zou moeten staan.
(…)
Conclusie Projectplan
De score voor het projectplan is op het randje van voldoende/onvoldoende: de totale score
van het projectplan bij de toetsing tegen de eisen in artikel 5 van Pro het projectplan is 2,7 op 5 =
54%. Daarbinnen is een totale (afgeronde) score van 3/5 opgenomen op basis van de
toetsing van het projectplan aan Prince2 vereisten (score is 55,9%).
Normenkader Testplan
worden gedestilleerd:
Eis 1: De eisen in artikel 5.1 van de overeenkomst die betrekking hebben op het projectplan zijn mutatis mutandis ook op het testplan van toepassing. Dit zijn in beginsel de eisen 1 t/m 4 hierboven genoemd onder projectplan. Toelichting toepasselijkheid:
1. is niet van toepassing, betreft het technisch ontwerp (onderdeel projectplan, niet het
testplan);
2. betreft voor het testplan het beschrijven van het testen van de ICT infrastructuur en de
migratie, deze overlapt gedeeltelijk met artikel 5.8 en is hieronder opgenomen onder 5;
3. betreft het voldoen aan de vereisten van Prince 2: dit is geen normenkader van toepassing
op het testplan, niet opgenomen als norm;
4. betreft oplevering 15 dagen na oplevering overeenkomst. Punt 3 hieronder stelt een extra
eis aan de opleverdatum.
Eisen aan testplan
1. Testplan bevattestprotocol.
2. Testplan bevat voorgenomentestprogrammainclusief de te behalentestnormen.
3. Testplan moet uiterlijk4 weken voor de eerste (deel-)acceptatie gereedzijn.
4. Testplan moet waar dat redelijkerwijs kan worden verlangd, voorzien in demogelijkheidvandeelacceptatie.
5. Dedienstenen/ofICT-infrastructuurzullen worden getest in eenacceptatietest.
6. Geen additionele kosten in rekening brengen voor het opstellen van hard- en software voor het uitvoeren en begeleiden van het testplan.
Toetsing Testplan aan normenkader (Artikel 5)
Normenkader toetsing Testplan
Toelichting
1 5.4 bevat summiere uitwerking van te volgen werkwijze, geen integrale, specifiek uitgewerkte aanpak;
2 Aanpak beschreven in 3, niet specifiek gemaakt voor project/planning. Testnormen niet
uitgewerkt (alleen aanpak in 5.4);
3 Opgeleverd 5-8-16, acceptatietest in planning 15-7-16, acceptatie 29-7. Evt wel mogelijk
met uitstel naar oktober, maar niet in plan;
4 Geen deelacceptatie in testplan, fasegewijze oplevering, waar acceptatietest geconcentreerd is voor migratie;
5 Is onderdeel van planning en plan (2.9, 4.1, 7.2), geen specifieke uitwerking;
6 Niet inzichtelijk, 9 bevat summiere begroting testteam, verwijzing naar Infrastructuurschijf TBD.
Beschouwing
Wanneer de inhoudsopgave van het testplan wordt beschouwd, dan zijn alle onderwerpen aanwezig die in een testplan (…) moeten worden uitgewerkt. Het testplan is echter slechts in beperkte mate specifiek op het project en de situatie van Horizon toegespitst en de mate van detaillering in de nadere uitwerking is beperkt. Het testplan wordt door Vancis als mastertestplan aangeduid: de hoofdlijnen in het plan kunnen/moeten (later) nader worden gedetailleerd ten behoeve van de uitvoering.
Echter, de geformuleerde eisen uit artikel 5 van Pro de overeenkomst, wijzen op de behoefte aan een grotere mate van detaillering in het testplan (…) Deze mate van detaillering zou ook een indicatie opleveren van de haalbaarheid van de testplanning in relatie tot de uit te voeren werkzaamheden en de beschikbare capaciteit.
Op het moment dat de planning niet gehaald dreigt te worden, ondermijnt het ontbreken van details ter onderbouwing van die planning het vertrouwen van de opdrachtgever omdat niet kan worden “gemeten” hoe groot het vertragingsissue is of dreigt te worden. (…)
Conclusie testplan
Ondanks dat de reguliere onderdelen van een testplan wel aanwezig zijn, is de conclusie dat
deze niet in voldoende mate zijn uitgewerkt zoals beschreven in artikel 5 van Pro de
overeenkomst: score is 1,5 op 5 (30%).
