ECLI:NL:GHAMS:2020:3463

• Datum uitspraak: 15 december 2020
• Publicatiedatum: 17 december 2020
• Zaaknummer: 200.245.406/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: D.J. Oranje; M.M. Korsten-Krijnen; H. Koster
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van een stichting en haar bestuurders wegens niet-nakoming van toezeggingen in een beleggingsstructuur

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van de Stichting Bewaarder IJzerhart Financial Arbitrage Funds en haar bestuurders, waaronder [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7], voor het niet nakomen van toezeggingen aan [X] Holding B.V. en [appellant sub 2]. De appellanten hebben in hoger beroep beroep gedaan op een eerdere uitspraak van de rechtbank Amsterdam, waarin hun vorderingen werden afgewezen. De kern van het geschil betreft de toezegging dat bij beëindiging van hun deelneming in het fonds een bedrag van minimaal € 205.000 aan hen zou worden terugbetaald. De rechtbank had geoordeeld dat de appellanten niet voldoende hadden onderbouwd dat de Stichting c.s. toerekenbaar tekort waren geschoten in hun verplichtingen.

Het hof heeft de feiten en omstandigheden van de zaak opnieuw beoordeeld. Het hof concludeert dat de toezegging inderdaad is gedaan en dat deze toezegging door [geïntimeerde sub 6] namens de stichting is gedaan. Het hof oordeelt dat de stichting in verzuim is omdat zij de toezegging niet heeft nagekomen. De aansprakelijkheid van de stichting wordt ook uitgebreid naar de indirect bestuurders, waaronder HDR Management en HDR Capital, omdat zij als bestuurders verantwoordelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen van de stichting. Het hof oordeelt dat de Stichting c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de appellanten, die is vastgesteld op € 205.000, vermeerderd met wettelijke rente. De vordering van de appellanten wordt toegewezen, en de kosten van het geding worden ook aan de zijde van de appellanten vergoed.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.245.406/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/633949 / HA ZA 17-795

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2020

inzake

1. [X] HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [appellant sub 2] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. F.E. van ’t Hek te Amsterdam,

tegen

1. STICHTING BEWAARDER IJZERHART FINANCIAL ARBITRAGE FUNDS,

gevestigd te Amsterdam,

2. NORWIN TRADING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. HDR INVESTMENT SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. HDR MANAGEMENT SUPPORT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. HDR CAPITAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6. [geïntimeerde sub 6] ,

wonend te [woonplaats] ,

7. [geïntimeerde sub 7] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. N.J.F. Snoek te Amstelveen.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [X] Holding en [appellant sub 2] , alsmede de Stichting c.s. genoemd. Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk de stichting, Norwin, HDR Investment, HDR Management, HDR Capital, [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] genoemd.

[X] Holding en [appellant sub 2] zijn bij dagvaarding van 31 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2018 onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] Holding en [appellant sub 2] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, en de Stichting c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben ter zitting van 24 juni 2020 hun stellingen doen toelichten, [X] Holding en [appellant sub 2] door mr. Van ’t Hek voornoemd en de Stichting c.s. door mr. Snoek voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] Holding en [appellant sub 2] hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] Holding en [appellant sub 2] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van de Stichting c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente, alsmede dat het hof de Stichting c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [X] Holding en [appellant sub 2] aan de Stichting c.s. hebben voldaan ingevolge het bestreden vonnis en de beschikking van het hof van 14 mei 2019 met zaaknummer 200.245.963/01, die is gewezen op het verzoek van [X] Holding en [appellant sub 2] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (hierna: de beschikking van 14 mei 2019).

De Stichting c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] Holding en [appellant sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 hebben [X] Holding en [appellant sub 2] bezwaar gemaakt tegen een aantal vastgestelde feiten, alsook tegen het niet opnemen van feiten als vaststaand. Het hof stelt voorop dat de rechter niet is gehouden tot het vaststellen van meer of andere feiten dan aan de beslissing ten grondslag zijn gelegd. In het hierna volgende zal het hof de feiten opsommen die reeds thans - als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist - zijn komen vast te staan en die aan de beslissing ten grondslag liggen. Voor zover gestelde relevante feiten zijn betwist en voor de beoordeling van belang zijn, zal het hof daarop onder het kopje beoordeling nader terugkomen. De vaststaande feiten komen aldus neer op het volgende.

