Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.241.862/01 en 200.242.050/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/633973/HAZA 17-801
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2020
inzake
SOLIDIAM N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. M.A.D. Bol te Rotterdam,
tegen
[X],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J. Soede te Utrecht,
en inzake
[X],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J. Soede te Utrecht,
tegen
[Y] ,
wonende te [woonplaats] ,
[erven Z] ,
wonende te [woonplaats] ,
SOLID ASSETS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. M.A.D. Bol te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Solidiam, [X] en [Y] , erven [Z] en Solid Assets genoemd.
In de zaak met zaaknummer 200.241.862/01
Het verloop van de zaak met zaaknummer 200.241.862/01 tot aan het arrest van dit hof van 5 februari 2019, onder dat nummer gewezen, blijkt uit dat arrest. Naar dat verloop wordt hier verwezen.
Bij dat arrest is de zaak met zaaknummer 200.241.862/01 gevoegd met de zaak met zaaknummer 200.242.050/01.
In de zaak met zaaknummer 200.242.050/01
[X] is bij dagvaarding van 4 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2018, voor zover onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] als eiser en [Y] , erven [Z] en Solid Assets als gedaagden.
[X] en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Voorts in beide zaken
Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 9 oktober 2019 doen bepleiten, [X] door mr. Soede, en Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets door mr. Bol, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben bij die gelegenheid nadere inlichtingen verschaft. Ten slotte is arrest gevraagd.
Solidiam heeft bij haar memorie geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [X] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van [X] jegens Solidiam zal afwijzen, en [X] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Solidiam ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep aan [X] heeft voldaan, met wettelijke rente, met veroordeling van [X] in de kosten van beide instanties.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor wat betreft de veroordeling van Solidiam, met veroordeling van Solidiam in de proceskosten in hoger beroep.
[X] heeft bij appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover tussen hem en [Y] , erven [Z] en Solid Assets gewezen, zal vernietigen en bij zijn memorie van grieven, na wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad:
primair [Y] , erven [Z] en Solid Assets hoofdelijk, naast Solidiam, zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.761.010,72, vermeerderd met 6% rente vanaf 1 juli 2017;
subsidiair [Y] en erven [Z] hoofdelijk, naast Solidiam, zal veroordelen tot betaling aan [X] van een bedrag van € 2.761.010,72, vermeerderd met 6% rente vanaf 1 juli 2017;
meer subsidiair [Y] en/of erven [Z] en/of Solid Assets hoofdelijk, althans voor gelijke, althans door het hof te bepalen delen, zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.761.010,72, vermeerderd met 6% rente vanaf 1 juli 2017;
primair, subsidiair en meer subsidiair [Y] , erven [Z] en Solid Assets, althans [Y] en/of erven [Z] en/of Solid Assets, zal veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,
met veroordeling van [Y] , erven [Z] en Solid Assets in de proceskosten van beide instanties.
[Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – in principaal hoger beroep het hoger beroep van [X] zal verwerpen en de gewijzigde eis zal afwijzen, en in incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [X] zal afwijzen, althans aan [Y] , erven [Z] en Solid Assets uitstel van betaling zal verlenen, met veroordeling van [X] in de kosten van de eerste aanleg en het principale en het incidentele appel.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.1.
[X] is (indirect) enig aandeelhouder en -bestuurder van [X] Beheer B.V. (hierna: [X] Beheer). [X] Beheer houdt zich bezig met de exploitatie van vastgoed.
2.2.
Solidiam is een houdstermaatschappij. [Y] en [Z] (hierna: [Z] ) zijn tot 23 februari 2017 aandeelhouder en bestuurder van Solidiam geweest. Op die datum is [Z] overleden. [erven Z] is enig erfgenaam van [Z] .
2.3.
Solid Assets (tot 23 februari 2010 Solid Boating genaamd) houdt zich (onder meer) bezig met de exploitatie van onroerend goed. [Y] en (tot zijn overlijden) [Z] zijn aandeelhouders (geweest) van Solid Assets. Solidiam is bestuurder van Solid Assets.
2.4.
Op 11 september 2009 hebben enerzijds Solidiam en [X] Beheer en anderzijds de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Zorgverzekeraars (hierna: SBZ) een koopbevestiging (hierna ook: de letter of intent), voor akkoord ondertekend. Hierin staat, samengevat weergegeven, dat Solidiam en [X] Beheer een vastgoedportefeuille bestaande uit onroerend goed gelegen te Bilthoven, Vlaardingen, Rotterdam, Barneveld, Amsterdam, Nunspeet, Leidschendam, Rijswijk, De Meern en Amersfoort (hierna: de SBZ vastgoedportefeuille) onder voorbehoud van financiering en een hun conveniërende uitslag van een nog uit te voeren due dilligence onderzoek zullen kopen van SBZ, dat zij jegens SBZ hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn voor de verplichtingen uit hoofde van deze aankooptransactie en dat de interne verhouding tussen [X] Beheer en Solidiam SBZ niet regardeert. Verder staat in deze letter of intent dat SBZ bereid is een lening van € 16.000.000 aan koper te verstrekken ter financiering van de aankoop van de objecten te Amersfoort en De Meern. Voorts is in de letter of intent vermeld (voor zover relevant):
“De koopprijs voor de portefeuille bedraagt (…) EUR 105.250.000,-- (…). Ook al is er sprake van een prijs voor de “package” voor een aantal doeleinden (o.a. gedeeltelijke toepassing artikel 31 Wet OB 1968, optieverzoeken, financiering) zal in onderling overleg tot een onderverdeling worden gekomen, waarbij de waarde van de objecten conform bijlage 2 wordt verdeeld.(…)”
In bijlage 2 staat, onder meer:
SBZ portefeuille
Waardering koopbevestiging
Solidiam [X]
Bilthoven (…)
(…)
Vlaardingen (…)
(…)
Rotterdam (…)
(…)
Barneveld (…)
(…)
Amsterdam (…)
(…)
Nunspeet (…)
(…)
Leidschendam (…)
(…)
Rijswijk (…)
(…)
subtotaal
83.720.000
De Meern (…)
(…)
Amersfoort (…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Amersfoort (…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
subtotaal
21.530.000
TOTAL
105.250.000
2.5.
