ECLI:NL:GHAMS:2020:3573

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.256.718/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/640540 / HA ZA 17-1371

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2020

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. H. den Besten te Almere,

tegen

YOUR TEST PROFESSIONALS B.V.gevestigd te Diemen,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. B.L.A. van Drunen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en YTP genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 1 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 december 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en YTP als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 augustus 2020 doen bepleiten, [appellant] door mr. Den Besten, voornoemd en YTP door mr. Van Drunen, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog een akte wijziging eis c.q. verduidelijking eis alsmede producties ingediend.

YTP heeft bezwaar gemaakt tegen voornoemde akte en als reden daarvoor aangevoerd dat de akte een vermeerdering van eis betreft en dat deze niet is toegestaan nadat van grieven is gediend. Het hof heeft ter zitting dit bezwaar verworpen en de akte toegestaan, nu deze geen vermeerdering van eis – ten opzichte van hetgeen in de memorie van grieven was gevorderd – betreft, doch een verduidelijking van het petitum van de memorie van grieven.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat – zo begrijpt het hof - het hof de onderdelen 5.2, 5.5 en 5.6 van het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog YTP zal veroordelen tot betaling van € 3.823,60 inclusief BTW aan loon over de periode van 1 tot 15 september 2017 en € 34.030,04 inclusief BTW als schadeloosstelling over de periode 18 september 2017 tot 15 november 2017, onder aftrek van hetgeen de rechtbank hierover reeds heeft toegewezen, met veroordeling van YTP in de kosten van het hoger beroep. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat voor het gevorderde bedrag van € 34.030,04 inclusief BTW als schadeloosstelling over de periode 18 september 2017 tot 15 november 2017 moet worden gelezen: € 28.124,- zonder BTW, aangezien volgens [appellant] over de schadeloosstelling geen BTW verschuldigd is.

YTP heeft in principaal en in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen YTP hem heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis alsmede de proceskosten in beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.

[appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van YTP met veroordeling van YTP in de kosten van dat appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellant] drijft een eenmanszaak die zich bezighoudt met advisering op het gebied van informatietechnologie en consultancy in IT-oplossingen.

2.2

YTP drijft onder meer een detacheringsbureau in welk verband zij arbeidskrachten op het gebied van informatie- en communicatietechnologie beschikbaar stelt.

2.3

Bij overeenkomst van 7 juli 2017 hebben partijen een inkoopovereenkomst gesloten (verder: de inkoopovereenkomst) op basis waarvan YTP [appellant] zou detacheren bij een van haar opdrachtgevers. De inkoopovereenkomst (waarin [appellant] wordt aangeduid als Opdrachtnemer en YTP als Opdrachtgever) luidt, voor zover hier van belang:

“Artikel 1 Onderwerp van de overeenkomst

Deze inkoopovereenkomst is van toepassing op alle Opdrachten waarbij Opdrachtgever en/of een aan Opdrachtgever verbonden instituut, samenwerkingsverband en dergelijke gebruik maakt van de dienstverlening van de Opdrachtnemer.

Voor iedere Opdracht wordt de inhoud van de dienstverlening beschreven en overeengekomen in de Opdrachtspecificatie.

De Opdrachtgever van de Opdrachtgever wordt verder in deze overeenkomst de derde Partij genoemd.

Artikel 2 De uitvoering van de Opdrachten

(…)

De Opdrachtnemer zal contact opnemen met de Opdrachtgever indien en zodra te verwachten valt dat één van de ingezette Werknemers, al dan niet tijdelijk, niet beschikbaar zal zijn (...).

Indien één van deze situaties zich voordoet, zal de Opdrachtnemer de Opdrachtgever volledig informeren omtrent de reden van het niet beschikbaar zijn van de ingezette Werknemer en omtrent de verwachte duur daarvan. De Opdrachtnemer zal, indien de Opdrachtgever hierom verzoekt, een voorstel doen voor vervanging van de niet beschikbare Werknemer.

Vervolgens heeft de opdrachtgever de keuze om

a.
Tijdelijke, of blijvende, vervanging van de niet beschikbare Werknemer te verlangen:

b.
Al dan niet voorlopig in te stemmen met afwezigheid van de niet beschikbare Werknemer.

Artikel 4 Tarieven en betaling

(…)

Ongeacht de inhoud van de Opdrachtspecificatie heeft de Opdrachtgever steeds het recht de betaling aan de Opdrachtnemer op te schorten of te staken, indien bij de derde Partij of bij de Opdrachtgever zelf twijfel is omtrent de wijze waarop de Opdracht door de Opdrachtnemer is of wordt uitgevoerd, of indien de Opdrachtnemer zijn verplichtingen naar de Opdrachtgever niet nakomt (...)