Conclusie Projectplan en testplan
Het projectplan (PID) en testplan voldoen voor 54% respectievelijk 30% aan de eisen die worden gesteld in artikel 5 van Pro de overeenkomst. De combinatie van de twee documenten voldoet daarmee als totaal niet aan de aldaar gestelde eisen.
aa. Bij aangetekende brief aan Vancis van 1 december 2016 heeft Horizon College de overeenkomst met onmiddellijke ingang en onder verwijzing naar artikel 34.1 van de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Tevens heeft Horizon College Vancis in die brief aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij als gevolg van het tekortkomen door Vancis en het ontbinden van de overeenkomst heeft geleden en nog zal lijden.
bb. Horizon College heeft ten laste van Vancis conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Rabobank, dat later tegen zekerheidsstelling is opgeheven.
cc. Vancis heeft [X] BV. (hierna: [X] ) verzocht het PID en het Master
Testplan van 5 augustus 2016 te beoordelen. Een door [X] op 22 december
2016 uitgebracht rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
2.Samenvatting
In dit rapport geven wij onze beoordeling (‘second opinion’) (...). De toetsingscriteria betreffen de contractuele eisen alsmede criteria die het Horizon College per brief van 12 juli
2016 heeft vermeld. (...).
PID/MTP versus Prince2
• Door ons is nagegaan in welke mate het PID / MTP dat door Vancis is opgeleverd
voldoet aan de best practise indeling. Wij constateren dat alle onderdelen die zijn
genoemd in de Prince2 best practise indeling voor een PID zijn geadresseerd in het
PID / Master Testplan van Vancis.
(...)
PID en het Master Testplan versus de Overeenkomst, artikel 5, 18.1 en 22.2
Wij constateren dat:
• in artikel 5 van Pro de Overeenkomst is bepaald dat het Project- en Testplan op basis van Prince2 moet worden opgesteld. Prince2 is een projectmanagementaanpak en gaat over een projectproces. Partijen kunnen overeenkomen dat wel of niet te volgen (in welk geval de Prince 2 ‘best practises’ worden gevolgd en processen en activiteiten worden uitgevoerd), maar het is ongebruikelijk om documenten (namelijk het Project- en Testplan) te vereisen dat die moeten voldoen aan Prince2;
• aan de meeste eisen uit de Overeenkomst is voldaan of zover mogelijk voldaan;
• niet alle informatie uit het PID/MTP blijkt. Soms hebben wij aanvullende
informatie uit de inschrijving van Vancis op de aanbesteding gebruikt om ons
beeld aan te vullen. Het verdient aanbeveling de gewenste informatie zoveel als
mogelijk op één plek te bundelen, namelijk in het PID / MTP.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Horizon College gevorderd, samengevat, verklaringen voor recht dat Horizon College de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden bij brief van 1 december 2016 en dat de door Vancis te betalen schadevergoeding niet onderhevig is aan een maximum, en veroordeling van Vancis tot betaling van een schadevergoeding van € 3.236.131,69, althans € 1.250.000,=, vermeerderd met rente en tot terugbetaling van het door Horizon College betaalde bedrag van € 288.003,24, vermeerderd met rente. Aan haar vorderingen heeft Horizon College, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. In strijd met haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft Vancis het project- en testplan niet tijdig, dat wil zeggen binnen vijftien werkdagen na de ondertekening van de overeenkomst, opgeleverd, ook niet na de (onverplichte) ingebrekestelling van 12 juli 2016 en de verlenging van de gestelde termijn op 14 juni 2016 tot 8 augustus 2016. De prestatie die door Vancis is verricht, voldoet bovendien niet aan de in artikel 5 van Pro de overeenkomst gestelde eisen. Deze tekortkomingen zijn toerekenbaar en vormen daarom grond voor ontbinding van de overeenkomst.
3.2
Vancis heeft de vorderingen van Horizon College bestreden en van haar kant gevorderd, samengevat, verklaringen voor recht dat Horizon College toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en onrechtmatig derdenbeslag heeft gelegd ten laste van Vancis, veroordeling van Horizon College tot betaling van schadevergoedingen van € 7.977.488,76 en € 3.904,50, vermeerderd met rente en ontbinding van de overeenkomst per datum vonnis. Zij heeft aan een en ander het volgende ten grondslag gelegd. Het op 25 april 2016 gefinaliseerde Horizon Plan voldeed, mede gelet op de agile werkwijze van Vancis, waarmee Horizon College uit de aanbestedingsprocedure bekend was, aan de contractuele vereisten. Nadien is de overeengekomen termijn van vijftien werkdagen verlengd. Het daarna ingeleverde PID en Master Testplan voldeed eveneens aan de overeenkomst. Uit de agile projectaanpak vloeit voort dat het projectplan niet in grote mate van detail beschreef hoe het project zou worden uitgevoerd. Voor zover Vancis dus al zou zijn tekortgeschoten, is die tekortkoming niet toerekenbaar, zodat geen grond bestond voor ontbinding van de overeenkomst.