Op 3 december 2009 heeft SBZ als verkoper en hebben Solidiam en [X] Beheer als kopers een koopcontract getekend. In dit koopcontract staat dat Solidiam en [X] Beheer de SBZ vastgoedportefeuille kopen voor een bedrag van € 104.350.000. Ook de volgende bepalingen maken deel uit van het koopcontract:
“
Levering
Levering
Artikel 6
1. De Leveringsakte terzake de tot het Verkochte behorende registergoederen te Amsterdam en Barneveld zal (…) worden verleden op 1 september 2010, of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.
2. De Leveringsakte terzake het gehele overige deel van het Verkochte zal (…) worden verleden op 1 maart 2010, of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.
(…)
Waarborg
Artikel 7
1. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal Koper een schriftelijke bankgarantie doen stellen van (…) € 5.237.500,00 (…) zulks uiterlijk op de derde werkdag na ondertekening van de onderhavige overeenkomst. (…).
(…)
Verdere (financiële) afwikkeling
Artikel 18
(…)
5. a. Terzake de tijdelijke financiering door Verkoper van een deel van de koopprijs
van het Verkochte ad (…) € 16.000.000 (…) ter financiering van de tot het Verkochte behorende registergoederen te De Meern en Amersfoort (…) wordt verwezen naar het bepaalde in de Koopbevestiging [de letter of intent, hof]. (…)
(…)
Besloten karakter, package deal, nader te noemen meester, hoofdelijkheid
Artikel 19
Koper [Solidiam en [X] Beheer, hof] heeft de bevoegdheid voor het Verkochte of een deel daarvan een meester aan te wijzen mits die meester bestuurder(s) is/zijn van Koper dan wel een stichting administratiekantoor die op een zodanige wijze is gestructureerd dat de zeggenschap/de economische gerechtigdheid al dan niet in de vorm van certificaten volledig berust bij Koper of (een of meer) bestuurder(s) van Koper. Na aanwijzing geldt de meester als kopende partij, met dien verstande dat niettemin de oorspronkelijk kopers: Solidiam (…) en [X] Beheer (…) hoofdelijk verbonden zijn voor de nakoming van hun eigen verplichtingen én de verplichtingen van bedoelde meester(s) uit hoofde van de Koop.
(…)
(…) Verkoper [zal] nimmer gehouden zijn het Verkochte deels te leveren. Koper is ermee bekend en akkoord dat deze transactie een “package deal” is (…).”
2.6.
Op 2 december 2009 heeft [Y] een waarborgsom van € 1.000.000 onder de bij Baker & McKenzie werkzame notaris (hierna: de notaris) gestort. Op 3 december 2009 heeft [Z] een waarborgsom van € 3.000.000 onder de notaris gestort. Op 4 december 2009 heeft [X] een waarborgsom van € 1.200.000 onder de notaris gestort.
2.7.
In een nota van afrekening van 1 maart 2010 van de notaris aan Stichting Administratiekantoor Solidiam staat dat op die dag de in Bilthoven, Rotterdam, Nunspeet, Leidschendam en Rijswijk gelegen panden zullen worden geleverd en dat ter voldoening van de koopprijs en bijkomende kosten FGH Bank N.V. een hypothecaire financiering zal verstrekken, aan de koper toekomende waarborgsommen van huurders en huursommen zullen worden verrekend en de door [Y] en [Z] op 2 respectievelijk 3 december 2009 onder de notaris gestorte waarborgsommen voor een bedrag van € 700.000 respectievelijk € 2.100.000 zullen worden verrekend, waarna per saldo nog € 3.367.998,61 verschuldigd is aan de verkoper waaronder begrepen een waarborgsom van € 1.600.000 voor de afnameverplichting ter zake van de panden gelegen in Barneveld en Amsterdam.
2.8.
In een nota van afrekening van 1 maart 2010 van de notaris aan Solid Assets staat dat op die dag het in Vlaardingen gelegen pand zal worden geleverd en dat ter voldoening van de koopprijs en bijkomende kosten FGH Bank N.V. een hypothecaire financiering zal verstrekken, aan de koper toekomende huursommen zullen worden verrekend en de door [Y] en [Z] op 2 respectievelijk 3 december 2009 onder de notaris gestorte waarborgsommen voor een bedrag van € 300.000 respectievelijk € 900.000 zullen worden verrekend, waarna per saldo nog € 2.294.415,78 verschuldigd is aan de verkoper.
2.9.
Op 1 maart 2010 heeft [X] van zijn privérekening door middel van een spoedoverboeking € 1.200.000 aan de notaris overgemaakt waarbij is vermeld “deel portefeuille SBZ”.
2.10.