Artikel 5 Duur van de Opdrachten

1.
De duur van iedere Opdracht wordt overeengekomen in de Opdrachtspecificatie. Ondanks het bepaalde in de Opdrachtspecificatie heeft de Opdrachtgever echter steeds het recht iedere Opdracht tussentijds schriftelijk te beëindigen, indien de derde Partij de aan de Opdrachtgever verstrekte Opdracht beëindigt. De Opdrachtgever zal dan een opzegtermijn in acht nemen. De Opdrachtgever kan iedere Opdracht bovendien tussentijds beëindigen met een opzegtermijn van twee maanden.”

2.4

Als bijlage bij de inkoopovereenkomst is een opdrachtspecificatie (verder: opdrachtspecificatie) gevoegd, waarin is vermeld dat de door [appellant] te verrichten diensten “test werkzaamheden en activiteiten” betreffen ten behoeve van projecten van [X] (hierna [X] ) en dat de functie van [appellant] is beschreven als Test Manager/Testcoördinator/Tester. Verder is vermeld dat de werkzaamheden starten op 10 juli 2017 en dat deze duren tot en met 31 december 2017 met een optie op verlenging en dat de inzet 40 uur per week bedraagt tegen een uurtarief van € 79,- exclusief BTW.

2.5

Bij WhatsApp berichten van 2 en 3 september 2017 heeft [appellant] aan [A] (hierna [A] ), directeur van YTP, meegedeeld dat zijn broer is overleden. Verder heeft hij meegedeeld: “
Komende 13 dagen zit ik in rouw (werkzaamheden via hindoeritus). Graag even via app laten weten wat handig is. Denk dat ik dan het project ga verliezen aan […] . Momenteel bezig met voorbereiden voor crematie voor as dinsdag en moeilijk bereikbaar.” als ook in een vervolg “
Na dinsdag hebben we 13 dagen rouwproces. Na dinsdag kan ik wel halve dagen werken, maar liefst thuis. 10de dag is as verstrooiing. 13de dag is afsluiting. (…) Dat betekend dat ik niemand een hand kan geven en/of aangeraakt mag worden. Dat gaat moeilijk als iedereen komt condoleren. Wat is wijsheid?”[A] heeft [appellant] laten weten dit met de ICT manager bij [X] , [B] , te zullen bespreken

2.6

Op 3 september 2017 heeft [appellant] aan [C] (hierna [C] ), projectleider bij [X] , een WhatsApp bericht gestuurd met de mededeling dat zijn broer is overleden en dat hij daarom op 4 september 2017 niet aanwezig zal zijn.

2.7

Bij WhatsApp bericht van 4 september 2017 heeft [appellant] aan [C]

geschreven dat hij probeert om vanaf woensdag 6 september 2017, halve dagen te werken.

2.8

Een WhatsApp wisseling tussen [appellant] en [C] van 7 september 2017

luidt, voor zover hier van belang:

“ [appellant] : Goedemorgen [C] kunnen we vandaag ff bellen? Denk tussen 14.00-15.00. Lukt dat?

[C] : Hi [appellant] , dat kan vandaag alleen tussen 11.30 en 13.00u.

[appellant] : [C] , Bel me maar als je even tijd hebt. Ik hoor verontrustende Berichten en wil even weten wat de status en mijn positie is. Of moet ik [B] benaderen hiervoor?

[C] : Hi [appellant] , Wij hebben besloten jouw rol door iemand anders te laten invullen. Als je wilt kan ik dat nog nader een keer toelichten. Stem hierover even met [A] af, hij zou jou hierover informeren.

[appellant] : Heb ik geen enkele rol meer?(…)”

2.9

Een op 7 september 2017 gedateerde factuur van [appellant] , althans C4ITS gericht aan YTP luidt, voor zover hier van belang:

“Werkzaamheden besteed als testconsultant bij [X] :

Totaal aantal gewerkte uren maand augustus : 159 uur

Totaal uren: 159 à € 79,00 € 12.561,00

BTW 21%
€ 2.637,81

Totaal inclusief BTW € 15.198,81”

2.1

Bij e-mail van 15 september 2017 heeft [appellant] aan [B] meegedeeld dat hij

vanaf de daarop volgende maandag weer volledig beschikbaar is en aanwezig zal zijn om zijn werkzaamheden op kantoor op te pakken conform contract.