3.3
In het bestreden vonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Vancis toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat Horizon College op grond daarvan gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank heeft de vorderingen van Horizon College grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de door Horizon College gevorderde verklaring voor recht dat op de schadevergoedingsverplichting van Vancis geen maximum van toepassing is, is afgewezen en de rechtbank niet het door Horizon College gevorderde bedrag aan schadevergoeding heeft toegewezen, maar partijen heeft verwezen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank heeft de vorderingen van Vancis geheel afgewezen.
3.4
Met de
grieven I tot en met IV in principaal hoger beroepbestrijdt Vancis hetgeen de rechtbank onder 4.4 tot en met 4.7 heeft overwogen met betrekking tot de afspraken van partijen over de inrichting van het door Vancis te vervaardigen project- en testplan alsmede wat de rechtbank onder 4.8 heeft overwogen met betrekking tot de vraag of zij binnen de in artikel 5.1 van de overeenkomst vermelde termijn van 15 dagen een plan heeft ingediend dat voldeed aan de in artikel 5 van Pro de overeenkomst gestelde eisen.
grieven I tot en met IV in principaal hoger beroepbestrijdt Vancis hetgeen de rechtbank onder 4.4 tot en met 4.7 heeft overwogen met betrekking tot de afspraken van partijen over de inrichting van het door Vancis te vervaardigen project- en testplan alsmede wat de rechtbank onder 4.8 heeft overwogen met betrekking tot de vraag of zij binnen de in artikel 5.1 van de overeenkomst vermelde termijn van 15 dagen een plan heeft ingediend dat voldeed aan de in artikel 5 van Pro de overeenkomst gestelde eisen.
3.4.1
De rechtbank heeft in die rechtsoverwegingen, kort gezegd, als volgt overwogen. In de aanbestedingsstukken is expliciet een projectaanpak verlangd volgens de Prince2-methodiek, alsmede een gedetailleerd project- en testplan binnen vijftien werkdagen na ondertekening van de overeenkomst. Niet is gebleken dat Vancis bij de ondertekening van de overeenkomst op dit punt een voorbehoud heeft gemaakt, zodat bij Horizon College het vertrouwen is gewekt dat Vancis die eis aanvaardde. Uit de context waarin Vancis in het door haar ingediende Vancis Plan heeft vermeld dat zij een agile projectaanpak hanteert, blijkt niet dat zij daarmee een andere mate van gedetailleerdheid van het project- en testplan voorstond dan Horizon in de aanbesteding had gevraagd. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat (Vancis heeft mogen begrijpen dat) Horizon College door de gunning van de opdracht aan Vancis heeft ingestemd met een afwijking van de in artikel 5.1 van de overeenkomst gestelde eisen. Ook is niet gebleken dat Horizon College op enig moment na het sluiten van de overeenkomst die eisen heeft laten varen. Van die eisen zal daarom bij de verdere beoordeling worden uitgegaan. Vancis heeft, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Horizon College, onvoldoende onderbouwd dat zij binnen de gestelde termijn van vijftien werkdagen een plan heeft ingediend dat aan de gestelde eisen voldeed. Uit de summiere mededeling in het verslag van de vergadering van de stuurgroep van 19 mei 2016, dat het daar gepresenteerde plan op het punt “Risicolog” “voor nu voldoende” was, heeft Vancis niet mogen begrijpen dat het plan ook op de overige onderdelen voldeed, aldus nog steeds de rechtbank.