In een nota van afrekening van 3 maart 2010 van de notaris aan [X] staat dat op die dag de in De Meern en Amersfoort gelegen panden zullen worden geleverd en dat ter voldoening van de koopprijs en bijkomende kosten een bedrag van € 16.000.000 is ontvangen (dit betreft de in 2.4 vermelde lening van SBZ, hierna ook: vendor loan), aan de koper toekomende huursommen zullen worden verrekend en de op 4 december 2009 door [X] onder de notaris gestorte waarborgsom van € 1.200.000 zal worden verrekend, waarna per saldo nog € 17.247,05 verschuldigd is aan de verkoper.
2.11.
De in Bilthoven, Rotterdam, Nunspeet, Leidschendam en Rijswijk gelegen panden zijn aan Stichting Administratiekantoor Solidiam geleverd, het in Vlaardingen gelegen pand is aan Solid Assets geleverd en de in Amersfoort en De Meern gelegen panden zijn aan [X] geleverd.
2.12.
Op 2 juli 2010 heeft [X] op zijn privérekening een bedrag van € 408.153,42 ontvangen van Solid Assets met als omschrijving “retour lening [Z] & [Y] ”.
2.13.
[X] heeft overgelegd een geprint transactie overzicht van een Rabobankrekening waarop is vermeld dat op 5 oktober 2010 van die rekening een spoedoverboeking heeft plaatsgevonden van € 1.200.000 aan Baker&McKenzie onder vermelding van “dossier 2010.000686”.
2.14.
In een nota van afrekening van 5 oktober 2010 van de notaris aan Solid Assets staat dat op die dag het in Barneveld gelegen pand zal worden geleverd en dat ter voldoening van de koopprijs en bijkomende kosten door Nationale Nederlanden een hypothecaire financiering zal worden verstrekt, aan de koper toekomende huursommen zullen worden verrekend en de door de notaris op 1 maart ontvangen waarborgsom van € 400.000 zal worden verrekend, dat van [Z] Holding € 400.000 is ontvangen en dat van [X] Beheer € 1.200.000 is ontvangen, waarna per saldo nog € 5.024,73 te ontvangen zou zijn door koper.
2.15.
Het in Barneveld gelegen pand is aan Solid Assets geleverd.
2.16.
Op 31 augustus 2011 heeft Solid Assets een bedrag van € 118.617,52 aan [X] betaald onder vermelding van “rente t/m 30/06/11”.
2.17.
Op 6 januari 2012 heeft [X] aan Solid Assets een factuur gestuurd ten bedrage van € 61.498,71, waarbij is vermeld “rente tot en met 2011”. Het factuurnummer dat daarop is vermeld is 201130051. Deze factuur is door Solid Assets op 11 januari 2012 voldaan aan [X] onder vermelding van voornoemd factuurnummer.
2.18.
[X] heeft vanaf 7 augustus 2012 diverse rentenota’s verzonden aan Solid Assets. Deze rentenota’s zijn niet voldaan.
2.19.
In een e-mail van 28 februari 2013 heeft [Y] aan [X] , met een kopie aan [Z] , voor zover relevant het volgende geschreven:
“Beste […] [ [X] , hof],
(…) Ik had graag toelichting gegeven op het projectresultaat zoals door ons is aangeleverd voor het kantoor te Barneveld. Aangezien wij van jou een incasso hebben ontvangen voor rente betaling is het voor alle partijen van belang om hierin helderheid te verschaffen. In onze beleving hebben we de navolgende afspraken met elkaar gemaakt.
Aankoop SBZ portefeuille
In September 2009 zijn we gemeenschappelijk gestart met de aankoop van de SBZ portefeuille. We hebben gemeenschappelijk een LOI ondertekend onder de ontbindende voorwaarde van een positieve uitkomst van de due dilligence alsmede de financiering. Uiteindelijk heeft dit geleid tot het gemeenschappelijk tekenen van de koopovereenkomst op 9 December 2009. Daarin is opgenomen dat we 9 objecten zouden overdragen per 1 Maart 2010 en 2 objecten (Amsterdam en Barneveld) zouden overdragen per 1 Oktober 2010
Financiering transport 1 Maart 2010
De objecten Amersfoort (de Plantage en Amicitia) alsmede de Meern werden door de verkoper gefinancierd.
Voor de overige objecten die per 1 Maart 2010 moesten worden overgedragen hadden wij een financieringsofferte van de FGH bank. De FGH bank wilde om haar moverende reden jou niet als klant accepteren. Mede om die reden hebben we toen besloten dat jij voor de levering van 1 Maart 2010 de objecten zou verwerven die gefinancierd werden door de verkoper SBZ en wij de overige objecten met een financiering van de FGH bank alsmede een externe financier. Voor de objecten Amsterdam en Barneveld hadden we nog geen financieringsofferte aangezien dit veel verder weg lag in de tijd en geen bank zich zo lang vooraf wilde committeren.
(…)
Financiering transport 1 Oktober 2010
We kregen een hypotheekofferte van de WUH bank voor het object Barneveld en van de FGH bank voor het object Amsterdam. Ook hier werden we geconfronteerd met de onwelwillendheid van zowel de WUH bank als de FGH bank om jou als klant te accepteren. We hebben met jouw contacten bij van Lanschot nog geprobeerd om het object in Barneveld te financieren op je eigen vennootschap maar helaas zonder resultaat. We hebben toen afgesproken dat jij voor het benodigde eigen vermogen zou zorgdragen voor het object Barneveld en dat wij vanwege de onwelwillendheid van de banken het object in een lege vennootschap zouden verwerven middels de financiering van de WUH bank.