2.11

Bij e-mail van 15 september 2017 heeft [B] aan [A] en [D] , plaatsvervangend directeur van YTP (hierna [D] ), geschreven, voor zover hier van belang:

“Ter bevestiging van onze eerder gemaakte afspraken, zet ik graag nog even onze afspraken op een rijtje:

Op zondag 3 september werd ik door [A] geïnformeerd over de trieste familieomstandigheden van [appellant] . De dagen erna werd ik op de hoogte gebracht van de rouwperiode als gevolg van deze omstandigheden. (...) We hebben helaas moeten constateren dat de aangegeven rouwperiode een te groot risico vormt voor de voortgang van het project. Telefonisch hebben we dit maandag 4 en dinsdag 5 september al met elkaar besproken en op 6 september zijn we in Nijmegen bij elkaar gekomen om deze situatie te bespreken. Daar is afgesproken om [appellant] met onmiddellijke ingang te vervangen door een andere ervaren test consultant ( [E] ), zodat de werkzaamheden voor het project voortgezet kunnen worden. Op donderdag 7 september is de vervangende consultant op gesprek gekomen en vrijwel direct na dit gesprek met de werkzaamheden begonnen. Ik ga er van uit dat [E] in ieder geval beschikbaar blijft tot einde looptijd van het contract. (…)”.

2.12

Bij e-mail van eveneens 15 september 2017 heeft [D] het bericht van [B] aan [appellant] doorgestuurd en daarbij het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“Hierbij de bevestiging vanuit [X] dat jij bent vervangen door een andere consultant en dat daarmee jouw inzet voor en bij [X] per direct is beëindigd. [A] /ik laat je begin volgende week weten op welke wijze je je [X] spullen kunt inleveren. (…)”.

2.13

Bij brief van 12 oktober 2017 heeft een medewerker van vakorganisatie FNV

Zelfstandigen, namens [appellant] , aan YTP geschreven dat zij in strijd heeft gehandeld met de inkoopovereenkomst door niet de opzegtermijn van twee maanden die is opgenomen in artikel 5 van de overeenkomst in acht te nemen. Ook heeft deze medewerker gewezen op hetgeen is opgenomen in artikel 2 lid 4 van de inkoopovereenkomst en meegedeeld dat YTP aan [appellant] € 34.030,04 inclusief btw is verschuldigd, de vergoeding die [appellant] zou hebben ontvangen over de periode van 1 september tot en met 15 november 2017, als de opzegtermijn in acht was genomen. In de brief wordt YTP verzocht, althans gesommeerd om genoemd bedrag binnen 10 dagen aan [appellant] te voldoen.

2.14

Op 16 oktober 2017 heeft [A] aan [appellant] een WhatsApp bericht gestuurd met de volgende inhoud, voor zover hier van belang:

“(...) Jij hebt tot het einde van onze overeenkomst verplichtingen, meer in het bijzonder de verplichting werkzaamheden te verrichten. Wij verwachten jou in dat kader morgenochtend om 7.45 uur bij ons op kantoor in Amstelveen. Wij zullen dan starten met een werkoverleg waarna je gelijk aan de slag kan. Tot dan.”

2.15

Op 17 oktober 2017 heeft op het kantoor van YTP een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en [A] . Tijdens dat gesprek heeft [A] aan [appellant] meegedeeld dat van hem op grond van de inkoopovereenkomst werd verwacht dat hij werkzaamheden bij [X] zou verrichten en dat hij daar die dag om 10.00 uur werd verwacht. [appellant] heeft aangegeven dat hij geen werkzaamheden voor YTP en [X] wilde verrichten omdat de inkoopovereenkomst was beëindigd. Het door [appellant] van dit gesprek in het geding gebrachte transcript luidt, voor zover hier van belang:

“ [A] : ik vind ik laat je test werkzaamheden doen

[appellant] : hangt ervan af welke testwerkzaamheden ik hoef ook geen uitvoertestwerkzaamheden te doen want dat is niet mijn vak.. begrijp je...

[A] : [appellant] dat staat zelfs in je contract...

[appellant] : neen

[A] : testactiviteiten in de meest brede zin

[appellant] : ja idd maar ik ben daarvoor niet aangenomen dat weet jij ook wel ik ben een

testmanager en ik ga (…) geen testuitvoering doen dat begrijp je ook wel, ik ga ook geen test automatisering doen want daarvoor ben ik ook niet aangenomen bij [X] ...begrijp je (…)”.