2.1.

IJzerhart Financial Arbitrage Fund (hierna: het Fonds), door partijen ook IJFAF genoemd, behelst een fonds voor gemene rekening.

2.2.

Medio 2013 hebben [X] Holding, een vennootschap van de heer [X] (hierna: [X] ), en [appellant sub 2] elk voor € 300.000 in het Fonds deelgenomen. Hiertoe heeft ieder van hen een Inschrijfformulier getekend, waaruit volgt dat de “Voorwaarden van Beheer en Bewaring IJzerhart Financial Arbitrage Funds” (hierna: de Voorwaarden van Beheer en Bewaring) en de “IJzerhart Financial Arbitrage Fund 2013 ǀ Fact Sheet” (hierna: de
Fact sheet ) van toepassing zijn. [X] en [appellant sub 2] hebben beiden een achtergrond als beurshandelaar.

2.3.

Tussen elk van [X] Holding en [appellant sub 2] is door toetreding tot het Fonds een overeenkomst tot stand gekomen met respectievelijk de stichting als bewaarder en HDR Investment als beheerder. De bedoeling was dat de ingelegde gelden zouden worden aangewend voor het uitvoeren van en het behalen van winst uit dividend arbitrage.

2.4.

Voorafgaand aan de toetreding heeft [geïntimeerde sub 6] in een e-mail van 10 mei 2013 op vragen van [appellant sub 2] over de kosten van deelname aan het Fonds het volgende geantwoord, met kopie aan [X] :

“(…)

Over de kosten: deze gaan ten laste van het resultaat en daar deelt iedereen in mee.

Tot nu toe heb ik voorgefinancierd, en ik probeer te realiseren dat deze kunnen worden gefinancierd uit positieve cashflow. Het traject is echter langer en anders dan verwacht gebleken en ik ontkom er niet aan dat ik in de toekomst voor de financiering van de kosten een beroep doe op ingelegde gelden.

Om een idee te geven, een schatting van de uiteindelijke kosten op jaarbasis is 180k, in de meest ongunstige maand wordt 15k aan cash onttrokken.

(…)”

2.5.

In een e-mail van 13 mei 2013 heeft [geïntimeerde sub 6] aan [X] geschreven:

“(…)

2.

Over de kosten: ik wil niet dat met de komst van een derde [ [appellant sub 2] , toevoeging hof] naast jou en mij, op voorhand een beeld ontstaat dat er geen kosten zijn.

In mijn mailtje van 23 april aan jou heb ik een bedrag van 120k genoemd.

Deze kosten hebben wij zoveel als mogelijk variabel gehouden. Uit dit mailtje:

Uitgaven:

-
Better Options 10k vast en 40k winstafhankelijk;

• Financiering 10k vast;
• HDR wordt dan gelijkelijk ook ongeveer 20k vast en 40 winstafhankelijk;

Bij elkaar ongeveer 120k, dus 10k per maand.

Hiermee zijn de meeste kosten te dekken.

Vandaag kijken we tegen een lichtelijk andere situatie aan. Omdat we:

niet meer volledig kunnen handelen vanuit Better Options;

we vertraging oplopen en daarom, als besproken, de uitgaven om de kosten te betalen een issue kunnen worden; en

we additioneel trading vanuit London gaan doen;

wil ik niet dat er een te lage verwachting bestaat bij [appellant sub 2] [ [appellant sub 2] , toevoeging hof] over de kosten. Daarom heb ik de 120k met 50% verhoogd naar 180k. Als alles om de een of andere reden volledig niet lukt, en we een paar onverwachte tegenslagen krijgen, wil ik niet dat mensen met hun oren staan te klapperen en denken dat het geen geld heeft kunnen kosten.

Ik vind het verstandig dat we met dit bedrag rekening: 180k op jaarbasis, 15k per maand.

Tot op heden hebben we overigens geen cent van het trading kapitaal aangesproken voor andere zaken dan trading gerelateerd.

Maar, dingen lopen niet altijd als verwacht.

(…)”

2.6.