(…)
Levering Barneveld 1 Oktober 2010
Conform afspraak heb jij het benodigde eigen vermogen € 2 mio beschikbaar gesteld om de levering met een externe financiering van de WUH bank van € 6,5 mio mogelijk te maken.
(…)
Solid Assets Barneveld
Het object Barneveld is overgedragen in een nieuw opgerichte BV met als aandeelhouders […] [ [Z] , hof] en […] [ [Y] , hof]. Immers WUH bank wilde jou niet financieren.
We hebben na de levering met hulp van [A] nog geprobeerd de financiering op jouw naam te krijgen en over te dragen op jouw vennootschap. Toen dit onmogelijk bleek hebben wij gezamenlijk besloten om de situatie te handhaven in voornoemde vennootschap. Jij werd in deze 50% stille vennoot in deze entiteit. Zoals jezelf telkenmale aangaf voor de plus en de min!
Om voor jou fiscale gronden heb jij aangegeven om het eigen vermogen die jij bij levering hebt ingebracht in de BV als box 3 lening aan te merken. Ik heb toen aangegeven dat we er gemeenschappelijk inzitten en dat ingeval van een negatieve cashflow de rente niet kon worden voldaan aan alle aandeelhouders. Jij gaf aan dat in voorkomende gevallen je voor verhuur van de lege ruimte zou zorgdragen.
Helaas hebben we over het boekjaar 2011 en 2012 een negatief exploitatie resultaat gehad vanwege het wegvallen van 2 grote huurders Gouden Gids en Deloitte. Dit was ons allen vooraf al bekend. Ondanks het feit dat we deze ruimte snel weer hebben kunnen invullen heeft dit toch tot een negatief exploitatie resultaat geleid. Dit hebben we op verschillende momenten schriftelijk aan je gecommuniceerd. Het exploitatietekort hebben wij (S&R) in de afgelopen periode aangevuld aan de BV.
Het sturen van een incasso voor de rentebetaling past niet bij de gemaakte afspraken. We willen best meewerken aan een fiscaal gunstige regeling maar wel op basis van de oorspronkelijke uitgangspunten:
• We zijn gezamenlijk eigenaar van dit onroerend goed (voor de plus en de min)
• De door ons afgegeven borgstellingen jegens de WUH bank worden gelijkelijk gedragen
Positief nieuws is dat behoudens non betaling van huurders geen verder negatief exploitatie resultaat wordt verwacht in de komende 36 maanden.
Graag verneem ik van je of je je in onze zienswijze kan vinden.
Ronald E. [Y]
(…)
[Y] @solidiam.com”
2.20.
Vervolgens heeft [X] maandelijks rentenota’s aan Solid Assets gestuurd, waarbij Solid Assets doorgaans reageerde met een verwijzing naar de onder 2.19 geciteerde e-mail althans de rentenota’s heeft teruggestuurd.
2.21.
Bij brief van 16 december 2015 aan [Z] en [Y] heeft [X] meegedeeld dat hij de in 2010 verstrekte lening opzegt per 31 december 2015 en heeft hij hen gesommeerd het openstaande bedrag aan hoofdsom en rente van € 2.539.917,67 op laatstgenoemde dag te voldoen. Bij brief van 9 mei 2017 aan Solid Assets en [Y] heeft [X] meegedeeld dat hij, voor zover nodig, de lening jegens hen opzegt en heeft hij hen gesommeerd om binnen twee weken het openstaande bedrag aan hoofdsom en rente van € 2.761.010,72 te voldoen. Bij brief van 16 juni 2017 aan Solidiam heeft [X] meegedeeld dat hij, voor het geval de lening is verstrekt aan Solidiam, de lening jegens haar opzegt en heeft hij haar gesommeerd om binnen twee weken het openstaande bedrag aan hoofdsom en rente van € 2.761.010,72 te voldoen. Aan voornoemde sommaties is niet voldaan.
3.Beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft de vorderingen van [X] uit hoofde van door hem verstrekte geldleningen jegens [Y] , erven [Z] en Solid Assets afgewezen en jegens Solidiam toegewezen. Tegen deze beslissing, voor zover het de veroordeling van Solidiam betreft, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Solidiam met zeven grieven op. [X] heeft een grief aangevoerd tegen de beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, voor zover zijn vorderingen jegens [Y] , erven [Z] en Solid Assets zijn afgewezen. [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben met betrekking tot de beslissing van de rechtbank vier grieven voorgesteld.
3.2.
[X] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de bedragen van € 1.200.000 op 1 maart 2010 en op 5 oktober 2010 telkens ten titel van lening op de rekening van de notaris zijn gestort (r.o. 2.9 en 2.13). De grieven I en II van Solidiam en de incidentele grieven I en II van [Y] , erven [Z] en Solid Assets strekken ten betoge dat de rechtbank die bedragen ten onrechte als leningen heeft aangemerkt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De betreffende stellingen van partijen komen hierna voor zover nodig aan de orde.
3.3.