3.4.2
In de toelichting op haar grieven I tot en met III betoogt Vancis dat zij in de periode vóór het sluiten van de overeenkomst meermaals heeft kenbaar gemaakt dat zij een agile werkwijze hanteerde. Dat Horizon College dat wist, blijkt volgens haar uit de notulen van de vergadering van de Stuurgroep van 17 maart 2016. Uit het Horizon Plan, waarvan [A] de auteur was, blijkt dat Horizon College die agile werkwijze expliciet heeft geaccepteerd. Door te werken met een planning die in de loop der tijd kon worden gewijzigd heeft de Stuurgroep aan die werkwijze uiting gegeven. Dit brengt mee dat de eisen in artikel 5 van Pro de overeenkomst op het punt van de mate van detaillering van het project- en testplan in overeenstemming met de agile werkwijze moeten worden uitgelegd, hetgeen betekent dat in die plannen alleen de strikt noodzakelijk informatie wordt vermeld. In de e-mail van 29 maart 2016 van [A] heeft Horizon College de in artikel 5 gestelde Pro eisen geconcretiseerd. Vervolgens is het Horizon Plan vastgesteld, dat aan de eisen uit de e-mail voldeed. Omdat zij in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat het Horizon Plan reeds voldeed aan de eisen uit artikel 5.1, heeft Vancis niet geprotesteerd tegen de gegeven termijn van vijftien werkdagen. Het is bovendien niet mogelijk een projectplan op te stellen op basis van Prince2. Als Horizon College de overeenkomst op een andere manier had willen invullen, had zij dat kenbaar moeten maken, zodat Vancis kon bepalen of zij daarmee wilde instemmen of niet. In de vergadering van 19 mei 2016 is het daar gepresenteerde plan wel degelijk op alle onderdelen goedgekeurd. Voor zover dit anders zou zijn, heeft de rechtbank in haar overwegingen miskend dat de termijn voor het indienen van het plan door Horizon College is verlengd, aldus nog steeds Vancis.
3.4.3
Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor onder 2.c. is vastgesteld, heeft Vancis in de aanbestedingsprocedure uitdrukkelijk aan Horizon College gevraagd of het zou zijn toegestaan om het projectplan te baseren op een ander framework dan Prince2 en is daarop door Horizon College (ondubbelzinnig) afwijzend gereageerd. Gelet op dit antwoord heeft Vancis niet mogen aannemen dat Horizon College instemde met een afwijking van de in artikel 5.1 gestelde eisen, op de enkele grond dat zij de opdracht aan Vancis gunde terwijl zij ermee bekend was dat Vancis een agile projectaanpak hanteerde. Uit hetgeen Vancis over haar aanpak in het Vancis Plan heeft gerelateerd (zie hiervoor onder 2.d) behoefde Horizon College niet te begrijpen dat Vancis zich vanwege haar agile werkwijze niet in staat of in ieder geval niet gehouden achtte een gedetailleerd projectplan te produceren, zoals uitdrukkelijk verlangd in artikel 5.1 van de conceptovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de uitleg over de werkwijze van Vancis die op de vergadering van de stuurgroep op 17 maart 2016 is gegeven (zie hiervoor onder 2.f). Evenmin kan het hof uit de stellingen van Vancis opmaken dat de agile werkwijze een zo duidelijk omschreven en bekende methodiek is, dat Horizon College ook zonder een uitdrukkelijk voorbehoud of volledige uitleg op dit punt, had behoren te begrijpen dat een gedetailleerd plan van aanpak niet van Vancis kon worden gevraagd. De stelling van Vancis dat het niet mogelijk is op basis van Prince2 een projectplan op te stellen omdat Prince2 daarvoor geen handvatten biedt, acht het hof, gelet op de aanvaarding door Vancis van het hiervoor genoemde antwoord op haar vraag en de inhoud van het advies van SGOA (waarover hieronder meer), onvoldoende gemotiveerd.
3.4.4
In artikel 5.1 van de overeenkomst is bepaald dat op Vancis de verplichting rustte een gedetailleerd project- en testplan op te stellen. Het feit dat, naar Vancis zelf heeft gesteld, niet zij maar [A] de auteur was van het Horizon Plan, vormt een aanwijzing dat dat Horizon Plan, (nog) niet het in artikel 5.1 bedoelde gedetailleerde plan was, maar, zoals Horizon College heeft aangevoerd, door haar is opgesteld vanuit haar eigen verantwoordelijkheid als opdrachtgever en jegens de eigen klantorganisatie. In ieder geval kan uit het feit dat [A] met betrekking tot dat plan in zijn e-mail van 29 maart 2016 beoordelingspunten heeft vermeld, niet worden afgeleid dat Horizon College definitief had afgezien van de eisen die in artikel 5.1 waren gesteld aan het definitieve project- en testplan van Vancis. Het argument van Vancis dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de termijn van vijftien werkdagen omdat zij ervan uitging dat het Horizon Plan al vóór het sluiten van de overeenkomst voldeed aan de eisen, is alleen al ondeugdelijk, omdat Vancis zich reeds bij de inschrijving op de aanbesteding, dus vóór enige vergadering van de stuurgroep, met deze termijn akkoord had verklaard; de conceptovereenkomst was immers aan de inschrijver bekend gemaakt.