2.16

Bij e-mail van 17 oktober 2017 heeft mr. M. de Birk, advocaat van YTP, aan de medewerker van vakorganisatie FNV Zelfstandigen, voor zover hier van belang, geschreven:

“Bij e-mail van 15 september 2017 gaf uw cliënt de heer [A] van YTP en de heer [B] van [X] te kennen weer beschikbaar te zijn per 18 september 2017. U lijkt te (veronder)stellen dat uw cliënt per die laatste datum aanspraak kan maken op een vergoeding onder de Overeenkomst. U verliest dan uit het oog dat over de afwezigheid van uw cliënt destijds in onderling overleg - conform de Overeenkomst - afspraken zijn gemaakt. Uw cliënt kon deze afspraken niet eenzijdig doorbreken door zichzelf op een voor hem gewenst moment weer beschikbaar te stellen. (...) Daar komt nog bij dat de heer [appellant] aankondigde op 18 september 2017 naar kantoor te komen om zijn werkzaamheden te hervatten, maar dat vervolgens niet heeft gedaan. Ook niet de daaropvolgende weken. Ook daarom heeft hij geen aanspraak op een vergoeding over voornoemde periode, terwijl hij YTP, als vermeld, vanwege zijn vervanging wel een vergoeding is verschuldigd.

Het eerste bericht dat YTP nadien bereikte was uw brief van 12 oktober 2017. (...) gaf hij ook daarin geen blijk van enige bereidheid werkzaamheden te verrichten. Dat die

bereidheid ook daadwerkelijk ontbreekt is vandaag opnieuw gebleken. (...) uw cliënt (...) was er (…) omstreeks 8.15 uur. De heer [A] heeft hem daarop opdracht gegeven zijn werkzaamheden ten behoeve van [X] projecten met onmiddellijke ingang te hervatten, te beginnen met het opstellen van een plan van aanpak voor het opzetten van de testorganisatie bij [X] . Die werkzaamheden dienen tussen 8 en 16 uur op kantoor van YTP te worden verricht. Uw cliënt heeft geweigerd deze of andere werkzaamheden voor of ten behoeve van YTP/ [X] te verrichten. Zolang hij hierin weigerachtig blijft, heeft hij evenmin aanspraak op een vergoeding voor de resterende looptijd van de Overeenkomst. Voor zoveel nodig staakt YTP gelet op al het voorgaande enige aan uw cliënt verschuldigde betaling op grond van artikel 4 lid 4 van de Overeenkomst. (…)”

2.17

Bij brief van 20 oktober 2017 heeft de medewerker van vakorganisatie FNV Zelfstandigen YTP nogmaals gesommeerd om het bedrag van € 34.030,04 en ook de onbetaald gebleven factuur van € 15.245,45 met wettelijke handelsrente te voldoen.

2.18

Een schriftelijke verklaring van 30 januari 2018 van [B] en gericht aan [A] luidt, voor zover hier van belang:

“Als gevolg van de behoefte aan een hoger kwaliteitsniveau van onze IT-svstemen en software, willen wij binnen [X] een testorganisatie inrichten. Deze testorganisatie moet onze IT-systemen en software op een gestructureerde wijze testen, waardoor het gefundeerd een advies kan geven over de kwaliteit. Aangezien wij hier binnen [X] niet zelf de benodigde kennis voor hebben, heb ik jou medio oktober 2017 gevraagd of Your Test Professionals ons hierbij kan helpen. De eerste stap die gezet moest worden was het opstellen van een Plan van Aanpak voor het opzetten van de testorganisatie. Dit PvA moest na goedkeuring ook uitgevoerd worden (dwz het daadwerkelijk inrichten van een testorganisatie). Jij gaf aan dat [appellant] hiervoor vanaf 16 oktober beschikbaar zou zijn. Helaas kreeg ik hierna van jou de terugkoppeling dat [appellant] de opdracht niet wilde accepteren. Dit vond ik jammer, omdat [appellant] reeds was ingewerkt en onze organisatie kende. Omdat jullie niemand anders beschikbaar hadden, heb ik de uitvraag bij [F] gedaan en hen vervolgens ook de opdracht verstrekt. Vanuit [F] heeft de heer [G] voor ons het PvA opgesteld, dat nu door hem wordt uitgevoerd. Hij is hier sinds de derde week van oktober fulltime mee bezig. Naar verwachting zal hij op z’n vroegst eind mei/begin juni 2018 klaar zijn met deze opdracht. (...)”.

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd YTP – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen tot betaling van (i) € 15.198,81 inclusief BTW en te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 7 oktober 2017, ter zake van loon over augustus 2017; (ii) € 34.030,40 (inclusief BTW) als schadeloosstelling voor de niet in acht genomen opzegtermijn van twee maanden te rekenen vanaf 15 september 2017 en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 december 2017, en (iii) buitengerechtelijke kosten ad € 1.225,- alsmede (iv) de proceskosten. YTP heeft zich tegen de vorderingen verweerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, inclusief nakosten.