Partijen zijn het er over eens dat de betaling op 2 juli 2010 (r.o. 2.12) een gedeeltelijke terugbetaling betreft van het op 1 maart 2010 door [X] bij de notaris gestorte bedrag van € 1.200.000. De omschrijving van deze terugbetaling houdt in “retour lening”. Tussen partijen staat verder vast dat [X] , na de stortingen op 1 maart 2010 en op 5 oktober 2010 en de terugbetaling op 2 juli 2010, per saldo een bedrag van € 2.000.000 heeft gefourneerd. Dit bedrag is in de boekhouding van Solid Assets als schuld (in rekening-courant) geboekt. Ook hierover zijn partijen het eens en het blijkt uit de in het geding gebrachte jaarrekeningen van Solid Assets. In een door Solid Assets opgesteld overzicht, met datum “10-5-2011”, is bij “Rekening-courant Solid Assets [X] per 31-12-2010” een hoofdsom van € 2.000.000 en rente van 6% vermeld. Een bedrag van € 118.617,52 is op 31 augustus 2011 door Solid Assets aan [X] betaald onder vermelding van “rente t/m 30/06/11” (r.o. 2.16). Een bedrag van € 61.498,71 is op 11 januari 2012 door Solid Assets aan [X] betaald onder vermelding van het nummer van een door [X] verzonden factuur, die de vermelding “rentefactuur t/m 2011” inhoudt (r.o. 2.17). Ter terechtzitting in hoger beroep is van de zijde van Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets toegelicht dat deze bedragen telkens een vast percentage, 6%, betreffen van het door [X] gefourneerde bedrag. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit alles er op wijst dat het door [X] ter beschikking gestelde bedrag van per saldo € 2.000.000 een lening betreft.
3.4.
Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben daartegenover aangevoerd dat met de twee betalingen van elk € 1.200.000 door [X] is voldaan aan een verplichting van [X] Beheer om bij te dragen aan de koopprijs van het vastgoed in Amsterdam en Barneveld.
3.5.
Zij hebben ten eerste gewezen op de hoofdelijke verbondenheid van [X] Beheer jegens SBZ tot afname van de gehele SBZ vastgoedportefeuille. Zij miskennen daarmee echter dat de hoofdelijke verbondenheid van [X] Beheer en Solidiam jegens SBZ niet meebrengt, dat [X] Beheer in haar verhouding tot Solidiam verplicht was tot afname van het vastgoed in Amsterdam en Barneveld, of tot bijdragen aan de koopprijs daarvan.
3.6.
Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben zich voorts beroepen op een afspraak tussen de kopende partijen Solidiam en [X] Beheer over de verdeling van de vastgoedportefeuille, die inhield dat de kopers het vastgoed in Amsterdam en Barneveld gezamenlijk zouden afnemen. Deze afspraak zou in december 2009 tot stand zijn gekomen, zoals zij ter terechtzitting in hoger beroep nader hebben toegelicht bij monde van [Y] . [X] heeft de beweerde afspraak weersproken. Volgens hem zou hij, althans [X] Beheer, slechts het vastgoed in Amersfoort en De Meern afnemen. Hij heeft zich ter toelichting en onderbouwing van die verdeling beroepen op het volgende. In bijlage 2 bij de koopbevestiging van 11 september 2009 (r.o. 2.4) hebben partijen de vastgoedobjecten in Amersfoort en De Meern tezamen gewaardeerd op € 21.530.000 en al het overige vastgoed in de vastgoedportefeuille op € 83.720.000. De aanvankelijk overeengekomen koopprijs is aangepast; in artikel 18 lid 4 van het koopcontract van 3 december 2009 is onderscheid gemaakt tussen het deel van de koopprijs voor het vastgoed in Amersfoort en De Meern, dat is verminderd met € 400.000, en het deel van de koopprijs voor alle overige objecten, dat is verminderd met € 500.000. Een door Solidiam aan [X] Beheer bij e-mailbericht van 18 december 2009 toegezonden en namens [X] Beheer ondertekende en geretourneerde volmacht, waarbij [Y] wordt gevolmachtigd het koopcontract namens [X] Beheer te ondertekenen, houdt in “gedeelte [Y] / [Z] € 83.220.000,--, gedeelte [X] € 21.130.000,--”. Het hof stelt vast dat het bedrag van € 21.130.000 overeenkomt met de aanvankelijke waardering van het vastgoed in Amersfoort en De Meern, verminderd met € 400.000. Het bedrag van € 83.220.000 komt overeen met de aanvankelijke waardering van het overige vastgoed, verminderd met € 500.000. Voorts staat vast dat de onderdelen van de vastgoedportefeuille uiteindelijk overeenkomstig deze verdeling zijn geleverd. In deze verdeling is noch het vastgoed in Amsterdam, noch het vastgoed in Barneveld toegedeeld aan [X] Beheer, maar zijn deze verworven door Solid Assets, dat werd bestuurd door Solidiam en waarvan [Y] en [Z] de aandelen hielden. In het licht van deze gang van zaken hebben Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hun stelling, dat [X] Beheer in haar onderlinge verhouding met Solidiam gehouden was bij te dragen in de koopprijs voor het vastgoed in Barneveld, onvoldoende toegelicht. Hun – door [X] betwiste – stelling, dat na 1 maart 2010 is afgesproken dat [X] Beheer niet zou deelnemen in het object te Amsterdam, in welk verband op 2 juli 2010 het bedrag van € 400.000 werd gerestitueerd, waarbij ten onrechte is vermeld “retour lening”, volstaat daartoe niet.
3.7.
Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben verder aangevoerd dat [X] het bedrag van € 2.000.000 ten behoeve van Solid Assets heeft verstrekt als de inbreng van ‘informeel eigen vermogen’, omdat verschillende hypotheekinstellingen hem en [X] Beheer financiering hadden geweigerd. Een en ander verklaart echter niet waarom dit bedrag door Solid Assets als rekening courant schuld werd geboekt en evenmin waarom daarover door Solid Assets rente is voldaan. Wat hier verder van zij – toelichting en concretisering, die gelet op de voorgaande overwegingen nodig zijn, zijn uitgebleven –, het is onvoldoende om daar een verplichting van [X] of [X] Beheer om bij te dragen aan de koopprijs van het object te Barneveld uit af te leiden.