3.4.5
De rechtbank heeft de notulen van de vergadering van de stuurgroep van 19 mei 2016 (zie hiervoor onder 2.j.) aldus geïnterpreteerd dat de zin: “Het plan van aanpak is voor allen nu voldoende.” slechts betrekking heeft op het onderdeel “Risicolog”. Volgens Vancis is dat ten onrechte. Wat van dat bezwaar zij, naar het oordeel het hof heeft Vancis uit deze (zoals de rechtbank terecht overweegt: summiere) mededeling, mede gelet op het (expliciete) gebruik van het woord ‘nu’ in die zin, niet mogen begrijpen dat Horizon College niet op een later moment alsnog aanspraak zou maken op vervaardiging door Vancis van een gedetailleerd project- en testplan overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.1. Evenmin kan uit enige andere stelling van Vancis worden afgeleid dat Horizon College bij Vancis die gerechtvaardigde indruk althans enig gerechtvaardigd vertrouwen in dat opzicht heeft gewekt.
3.4.6
Voor het vervaardigen van het hiervoor bedoelde plan heeft Vancis ruimschoot de tijd gekregen, zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat zij zich op voorhand met een termijn van vijftien werkdagen akkoord had verklaard. Op 20/21 juni 2016 is nog een termijn gegeven tot 7 juli 2016 (zie hiervoor onder 2.l.) en daarna nog eens een termijn tot (uiteindelijk) 8 augustus 2016 (zie hiervoor onder 2.q. en 2.r.). De rechtbank heeft, anders dan Vancis in de toelichting op haar vierde grief betoogt, niet miskend dat de termijn is verlengd tot 8 augustus 2016, want zij heeft het toen door Vancis geproduceerde plan getoetst aan de contractuele vereisten. Het feit dat Horizon College niet onmiddellijk consequenties heeft verbonden aan het feit dat de vijftiendagentermijn niet was gehaald, maar op indiening van een volwaardig project- en testplan is blijven aandringen, betekent overigens niet dat aan die termijn, en het niet halen daarvan, geen enkele betekenis meer toekomt.
3.4.7
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven I tot en met IV in principaal hoger beroep geen succes hebben.
3.5
De grieven V tot en met VII bestrijden de overwegingen van de rechtbank onder 4.11 tot en met 4.13, die hebben geleid tot haar oordeel dat Vancis, ook na verlenging van de termijn, niet heeft voldaan aan haar verplichting om een project- en testplan te leveren dat aan de eisen van artikel 5.1 van de overeenkomst voldeed en aldus is tekortgeschoten op een wezenlijk punt.
3.5.1
De rechtbank heeft haar oordeel dat de op 5 augustus 2016 door Vancis ingeleverde PID en Master Testplan niet voldeed, gebaseerd op de volgende, samengevatte, overwegingen. Vancis heeft op 3 augustus 2016 zelf mondeling aan Horizon College medegedeeld dat zij niet volledig kon voldoen aan de vormvereisten van Prince2 en aan de detaillering die door Horizon College was gevraagd (zie hiervoor onder 2.t.). Dit strookt met de beoordeling door [B] , waar deze schrijft dat dat op 9 augustus 2016 een beschrijving op detailniveau ontbrak, hoewel hij begin juli op de noodzaak daarvan had gewezen. Het strookt eveneens met de conclusie in het advies van SGOA, dat de combinatie van het PID en het Master Testplan als totaal niet voldeed aan de gestelde eisen (zie hiervoor onder 2.z.). Het feit dat dat advies niet bindend is, wil niet zeggen dat daaraan geen betekenis toekomt bij de beoordeling van (het gewicht van) de tekortkoming. Met het advies van [X] heeft Vancis de bevindingen van SGOA onvoldoende weerlegd, nu ook [X] niet concludeert dat het PID en het Master Testplan volledig voldeden en op het belangrijke punt van het opstellen van het projectplan op basis van Prince2 zelfs concludeert dat daaraan niet kon worden voldaan. Het oordeel van [X] dat het opstellen van een projectplan op basis van Prince2 ongebruikelijk is, is irrelevant, nu dat wel is overeengekomen, aldus nog steeds de rechtbank.