3.2

De rechtbank heeft YTP veroordeeld om aan [appellant] te betalen (i) € 15.198,81 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a BW daarover vanaf 7 oktober 2017; (ii) € 15.484,- te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW daarover vanaf 12 december 2017, (iii) € 926,99 aan buitengerechtelijke kosten en (iv) de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. De vordering van [appellant] met betrekking tot het loon over augustus 2017 is op zichzelf door YTP niet betwist, zij het dat YTP zich beroept op verrekening, maar zij heeft de op die verrekening betrekking hebbende tegenvordering verder niet onderbouwd. De e-mail van 15 september 2017 kan - anders dan YTP stelt - wel als een opzegging door YTP worden aangemerkt; daartoe had dan een opzegtermijn van twee maanden in acht moeten worden genomen. [appellant] heeft recht op loon tot 17 oktober 2017, omdat het niet werken van [appellant] van 18 september tot 17 oktober 2017 voor rekening en risico komt van YTP, die voor vervangende werkzaamheden had moeten zorgen. Het loon vanaf 17 oktober 2017 wordt afgewezen nu het door [appellant] vanaf dat moment niet werken voor zijn rekening en risico komt, doordat hij weigerde de hem op dat moment aangeboden werkzaamheden te verrichten. Het aantal door [appellant] gewerkte of te werken uren van 1 september tot 17 oktober 2017 bedroeg 116, wat met toepassing van een uurtarief van € 79,- exclusief BTW resulteerde in een schade van € 15.484,-. Het beroep op matiging door YTP van dit bedrag wordt afgewezen, aldus nog steeds de rechtbank.

3.3

[appellant] keert zich in principaal appel tegen de beslissing tot afwijzing van het loon over de periode vanaf 17 oktober 2017 en voert daartoe twee grieven aan. Met zijn eerste grief betwist [appellant] dat er voor hem vanaf 17 oktober 2017 een concrete opdracht was en dat om die reden de periode 17 oktober tot 15 november 2017 niet hoefde te worden betaald. Met zijn tweede grief stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij over de periode van 1 september 2017 tot 17 oktober 2017 een vordering had ingesteld: [appellant] had die vordering slechts ingesteld over de periode vanaf 15 september 2017. [appellant] had in eerste aanleg immers de factuur over de periode 1 tot 15 september 2017 nog niet opgesteld, en dus ook niet gevorderd. Dat doet hij in hoger beroep, bij wijze van vermeerdering van eis, wel. Om die reden vordert [appellant] over de periode 1 tot 15 september 2017 een bedrag van € 3.823,60 inclusief BTW met de wettelijke handelsrente vanaf een door het hof te bepalen datum.

3.4

YTP bestrijdt in incidenteel appel het vonnis van de rechtbank en voert daartoe negen grieven aan. Met grief 1 betoogt YTP dat de rechtbank ten onrechte het beroep op verrekening heeft gepasseerd. Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de e-mail van 15 september 2017 als een opzegging door YTP heeft beschouwd. Met de grieven 3 tot en met 5 voert YTP aan dat zij tegenover [appellant] niet is tekortgeschoten, dat [appellant] vanaf 15 september 2017 geen recht had op doorbetaling van loon of een schadevergoeding en dat de in geval van opzegging in acht te nemen opzegtermijn geen twee maanden bedroeg. Met grief 6 betoogt YTP dat [appellant] ook gedurende de periode tot 18 september 2017 niet voltijds beschikbaar was. Grief 7 houdt in dat de rechtbank de vorderingen van [appellant] ten onrechte niet gematigd heeft. Grief 8 ziet op de proceskostenveroordeling en met grief 9 voert YTP aan dat de rechtbank ten onrechte de door [appellant] aangevoerde stellingen bewezen heeft geacht en ten onrechte YTP niet in de gelegenheid heeft gesteld haar stellingen te bewijzen.

Loon augustus 2017

3.5

YTP heeft in hoger beroep niet (meer) bestreden de vordering dat [appellant] recht heeft op uitbetaling van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 15.198,81 inclusief BTW aan loon over augustus 2017, zij het dat YTP zich nog wel op verrekening beroept met vergoeding van door [appellant] aan YTP verschuldigde schadevergoeding ter zake van het vanaf 2 september 2017 niet nakomen van de overeenkomst. Zoals hierna zal worden overwogen, faalt het beroep van YTP op verrekening. De rechtbank heeft genoemd bedrag daarom terecht toegewezen. De hiertegen gerichte grief van YTP faalt.