3.8.
[Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben terecht aangevoerd dat het aan [X] is, het bestaan van de aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde lening bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen. Het hof is evenwel van oordeel dat in het licht van de vaststaande feiten en hetgeen daaromtrent onder r.o. 3.3 is overwogen aan de motivering van die betwisting de eis mag worden gesteld dat de door Solidiam, [Y] , erven [Z] en Solid Assets gegeven alternatieve verklaring voor de betalingen door [X] , tenminste met die vaststaande feiten in overeenstemming te brengen valt. Nu dat niet het geval is leidt het voorgaande tot de conclusie dat Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hun betwisting van de lening onvoldoende hebben gemotiveerd. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. De grieven I en II van Solidiam en de incidentele grieven I en II van [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben geen succes.
3.9.
Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets bestrijden, met grief III onderscheidenlijk incidentele grief III, het oordeel van de rechtbank dat [X] als geldgever heeft te gelden.
3.10.
Het hof overweegt dat de rechtbank - in hoger beroep onbestreden - heeft vastgesteld dat met [X] in persoon is gesproken over het ter beschikking stellen van het geld, zowel kort voor de overboeking in maart 2010, als voor die van oktober 2010. Op 1 maart 2010 is het bedrag van € 1.200.000 overgemaakt van een op naam van [X] staande (privé) rekening (r.o. 2.9). De retourbetaling van 2 juli 2010 (zie ook r.o. 3.3) is door [X] ontvangen op die privé rekening. Op 5 oktober 2010 is het bedrag van € 1.200.000 overgemaakt van een op naam van [X] staande (privé) rekening (r.o. 2.13). De betalingen van rente (€ 118.617,52 op 31 augustus 2011 (r.o. 2.16) en € 61.498,71 op 11 januari 2012 (r.o. 2.17)) zijn gedaan aan [X] op die rekening. Aan de betaling van 11 januari 2012 ging een factuur, gedateerd 6 januari 2012, vooraf die inhoudt “Wij berekenen u de rente over uw lening bij [X] ”. De lening is voorts door Solid Assets, in elk geval nog op 10 mei 2011 zoals blijkt uit het in r.o. 3.3 vermelde overzicht van die datum, geadministreerd als rekening-courant schuld aan [X] .
3.11.
Tegenover al deze aanwijzingen dat [X] de geldgever is, baat de stelling van Solidiam, waarbij naar het hof begrijpt [Y] , erven [Z] en Solid Assets zich hebben aangesloten, dat de storting op 1 maart 2010 een derdebetaling door [X] ten behoeve van [X] Beheer betreft, niet. Solidiam heeft zich ter toelichting immers slechts beroepen op het hiervoor in 3.4 weergegeven standpunt dat op [X] Beheer een verplichting rustte om bij te dragen aan de koopprijs van het object te Barneveld; die verplichting is in deze procedure niet komen vast te staan, zoals blijkt uit de overwegingen 3.5, 3.6 en 3.7. Aan de hiervoor genoemde aanwijzingen dat het een lening van [X] betreft kan ook niet afdoen, dat Solid Assets de schuld in haar jaarrekeningen heeft opgenomen als post “R/C [X] Beheer BV”, zoals Solidiam heeft opgemerkt, aangezien [X] heeft betwist dat hij die jaarrekeningen kende. De enkele vermelding door de notaris in de afrekening van 5 oktober 2010 (r.o. 2.14) dat van [X] Beheer € 1.200.000 is ontvangen, is evenmin voldoende om tot een andere conclusie te komen, nu vast staat dat dit bedrag van [X] in privé afkomstig was. De slotsom is dat bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting als vaststaand moet worden aangenomen dat [X] heeft te gelden als de geldgever. Grief III van Solidiam faalt en incidentele grief III van [Y] , erven [Z] en Solid Assets faalt eveneens.
3.12.
Grief IV van Solidiam, de grief van [X] , en incidentele grief IV van [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de litigieuze lening verstrekt is aan Solidiam. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.13.
Naar het oordeel van het hof moet Solid Assets worden aangemerkt als geldnemer, en niet [Y] , [Z] en/of Solidiam. Daartoe wordt het volgende overwogen. Uit de stellingen van alle partijen blijkt dat de bedragen door [X] zijn gestort in verband met de gezamenlijke aankoop door Solidiam en [X] Beheer van de vastgoedportefeuille van SBZ en zijn aangewend voor de verwerving, in oktober 2010, van het vastgoed in Barneveld door Solid Assets. Op het transactie-overzicht waaruit de overboeking van 5 oktober 2010 blijkt (2.13), is bij die overboeking het dossiernummer 2010.000686 vermeld. Hetzelfde nummer is vermeld op de afrekeningsnota van de notaris aan Solid Assets van 5 oktober 2010 inzake “Transport gedeelte SBZ Portefeuille Barneveld op 5 oktober 2010”. Ingevolge artikel 19 lid 1 van de koopovereenkomst (r.o. 2.5) was de koper bevoegd een (nader te noemen) meester aan te wijzen. Het vastgoed te Barneveld is geleverd aan Solid Assets, die blijkens de akte van levering is aangewezen als meester. Voorts heeft [X] rentefacturen gericht aan Solid Assets; zij heeft op die facturen betaald (r.o. 2.16 en 2.17). [X] heeft nog gesteld dat hij Solid Assets niet kende ten tijde van het ter beschikking stellen van de lening, maar dat kan, anders dan [X] meent, niet tot de slotsom leiden dat [Y] en de erven van [Z] aldus in privé als geldnemer hebben te gelden. De akte van levering betreffende de in 2.11 vermelde, op 1 maart 2010 geleverde panden houdt immers in dat [X] in persoon bij de levering aanwezig was en dat Solid Assets wordt aangewezen als meester voor wat betreft het pand te Vlaardingen. Uit door [X] in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie blijkt, dat op 4 oktober 2010 vanwege de notaris een conceptleveringsakte en een door [X] te ondertekenen volmacht strekkend tot ondertekening van de leveringsakte aan [X] zijn gestuurd, onder vermelding dat het de levering van het registergoed in Barneveld aan Solid Assets betrof. [X] heeft de volmacht ondertekend. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [X] wist of had moeten weten dat hij ten behoeve van de aankoop van het vastgoed door Solid Assets betaalde.