3.5.2
Het hof overweegt als volgt. Vancis heeft niet bestreden dat SGOA, zoals Horizon College heeft aangevoerd, een vooraanstaande adviesinstantie is op het gebied van ICT. Het feit dat Vancis ermee heeft ingestemd het geschil aan SGOA voor te leggen is in dit verband ook veelzeggend. Aan de inhoud van het advies van SGOA komt, anders dan Vancis betoogt, dus wel degelijk betekenis toe, namelijk als het oordeel van een terzake deskundige en onafhankelijke derde. Terecht heeft de rechtbank die betekenis ook aan dat advies gehecht. Aan die betekenis kan niet afdoen dat dit advies een niet-bindend karakter had. Dit impliceert immers slechts dat partijen niet verplicht waren zich aan het advies te conformeren, niet dat het gezag dat een rechter in een procedure tussen partijen hieraan mag verbinden daardoor werd verminderd. Aan die betekenis kan evenmin afdoen dat in het advies geen aandacht is besteed aan de vraag of de tekortkoming toerekenbaar was, zoals contractueel vereist, omdat deze juridische beoordeling los staat van de beantwoording door SGOA van vraag 1, waarin is gevraagd naar de kwaliteit van het geleverde. De rechtbank heeft slechts acht geslagen op het antwoord op die vraag en diende de vraag naar de toerekenbaarheid zelf te beantwoorden. Zij heeft dat ook gedaan in een overweging waartegen grief VIII in principaal hoger beroep is gericht.
3.5.3
Het bezwaar van Vancis dat SGOA geen rekening heeft gehouden met haar agile werkwijze, stuit af op het feit dat hiervoor reeds is overwogen dat die agile werkwijze niet tussen partijen is overeengekomen, althans niet ertoe kan leiden dat tussen partijen andere vereisten golden of gingen gelden dan in de overeenkomst uitdrukkelijk waren bepaald. SGOA heeft uit de toepasselijk verklaarde Prince2 maatstaven afgeleid waaraan het projectplan moet voldoen. De stelling van Vancis dat SGOA dat op gekunstelde wijze heeft gedaan en daaraan op een niet inzichtelijke manier heeft getoetst, acht het hof, gegeven de uitgebreide onderbouwing door SGOA, onvoldoende gemotiveerd.
3.5.4
SGOA heeft in de beoordeling van het PID zwaar laten meewegen dat deze pas op 6 augustus 2016, en na ingebrekestelling, is afgeleverd. Volgens Vancis is dat ten onrechte, omdat de verlenging van de indieningstermijn meebrengt dat het PID niet geacht kan worden te laat te zijn geproduceerd. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Vancis was reeds tijdens de Blooming-bijeenkomst op 20 en 21 juni 2016 gewezen op de onjuistheid van een eventueel bij haar levende gedachte dat het Horizon Plan voldoende was en is vervolgens pas op 5 augustus 2016 met een definitief product gekomen. In hetgeen SGOA in de beschouwing bij haar toetsing van het PID heeft opgemerkt blijkt dat deze zeer late voltooiing van het plan, namelijk pas toen de geplande oplevering van het project al in zicht was, ertoe heeft geleid dat het project (in de tussentijd) niet op basis van het plan is uitgevoerd, wat de aansturing bemoeilijkte. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat, zoals Vancis bepleit, zij op het punt van de tijdigheid vijf punten had behoren te krijgen en dat dus haar totaalscore voor het PID op een ruime voldoende had moeten uitkomen. De omstandigheid data Horizon College Vancis in de gelegenheid heeft gesteld het PID op een (veel: zie artikel 21.4 van de overeenkomst) later moment dan waartoe zij ingevolge de overeenkomst was verplicht in te dienen, betekent immers niet dat de gevolgen die de te late indiening al had – en dus het negatieve resultaat van de handelwijze van Vancis – daarmee ongedaan werd gemaakt.