Loon 1 tot 15 september 2017

3.6

[appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte loon over de periode van 1 tot 15 september 2017 heeft toegewezen, omdat hij dat in eerste aanleg helemaal niet had gevorderd. [appellant] heeft in hoger beroep een specificatie gegeven van de door hem gedurende de periode 1 tot 15 september 2017 gewerkte uren. YTP heeft niet gemotiveerd betwist dat [appellant] die uren heeft gewerkt. Zij heeft slechts gesteld dat [appellant] niet voltijds beschikbaar was, maar [appellant] vordert niet betaling op basis van een voltijdse beschikbaarheid. YTP stelt wel dat deze uren door [X] niet zijn geaccordeerd. Blijkens artikel 4 lid 2 van de inkoopovereenkomst zal [appellant] uitsluitend de werkelijk gewerkte uren aan YTP in rekening brengen. De inkoopovereenkomst stelt niet als eis dat slechts door [X] geaccordeerde uren hoeven te worden betaald. Nu het beroep van YTP op verrekening faalt, zoals hierna overwogen, zal de in hoger beroep ingestelde vordering tot betaling van € 3.823,60 als loon over de periode 1 tot 15 september 2017, als onvoldoende gemotiveerd betwist, worden toegewezen. [appellant] stelt zelf dat hij deze vordering bij de rechtbank niet had ingediend. Hij doet dat voor het eerst bij memorie van grieven, doch heeft daarover opgemerkt dat deze vordering verduidelijking behoefde, om welke reden hij zijn Akte wijziging eis c.q. verduidelijking eis heeft genomen. Het hof zal vanwege deze door [appellant] veroorzaakte onduidelijkheid de wettelijke handelsrente toewijzen met ingang van de datum waarop het arrest wordt gewezen.

Opzegging op 15 september 2017?

3.7

Blijkens artikel 5 lid 1 van de inkoopovereenkomst wordt de duur van iedere opdracht overeengekomen in een opdrachtspecificatie. Dat is gebeurd met de Bijlage inkoopovereenkomst zoals genoemd onder 2.4, waarin is bepaald dat [appellant] voor [X] van 10 juli 2017 tot en met 31 december 2017 (met de optie op verlenging) zou werken in de functie van Test Manager/Testcoördinator/Tester voor 40 uur per week en tegen een uurtarief van € 79,- exclusief BTW. De tweede zinsnede van dat artikellid bepaalt dat, ondanks de in die opdrachtspecificatie genoemde einddatum, YTP het recht heeft die opdracht tussentijds te beëindigen, wanneer [X] de opdracht beëindigt. De e-mail van YTP van 15 september 2017 aan [appellant] moet worden beschouwd als een beëindiging door haar van die opdracht: aan [appellant] wordt immers te kennen gegeven dat hij is vervangen door een andere consultant en dat daarmee zijn inzet voor en bij [X] per direct is beëindigd. Op geen enkele manier gaf YTP tegenover [appellant] te kennen dat er voor [appellant] desalniettemin, binnen het kader van de opdrachtspecificatie, nog werkzaamheden te verrichten zouden zijn. De e-mail van 15 september 2017 heeft daarmee te gelden als een opzegging door YTP.