3.14.
Het hof merkt voorts op dat uit de in het geding gebrachte bescheiden niet blijkt dat niet Solid Assets, maar een andere partij, geldnemer van het op 1 maart 2010 gestorte bedrag was. Op de afrekeningsnota’s van de notaris aan Stichting Administratiekantoor Solidiam (r.o. 2.7), onderscheidenlijk aan Solid Assets (r.o. 2.8), komt die betaling niet voor.
Niet is gesteld of gebleken dat [Y] en/of [Z] op enig moment als meester zijn aangewezen. Evenmin is gesteld of gebleken dat zij uit anderen hoofde partij waren bij de koopovereenkomst. In het licht van deze feiten en omstandigheden is de omschrijving bij de betaling van 2 juli 2010 die luidt “retour lening [Z] & [Y] ” niet toereikend om [Y] en [Z] als geldnemer aan te merken. [X] beroept zich er op, dat [Z] de gesprekken met [X] over het ter beschikking stellen van de gelden heeft gevoerd, maar dat volstaat evenmin. De omstandigheden waar [X] nog op gewezen heeft, dat Solidiam tegenover SBZ aansprakelijk bleef voor nakoming van de koopovereenkomst en dat hij [Z] kende als bestuurder van Solidiam, zijn, gelet op het voorgaande, niet toereikend om Solidiam als geldnemer te beschouwen.
3.15.
Grief IV van Solidiam is derhalve terecht voorgesteld. De vordering van [X] is ten onrechte jegens Solidiam toegewezen en Solidiam is dan ook ten onrechte in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten veroordeeld. Haar grieven V, VI en VII slagen derhalve ook.
3.16.
De grief van [X] heeft succes voor zover er mee is betoogd dat Solidiam niet de geldnemer is en treft geen doel voor zover hij inhoudt dat de lening is verstrekt aan [Y] en [Z] in privé. Met hun incidentele grief IV hebben [Y] , erven [Z] en Solid Assets betoogd dat niet Solidiam maar Solid Assets geldnemer is. Die grief slaagt in zoverre.
3.17.
[Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben met hun incidentele grief IV nog geklaagd dat de rechtbank het verzoek ex artikel 7A:1797 BW niet heeft beoordeeld. Artikel 7A:1797 BW (oud) is per 1 januari 2017 weliswaar vervallen (Wet van 5 oktober 2016, houdende aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met de nieuwe afdelingen 7.2a.2 en 7.2b.1 en 2 en een nieuwe titel 7.2c, Stb 2016, 360), maar heeft gelding behouden voor overeenkomsten die gesloten zijn voor de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen, en houdt ter zake van de overeenkomst van “verbruiklening” in dat:
“Geene tijdsbepaling gemaakt zijnde, kan de regter, wanneer de uitleener de teruggave vordert, naar gelang der omstandigheden, aan dengenen die het goed ter leen ontvangen heeft, eenig uitstel toestaan.”Het hof ziet echter gelet op het feit dat door Solid Assets inmiddels sinds 2012 geen rente meer wordt betaald en de lening al op 16 mei 2017 aan Solid Assets is opgezegd en het uitstaande bedrag daarbij op een termijn van 14 dagen is opgeëist (r.o. 2.21) thans geen aanleiding om aan Solid Assets nog enig uitstel toe te staan. Dit onderdeel van incidentele grief IV heeft geen succes.
“Geene tijdsbepaling gemaakt zijnde, kan de regter, wanneer de uitleener de teruggave vordert, naar gelang der omstandigheden, aan dengenen die het goed ter leen ontvangen heeft, eenig uitstel toestaan.”Het hof ziet echter gelet op het feit dat door Solid Assets inmiddels sinds 2012 geen rente meer wordt betaald en de lening al op 16 mei 2017 aan Solid Assets is opgezegd en het uitstaande bedrag daarbij op een termijn van 14 dagen is opgeëist (r.o. 2.21) thans geen aanleiding om aan Solid Assets nog enig uitstel toe te staan. Dit onderdeel van incidentele grief IV heeft geen succes.
3.18.
[X] heeft aan zijn in hoger beroep gewijzigde eis, die ertoe strekt dat naast Solid Assets ook Solidiam en [Z] en [Y] , al dan niet hoofdelijk, in privé tot (terug)betaling worden veroordeeld ten grondslag gelegd, dat sprake is van concernfinanciering, althans onrechtmatig handelen – in de vorm van bestuurdersaansprakelijkheid en misbruik van identiteit, althans vereenzelviging –, en dat [Z] de lening voor zichzelf en, op grond van volmacht, althans de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, althans bekrachtiging, voor [Y] is aangegaan.