3.5.5
Terecht heeft de rechtbank belang gehecht aan de eigen erkenning door Vancis dat zij niet op alle punten kon voldoen aan de door Horizon College gevraagde detaillering. Dit gebrek aan detaillering blijkt met betrekking tot het Master Testplan ook uit het advies van SGOA, in het bijzonder hetgeen SGOA in haar beschouwing bij haar toetsing van dit plan heeft opgemerkt. Terecht heeft SGOA op die plaats de nadruk gelegd op de in artikel 5.1 tot uitdrukking gebrachte wens tot detaillering. Dit was, anders dan Vancis betoogt, dus ook niet een eenzijdig opgelegde additionele eis. Het is met name dit gebrek aan detaillering dat de onvoldoende score van het testplan in het advies heeft bepaald. Het verwijt van Vancis dat SGOA ten onrechte het verbod additionele kosten in rekening te brengen voor onder meer de begeleiding van het testplan in artikel 5.9 heeft “verdraaid” tot een vereiste voor het testplan zelf, acht het hof ten onrechte. Het bezwaar van SGOA is dat de begroting in het testplan niet inzichtelijk is. Die inzichtelijkheid mag volgens het hof worden beschouwd als een vereiste waaraan het testplan op grond van de overeenkomst moest voldoen.
3.5.6
Het hof onderschrijft bovendien de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 uit het vonnis waarvan beroep en maakt die tot de zijne. Met de rechtbank is het hof dus van oordeel dat Vancis met het door haar ingebrachte advies van [X] de bevindingen van SGOA onvoldoende heeft ontkracht en dat Vancis op een wezenlijk punt is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat ook de grieven V tot en met VII in principaal hoger beroep falen.
3.6
Grief VIII in principaal hoger beroep houdt in dat de tekortkoming Vancis niet kan worden toegerekend. Hiermee doet Vancis dus een beroep op overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW Pro, ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast op hem rusten. Volgens Vancis heeft Horizon College verwarrende en tegenstrijdige mededelingen gedaan over het project- en testplan.
3.6.1
Voor zover Vancis zich in dit verband beroept op de e-mail van [A] van 29 maart 2016 verwijst het hof naar hetgeen daarover hiervoor reeds is overwogen. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Horizon College additionele eisen heeft gesteld.
3.6.2
In ieder geval tijdens de Blooming-bijeenkomst op 20 en 21 juni 2016 moet het Vancis duidelijk zijn geworden dat het eerder vervaardigde Horizon Plan niet het gedetailleerde project- en testplan was dat Horizon College van haar verlangde. Toen is haar een termijn gegeven om alsnog dat plan aan te leveren. Tegen die achtergrond acht het hof de stellingname van Vancis dat haar tot 8 juli 2016 niet duidelijk was dat Horizon College andere criteria voor ogen had, onvoldoende gemotiveerd. Dat Vancis, zoals uit haar stellingen blijkt, tijdens een bespreking op 28 juli 2016 de indruk had gekregen dat zij de eerder door Horizon College geformuleerde 11 kritiekpunten voldoende had geadresseerd en haar op 1 augustus 2016 alsnog werd medegedeeld dat dat niet het geval was, kan voor Vancis wellicht een bron van frustratie zijn geweest, maar kan niet als verklaring dienen voor het lange tijdverloop en de ontoereikendheid van het door Vancis op 5 augustus 2016 opgeleverde product.
3.6.3
Al met al zijn het hof geen gronden gebleken waarom de tekortkoming Vancis niet zou kunnen worden toegerekend. Grief VIII in principaal hoger beroep slaagt niet.
3.7
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Grief IX in principaal hoger beroep houdt in dat dat niet het geval is. In de toelichting op de grief voert Vancis aan dat zij ten tijde van de ontbinding al bezig was met het belangrijkste deel van haar opdracht, namelijk het bouwen en testen, en dat zij met de bouw volledig op schema lag, zodat de succesvolle afronding van de opdracht niet in gevaar zou komen. Met grief X in principaal hoger beroep betoogt Vancis dat, nu zij het PID en het Master Testplan reeds op 5 augustus 2016 had ingeleverd, terwijl haar een termijn tot 8 augustus 2016 was gegeven, Horizon College haar nogmaals in gebreke had moeten stellen door haar te sommeren uiterlijk op 8 augustus 2016 toereikende plannen aan te leveren.