Op deze e-mail heeft [X] diezelfde dag per e-mail aan [geïntimeerde sub 6] geantwoord, met kopie aan [appellant sub 2] :

“2. Duidelijk (er). Nu laat je zien hoe de kosten zijn opgebouwd. Ik weet niet in hoeverre jullie besproken hebben dat groot deel vd kosten winstafhankelijk zijn.”

2.7.

In juni 2013 is door het Fonds een totaalbedrag van € 600.000 belegd in
Registered Subordinated Notes , financiële instrumenten uitgegeven door Norwin, de partij die centraal zou staan in het uitvoeringsmechanisme voor de dividend arbitrage. Genoemde
Notes geven recht op terugbetaling van de hoofdsom vermeerderd met rente, waarbij tot uitgangspunt strekte dat de hoogte van het terug te betalen bedrag afhankelijk was van de waarde van het vermogen en de beschikbare middelen van Norwin.

2.8.

Het bestuur van de stichting is als volgt gestructureerd:

HDR Management is bestuurder van de stichting;

HDR Capital en [geïntimeerde sub 7] (laatstgenoemde vanaf 20 oktober 2014) zijn de bestuurders van HDR Management;

[geïntimeerde sub 6] is bestuurder van HDR Capital.

2.9.

Het bestuur van Norwin is als volgt gestructureerd:

HDR Investment is bestuurder van Norwin;

HDR Capital is bestuurder van HDR Investment.

2.10.

[geïntimeerde sub 6] is enig aandeelhouder van HDR Capital en via deze vennootschap van HDR Investment en HDR Management en (indirect) van Norwin.

2.11.

Norwin is na uitgifte van de
Notes overgegaan tot het openen van
trading accounts bij handelshuis ED&F Man (hierna: ED&F) en tot het opzetten van de voor de beleggingstransacties benodigde fiscale en juridische structuren. Een belangrijk onderdeel hiervan was dat Norwin toegang kreeg tot de
clearing -faciliteiten van ED&F, hetgeen ook is gebeurd.

2.12.

Begin september 2013 verloor Norwin de toegang tot de
clearing -faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties.

2.13.

Op 14 april 2014 heeft [geïntimeerde sub 6] naar aanleiding van het verlies van de
clearing -faciliteiten aan [X] Holding en [appellant sub 2] geschreven, met kopie aan [geïntimeerde sub 7] :

“(…)

Even een bericht vooruitlopend op de formele rapportage.

De zaken liggen als volgt.

We krijgen ED&F niet zover dat wij funding krijgen om de ENI trade te doen in mei.

Daarmee verwachten wij op korte termijn dus geen verdiensten.

We hopen dat dit in de loop van dit jaar wijzigt. ED&F geeft geen enkele indicatie dat we de bestaande positie moeten afbouwen, dus op de een of andere manier worden wij nog steeds serieus als klant gezien.

Het is wat ons betreft niet te rechtvaardigen dat jullie gehele investering hier staat. Wij stellen daarom voor om de helft uit te keren en vervolgens te bekijken wat we in de rest van dit jaar voor elkaar kunnen krijgen.

Wat hebben we dan over

Een handelsstructuur met twee dubbele NL entiteiten en een Maltese entiteit; en we hebben de ingrediënten voor de opzet van een fiscale beleggingsinstelling waarvan we de verwachting hebben dat we deze in de loop van het jaar van de grond krijgen.

Financiële tussenstand indien per vandaag de stekker eruit

De tussenstand is bij beëindiging grofweg als volgt. 600k in; 5k per maand eruit over 10 maanden (50k); en daarbij nog 10k aan fee kosten in het feeder fund IJFAF. Daarnaast zijn er een aantal cash out investeringen in de structuur zoals 15k voor een legal memo en 20k voor de opzet van de Maltese entiteit. Bij elkaar 95k. Dan is er nog de mogelijkheid dat wij de positie van 1 mio ENI’s long en 1 mio ENI’s short moeten afwikkelen gepaard gaande met nogmaals 20bps en transactiekosten, ongeveer 40k te reserveren. Bij elkaar 135k. Saldo beschikbaar voor terugbetaling indien we vandaag de stekker eruit trekken is ongeveer 465k. Als alles is afgewikkeld moeten we kijken wat er daadwerkelijk over blijft.