Duur opzegtermijn

3.8

Artikel 5 lid 1 van de inkoopovereenkomst rept in de eerste zinsnede over het door YTP kunnen opzeggen van de overeenkomst, in het geval dat [X] de aan YTP verstrekte opdracht beëindigt. In dat geval zal (tweede zin van genoemd artikellid) YTP ‘een’ opzegtermijn in acht nemen. De laatste zin van artikel 5 lid 1 van genoemde overeenkomst houdt in dat YTP ‘bovendien’ iedere opdracht met [appellant] kan beëindigen. In dat geval geldt een opzegtermijn van twee maanden. Hoe lang de duur van de opzegtermijn bedraagt, in geval de opzegging door YTP is gebaseerd op het door [X] opzeggen van de opdracht jegens YTP, is daarmee in de overeenkomst niet bepaald. In de tweede zin van genoemd artikellid is immers niet de duur van de in dat geval in acht te nemen opzegtermijn opgenomen. In de derde zin van genoemd artikellid staat wel een duur, maar dat ziet op een andere situatie (‘bovendien’). Met YTP is het hof – met de toenmalige gemachtigde van [appellant] in diens brief van 12 oktober 2017 - van oordeel dat het voor de hand ligt dat de opzegtermijn ingeval de opzegging door YTP aan [appellant] is gebaseerd op een door [X] aan YTP gerichte beëindiging van de opdracht (tweede zin), geacht moet worden korter te zijn dan in geval de opzegging door YTP aan [appellant] op enige andere grond is gebaseerd (derde zin). In de situatie van de tweede zin (beëindiging opdracht door [X] ) zullen er immers in het algemeen voor [appellant] geen of weinig werkzaamheden meer te verrichten zijn, en is YTP in zekere zin gedwongen tot beëindiging van de opdracht met [appellant] . De situatie in de derde zin betreft de eigen keuze van YTP om tot beëindiging van de opdracht met [appellant] te komen, zonder dat dat door een derde is ingegeven. Dan zijn de mogelijkheden voor YTP om [appellant] aan het werk te houden groter, dus ligt een wat langere opzegtermijn voor de hand. Hoe lang de door YTP in acht te nemen opzegtermijn bedraagt, in het geval haar opzegging verband houdt met een beëindiging van de opdracht door [X] (tweede zin) is, zoals gezegd, niet in de opdrachtovereenkomst beschreven. Er zal daarom moeten worden bepaald hoe partijen deze bepaling redelijkerwijs dienden op te vatten, althans hoe deze bepaling redelijkerwijs dient te worden uitgelegd. YTP heeft (subsidiair) gesteld een opzegtermijn van drie weken in een dergelijk geval marktconform is. [appellant] heeft zich niet erover uitgelaten wat een redelijke, doch korter dan twee maanden durende, opzegtermijn in dat geval zou moeten zijn. Artikel 7:411 BW bepaalt dat indien de opdrachtovereenkomst eindigt voordat de tijd waarvoor zij is aangegaan is verstreken, de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Ermee rekening houdend dat de inkoopovereenkomst een oorspronkelijke looptijd had van 5 2/3e maand (van 10 juli tot en met 31 december 2017), acht het hof een door YTP tegenover [appellant] - in geval van een door [X] bewerkstelligde beëindiging van de opdracht – in acht te nemen opzegtermijn van een (1) maand redelijk. Dat betekent dat de door YTP op 15 september 2017 verrichte opzegging, een opzegtermijn kende van een maand. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het door YTP niet oproepen van [appellant] tot 17 oktober 2017, in de risicosfeer van YTP ligt. Artikel 4 lid 2 van de inkoopovereenkomst staat daaraan niet in de weg. Indien namelijk zou moeten worden aangenomen dat voor niet-gewerkte uren door YTP nooit hoeft te worden betaald, dan is artikel 5, over het door YTP in acht moeten nemen van een opzegtermijn, zonder betekenis. Dat kan door partijen niet beoogd zijn, dus de door YTP voorgestane uitleg van artikel 4 lid 2 van de opdrachtovereenkomst kan niet worden aanvaard. Toekenning van het loon gedurende een maand vanaf 15 september 2017 strookt bovendien met artikel 7:411 BW, hetgeen zoals genoemd inhoudt dat de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Die periode betreft een maand. Tussen partijen staat vast dat het loon over twee maanden € 34.030,04 inclusief BTW bedraagt. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep gesteld slechts aanspraak te maken op dit bedrag zonder BTW, dat wil zeggen € 28.124,- over twee maanden zonder BTW. Het bedrag zonder BTW per maand bedraagt daarmee € 14.062,-. Dit bedrag, met rente, komt aan [appellant] toe. Het beroep van YTP op verrekening wordt, zoals al is genoemd, verworpen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat YTP over deze schade vanaf 12 december 2017 (gewone) wettelijke rente is verschuldigd, is niet gegriefd. Het door [appellant] aan hoofdsom meer gevorderde zal worden afgewezen. Evenzo falen de grieven in incidenteel appel van YTP, waar deze gericht zijn tegen het door de rechtbank toekennen van schadeloosstelling over de periode 15 september tot 17 oktober 2017.

Door [appellant] veroorzaakte schade?