3.7.1
Ook hier stelt het hof voorop dat de stelplicht en bewijslast dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt als bedoeld in artikel 6:265 lid 1 BW Pro, op Vancis rust. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt. Met de door Vancis te produceren gedetailleerde plannen zou Horizon College in staat worden gesteld de kwaliteit, de implicaties en de tijdigheid van de overgang op de nieuwe ICT-infrastructuur te controleren. Vancis heeft onvoldoende de feitelijke juistheid betwist van hetgeen [B] in zijn hiervoor onder 2.v. geciteerde verslag heeft vermeld in de eerste twee volzinnen na het sterretje. Wat [B] daar heeft gesignaleerd, illustreert dat de planning een heikel punt was. Dat Horizon College daarop meer greep wilde hebben valt te begrijpen. In het licht daarvan kan niet worden geconcludeerd dat de voornoemde stellingen van Vancis – zo al juist – voldoende zijn voor de gevolgtrekking dat de tekortkoming van Vancis de ontbinding niet rechtvaardigt.
3.7.2
Vancis had reeds een termijn gekregen tot (maandag) 8 augustus 2016 om de juiste plannen aan te leveren. Het was dan ook niet nodig dat Vancis die termijn nogmaals werd gegeven, toen zij ervoor koos de definitieve plannen reeds vóór het weekeinde toe te zenden. Een dergelijke eis kon, gelet op met name de omstandigheid dat haar al eerder uitstel door Horizon College was verleend, niet aan het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW Pro – waarop Vancis zich kennelijk baseert – worden ontleend.
3.7.3
Dit betekent dat ook de grieven IX en X in principaal hoger beroep worden verworpen.
3.8
Grief XI in principaal hoger beroep mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.
3.9
Met grief XII in principaal hoger beroep betoogt Vancis dat de verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden bij brief van1 december 2016, ten onrechte is toegewezen, omdat Horizon College al bij e-mail van 10 augustus 2016 (zie hiervoor onder 2.w.) de overeenkomst per direct heeft ontbonden.
3.9.1
Ook deze grief mist doel. De slotzin van de door Vancis bedoelde e-mail maakt voldoende duidelijk dat Horizon College daarmee slechts beoogde de uitvoering van de overeenkomst stil te leggen in afwachting van een ontbinding van de overeenkomst. Uit de reactie van Vancis van dezelfde dag blijkt dat zij dat ook zo heeft begrepen.
3.1
In het incidentele hoger beroep betoogt Horizon College met haar eerste grief, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het in artikel 25.3 van de overeenkomst genoemde schademaximum in dit geval van toepassing is. Horizon College doet in dit verband een beroep op het bestaan van een onrechtmatige daad aan de zijde van Vancis, dan wel bewuste roekeloosheid.
3.10.1
Hetgeen Vancis heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat Vancis jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, komt steeds erop neer dat Vancis welbewust in strijd met haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft gehandeld. Ook als dat juist zou zijn, is dat onvoldoende grond voor het oordeel dat Vancis, bij wegdenken van de overeenkomst, jegens Horizon College onrechtmatig heeft gehandeld.
3.10.2
Evenmin is de conclusie gerechtvaardigd dat Vancis bewust roekeloos heeft gehandeld. Doordat het project is stilgelegd, kan niet meer met zekerheid worden gezegd of de planning uiteindelijk, zoals Vancis meende, toch nog had kunnen worden gehaald. Dat dat hoe dan ook onmogelijk was en voor Vancis duidelijk was dat zij daarover tegenover Horizon College een te rooskleurig beeld schetste, zoals [B] stelt in zijn hiervoor onder 2.v. genoemde verslag, is voor het hof niet met voldoende zekerheid komen vast te staan.
3.10.3
Aan Vancis komt derhalve een beroep toe op het maximum in artikel 25.3 van de overeenkomst. De eerste incidentele grief faalt. De vordering tot verklaring voor recht dat het maximum van toepassing is, waarmee Vancis in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd, is toewijsbaar als na te melden.
3.11
Ook in hoger beroep is het debat over de schadevergoeding nog onvoldoende uitgekristalliseerd. De tweede grief van Horizon College, waarin zij bepleit dat haar schadevergoedingsvordering aanstonds kan worden toegewezen, faalt dus eveneens.
3.12
Nu alle grieven falen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. In principaal hoger beroep wordt Vancis in de kosten veroordeeld en Horizon College moet de kosten van het incidentele hoger beroep dragen.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verklaart voor recht dat op de schadevergoedingsverplichting van Vancis jegens Horizon College het in artikel 25.3 van de overeenkomst opgenomen maximum van toepassing is;
veroordeelt Vancis in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Horizon College begroot op € 5.270,= aan verschotten en € 16.503,= voor salaris en € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt Horizon College in de kosten van het geding in incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van Vancis begroot op € 8.251,50 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart laatstgenoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. van der Kwaak en J.M.R. Vastenburg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.