Wat te doen

Als we nu de stekker eruit trekken is ook het terugverdienpotentieel voor de toekomst weg.

Daarom stellen wij het volgende voor. Wij sluiten de helft van de positie van de Notes en keren 300k naar jullie uit. Voorts proberen wij er dit jaar het beste van te maken en mocht er kapitaal nodig zijn dan melden wij ons weer.

De formele rapportage volgt later, maar linksom of rechtsom, dit is wel de essentie.

Wij denken dat dit de verstandigste weg is. Mochten jullie het anders willen of een beter idee hebben, laat het weten.

We hebben de rekeningnummers waar de gelden vandaan zijn gekomen. Wellicht dat jullie de gelden op een ander rekeningnummer overgemaakt willen hebben, laat s.v.p. even weten. De planning is om deze week over te maken.

(…)”

2.14.

Eind april 2014 is, conform het voorstel van [geïntimeerde sub 6] , de helft van de positie in de
Notes gesloten onder uitkering van € 300.000 aan [X] Holding c.s. (€ 150.000 elk).

2.15.

Op 6 mei 2014 heeft de stichting (vertegenwoordigd door HDR Management, op haar beurt vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 7] ) het volgende aan [X] Holding, en gelijkelijk aan [appellant sub 2] bericht:

“(…)

Hierbij ontvangt u het Q1-overzicht van uw belegging in [het Fonds], bijlage 1.

(…)

De totale waarde van uw belegging bedraagt (…) per 31 maart 2014 EUR 294.880.

Bijgevoegd treft u het Fund Fact Sheet alsmede de Balans en V&W van [het Fonds] per 31 maart 2014, bijlagen 2 en 3.

Aanvullende mededelingen:

* Per medio april 2014 is EUR 150,000 afgelost op uw participaties. Dit bedrag is aan u overgemaakt. De resterende waarde van uw participaties in [het Fonds] bedraagt per medio April 2014 EUR 144.880.

De waarde van een participatie met een nominale waarde van EUR 1,000 bedraagt per medio april 2014 EUR 483.

** In lijn met de huidige ontwikkeling worden alle kosten waar mogelijk bevroren.

(…)”

2.16.

Op een vraag van [appellant sub 2] over de waarde van de participaties in het Fonds heeft [geïntimeerde sub 6] in een e-mail van 17 mei 2014 geantwoord, met [X] in kopie:

“(…)

IJFAF houdt een lening en geen eigen vermogen. Het mogelijke verlies indien de lening uiteindelijk niet kan worden afgelost, wordt niet op voorhand op de hoofdsom afgeboekt. IJFAF houdt de volle vordering. Deze rapportage geeft dus niet weer wat het mogelijke verlies kan zijn. Naar ik aanneem de kern van de onduidelijkheid.

De rapportage:

IJFAF heeft van haar participanten 600k ontvangen.

Participanten houden 600 participaties a 1,000.

IJFAF heeft een lening aan Norwin gegeven van 600k.

IJFAF heeft kosten gemaakt van 10,200. Dit is per participatie van 1,000 nominaal 10,200/600 = 17 per participatie.

De waarde van een participatie in IJFAF is nu 983.

Norwin lost op de lening van 600k nu 300k af.

Deze ontvangen 300k cash wordt uitgekeerd aan de participanten. Dit is 300k/600 = 500 per participatie. De waarde van een participatie is nu 983 – 500 = 483. Er staan nog steeds 600 participaties uit.

De waarde indien het slechte scenario zich voltrekt:

IJFAF heeft nu nog een lening uitstaan van 300k aan Norwin.

Omdat dit een lening is en geen eigen vermogen wordt de lening tegen de hoofdsom opgenomen.

Echter, indien we het slechte scenario in beeld nemen en gedwongen zijn Norwin te liquideren, dan kan de lening niet worden terugbetaald. Hoeveel van de lening komt er dan terug? Dit is 300k -/- de eerder genoemde 135k = 165k.

Indien je de waarde van de participatie op dat moment zou rapporteren, zou dit zijn 165k / 600 = 275.

Aansluitend op jouw 22,5%:

Deze 275 + de afgeloste 500 = 775. Dit is 22,5% verlies op de ingelegde 1,000.