3.19.
Er is volgens [X] concernfinanciering, omdat de lening geacht moet worden te zijn verstrekt aan zowel Solidiam als Solid Assets. Reeds omdat het hof van oordeel is dat Solidiam geen partij is bij de (overeenkomst van) geldlening, zoals hiervoor is overwogen, wordt deze stelling verworpen.
3.20.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [X] gesteld dat Solid Assets anders dan Solidiam wel “(enig) verhaal biedt” (pleitnota 37). Zijn stellingen over bestuurdersaansprakelijkheid en misbruik van identiteit, althans vereenzelviging, behoeven daarom geen nadere bespreking. Die stellingen zijn immers gebaseerd op benadeling van [X] doordat zijn vordering op zijn schuldenaar, Solid Assets, onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt. Dat Solid Assets onvoldoende verhaal zou bieden heeft [X] niet gesteld en het is evenmin gebleken.
3.21.
[X] heeft zijn stelling, dat [Z] de lening op grond van volmacht voor [Y] is aangegaan, niet toegelicht of gefundeerd. Dat had, tegenover de betwisting door [Y] , erven [Z] en Solid Assets, wel op zijn weg gelegen. Evenmin is voldoende toegelicht of gefundeerd dat en, zo ja, hoe [Y] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [Z] heeft gewekt, noch dat door hem enige rechtshandeling zou zijn bekrachtigd. De enkele verwijzing naar de vermelding bij de betaling op 2 juli 2010 van “retour lening V. Vliet & [Y] ” (r.o. 2.12) volstaat in dat verband niet.
3.22.
Voor zover [X] aan de gewijzigde eis bovendien ten grondslag heeft gelegd dat Solid Assets met het bedrag van € 2.000.000 ongerechtvaardigd is verrijkt, overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof, zoals blijkt uit de voorgaande overwegingen, is het bedrag van € 2.000.000 ten titel van lening door [X] aan Solid Assets verstrekt in het kader van de aankoop van de vastgoedportefeuille van SBZ. Gelet op die titel is van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake. Dat Solid Assets vermogensbestanddelen aan verhaal zou hebben onttrokken – wat daar verder van zij – doet daar niet aan af.
3.23.
De slotsom is dat de grieven I, II en III van Solidiam in de zaak met zaaknummer 200.241.862/01 falen. De grieven IV, V, VI en VII van Solidiam in de zaak met zaaknummer 200.241.862/01 slagen. De grief van [X] in de zaak met zaaknummer 200.242.050/01 slaagt gedeeltelijk en faalt voor het overige. De incidentele grieven I, II en III van [Y] , erven [Z] en Solid Assets in de zaak met zaaknummer 200.242.050/01 falen. Incidentele grief IV slaagt gedeeltelijk en faalt voor het overige.
3.24.
Het vonnis waarvan beroep zal – in beide zaken – worden vernietigd. In de zaak met zaaknummer 200.241.862/01 zal [X] worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Solidiam ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep aan [X] heeft voldaan, met wettelijke rente. Voorts zal [X] als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van Solidiam, waarbij het hof de kosten van Solidiam in eerste aanleg zal begroten op nihil, aangezien Solidiam in de procedure in eerste aanleg samen met [Y] , erven [Z] en Solid Assets heeft geprocedeerd.
In de zaak met zaaknummer 200.242.050/01 zal het hof Solid Assets veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.761.010,72, vermeerderd met 6% rente vanaf 1 juli 2017, alsmede tot betaling van een bedrag van € 6.775 aan buitengerechtelijke kosten. Voorts zal Solid Assets, als (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel en van het geding in eerste instantie aan de zijde van [X] . De vorderingen jegens [Y] en erven [Z] zijn niet toewijsbaar. Het hof zal de kosten van [Y] en erven [Z] van het geding in principaal en incidenteel appel, die [X] als in het ongelijk gestelde partij behoort te dragen, begroten op nihil, aangezien [Y] en erven [Z] in deze procedure samen met Solid Assets hebben geprocedeerd.
4.Beslissing
Het hof:
In de zaak met zaaknummer 200.241.862/01
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen [X] en Solidiam gewezen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen jegens Solidiam af;
veroordeelt [X] tot terugbetaling van hetgeen Solidiam ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep aan [X] heeft voldaan, met wettelijke rente vanaf de dag van voldoening;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Solidiam begroot op nihil en in hoger beroep tot op heden op € 5.352,75 aan verschotten en € 16.503,00 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
In de zaak met zaaknummer 200.242.050/01
vernietigt het vonnis waarvan beroep, tussen [X] en [Y] , erven [Z] en Solid Assets gewezen, voor zover de vorderingen jegens Solid Assets zijn afgewezen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Solid Assets tot betaling aan [X] van een bedrag van € 2.761.010,72, vermeerderd met 6% rente vanaf 1 juli 2017 tot de dag van voldoening;
veroordeelt Solid Assets tot betaling aan [X] van een bedrag van € 6.775 aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt Solid Assets in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [X] begroot op € 1.364,72 aan verschotten en € 6.422,00 voor salaris, en in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 1.747,01 aan verschotten en € 16.503,00 voor salaris, en van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 8.251,50 voor salaris;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, tussen [X] en [Y] , erven [Z] en Solid Assets gewezen, voor het overige;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] en erven [Z] begroot op nihil;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, mr. D.J. Oranje en mr. A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.