3.9

YTP stelt dat [appellant] jegens haar schadeplichtig is geworden, en beroept zich dienaangaande op verrekening. Blijkens de toelichting op grief 1 in incidenteel appel, ziet deze schadeplichtigheid van [appellant] volgens YTP op verschillende perioden: (i) periode 1 tot 12 september 2017, gedurende welke YTP vervangingskosten heeft moeten maken en winst heeft gederfd; (ii) periode direct volgend op 17 oktober 2017; en (iii) de periode die doorliep tot eind mei 2018, omdat het project uiteindelijk zolang is doorgegaan. YTP baseert de schadeplichtigheid gedurende periode (i) er op dat zij toen een vervanger heeft moeten inschakelen, waarop zij een lagere marge heeft kunnen realiseren. Het hof oordeelt als volgt. Het is juist dat [appellant] volgens de inkoopovereenkomst, voor de periode dat hij zelf niet beschikbaar was (hetgeen begin september 2017 in ieder geval gedurende enkele dagen het geval was) zelf voor een opvolger had moeten zorgen. YTP heeft hem daar op of omstreeks 4 september 2017 echter in het geheel niet op gewezen, laat staan dat YTP [appellant] op of omstreeks 4 september 2017 ter zake daarvan in gebreke heeft gesteld . Integendeel, YTP heeft [appellant] helemaal buiten de gesprekken gehouden die zij met [X] voerde teneinde een oplossing voor de gerezen situatie te vinden. Aldus is [appellant] de mogelijkheid ontnomen zelf voor een oplossing gedurende die dagen te vinden. Dat maakt dat [appellant] niet schadeplichtig is voor de mogelijkerwijs gedurende de periode 1 tot 12 september 2017 door YTP geleden schade. [appellant] is ook niet aansprakelijk voor de door YTP vanaf 17 oktober 2017 mogelijkerwijs geleden schade, aangezien YTP zelf de overeenkomst met [appellant] heeft opgezegd, en de opzegtermijn op 15 oktober 2017 was geëindigd. [appellant] was daarom niet gehouden aan het verzoek van YTP om op en na 17 oktober 2017 werkzaamheden te gaan verrichten, gehoor te geven. Het beroep op verrekening door YTP wordt daarom verworpen.

Matiging

3.1

YTP heeft geen relevante feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het toewijzen van de vorderingen van [appellant] over de periode augustus 2017, over 1 tot 15 september 2017 en gedurende de maand vanaf 15 september 2017 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het beroep op matiging wordt daarom verworpen.

Conclusie hoofdvorderingen

3.11

Aan [appellant] komt daarom toe (i) het door hem gefactureerde loon over augustus 2017 ter grootte van € 15.198,81 (inclusief BTW), met wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a BW vanaf 7 oktober 2017; (ii) het loon over de periode 1 tot 15 september 2017, zijnde € 3.823,60 (inclusief BTW) met wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a BW vanaf heden; (iii) de schadeloosstelling van € 14.062,- ter zake de niet in acht genomen opzegtermijn van een maand vanaf 15 september 2017, met de wettelijke rente hierover vanaf 12 december 2017.

Bewijs

3.12

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Kosten

3.13

Er zijn geen specifieke grieven gericht tegen het aan buitengerechtelijke kosten door de rechtbank toegewezen bedrag. Dat bedrag blijft daarom in stand. Nu partijen in principaal appel over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in principaal appel worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. In incidenteel appel is YTP overwegend in het ongelijk gesteld, zodat YTP in die proceskosten wordt veroordeeld.

Dictum

3.14

YTP heeft er op gewezen dat toewijzing van de vordering van YTP er toe zou leiden dat bedragen in hoger beroep worden toegewezen die in eerste aanleg al zijn toegewezen. [appellant] heeft gesteld dat geen aanspraak wordt gemaakt op bedragen die al zijn toegewezen en betaald. Het is aan het hof niet kenbaar gemaakt of en zo ja in welke mate uitvoering is gegeven aan het bestreden vonnis. Omdat de rechtbank enig bedrag had toegewezen waarvan [appellant] zelf stelt dat hij het niet gevorderd had, maar dat in hoger beroep wel doet, zal ter voorkoming van misverstanden het vonnis van de rechtbank geheel worden vernietigd, en opnieuw rechtdoende, worden toegewezen hetgeen aan [appellant] toekomt. Op deze veroordeling strekt vanzelfsprekend in mindering hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis al was voldaan. Niet gebleken is dat [appellant] op grond van het bestreden vonnis in eerste aanleg een hoger bedrag heeft ontvangen dan hem thans wordt toegekend. Voor een veroordeling tot terugbetaling door [appellant] aan YTP van enig bedrag is daarom geen reden.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt YTP om aan [appellant] te betalen:

i) het loon over augustus 2017 ter grootte van € 15.198,81 (inclusief BTW), met wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a BW vanaf 7 oktober 2017;
ii) het loon over de periode 1 tot 15 september 2017, zijnde € 3.823,60 (inclusief BTW) met wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a BW vanaf heden;
iii) een schadeloosstelling van € 14.062,- (exclusief BTW) ter zake de niet in acht genomen opzegtermijn van een maand vanaf 15 september 2017, met de wettelijke rente hierover vanaf 12 december 2017;
iv) € 926,99 aan buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt YTP in de kosten van het geding in eerste aanleg en incidenteel appel, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 968,21 aan verschotten en € 1.788,- voor salaris en in incidenteel hoger beroep tot op heden op € 1.391,- voor salaris, op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

bepaalt in principaal appel dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C. Boot en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.