775 x 600 = 465k.

Ik hoop dat dit e.e.a. verduidelijkt.

(…)”

2.17.

Omstreeks 1 november 2014 heeft HDR Investment een conceptovereenkomst gezonden aan [X] Holding c.s. In de considerans daarvan staat vermeld:

“(…)

- dat het einde van de looptijd van [het Fonds] 31 december 2014 is;

- dat [HDR Investment] in haar mail van 14 april 2014 heeft aangegeven dat per einde looptijd van [het Fonds] de minimale vermindering van de resterende waarde van de participaties EUR 95,000 bedraagt;

- waardoor de maximale eindwaarde van de participaties in [het Fonds] EUR 205,000 bedraagt;

- dat [Norwin], [het Fonds] en [HDR Investment] [ [X] Holding en [appellant sub 2] ] in dit verlies tegemoet wensen te komen;

(…)”.

De teneur van de conceptovereenkomst is dat de bestaande deelneming in het Fonds wordt omgezet in een deelneming in een per 1 januari 2015 op te richten nieuw fonds, zodanig dat [X] Holding en [appellant sub 2] na drie jaar recht hebben op uitkering van een vaste som van € 300.000 en na één jaar het recht hebben om de deelneming te beëindigen onder uitkering aan hen van € 205.000.

2.18.

In een e-mail van 3 november 2014 heeft [geïntimeerde sub 6] aan [X] Holding en [appellant sub 2] geschreven:

“(…)

Over punt 4, de nieuwe note wordt vrijwel gelijk aan de bestaande note behalve dat de eindwaarde in plaats van variabel vast is, EUR 300,000. Indien we de huidige situatie per einde 2014 beëindigen, dan is de waarde maximaal EUR 205,000. Een alternatieve uitbetaling van EUR 300,000 over drie jaar betekent een intrinsieke rentabiliteit van 13,5%. Hier bovenop komt nog het jaarlijks meedelen in resultaat.

Over punt 8, met het vaststellen van een bedrag wordt jullie eindwaarde niet meer beïnvloedt door de kosten ; kosten moeten wel worden betaald, dus die brengen we een niveau lager, naar de Leningnemer. Over de note, als gezegd bijna gelijk aan de huidige maar dan met vaste eindwaarde. Dus je risico ten opzichte van nieuwe investeerders is het bedrag van je initiële inbreng lager. Opwaarts deel je mee naar rato van je initieel ingebrachte kapitaal. Je bent dus substantieel beter af dan andere investeerders. Dit is omdat je het initieel risico hebt genomen en seed capital hebt verschaft.

(…)”

2.19.

De conceptovereenkomst en het daarover gevoerde overleg heeft tot niets geleid. De looptijd van de deelneming in het Fonds is na 31 december 2014 verlengd tot 1 juli 2015.

2.20.

In een “Strategiememo HDR groep” van 30 april 2015, opgesteld door [geïntimeerde sub 6] en gericht aan “belanghebbenden” (zijnde in elk geval [X] Holding en [appellant sub 2] ), staat vermeld dat het niet lukt om de beleggingsactiviteiten zelfstandig te heractiveren en wordt een koerswijziging voorgesteld (onder meer inhoudende samenwerking met derden en het aantrekken van kapitaal). In het memo wordt voorts het volgende vermeld:

“(…)

Er wordt voor EUR 300k geparticipeerd in [het Fonds]. Vorig jaar hebben wij toegezegd dat de ondergrens van de waarde van de participaties EUR 205k is. De participaties lopen af per 1 juli 2015. Mogelijke vervolgparticipatie is aan de participanten.

(…)”

2.21.

Begin juli 2015 hebben [X] Holding en [appellant sub 2] besloten de beleggingen te beëindigen en dit kenbaar gemaakt aan, in elk geval, [geïntimeerde sub 6] .

2.22.

Op 12 augustus 2015 heeft [geïntimeerde sub 6] het volgende bericht aan [X] Holding en [appellant sub 2] , met kopie aan [geïntimeerde sub 7] :

“(…)

Wij zijn bezig met de afronding.

Zoals wij jullie de laatste bijeenkomst hebben aangegeven, is er geen cash in de onderneming aanwezig. Dit is de reden dat wij jullie een alternatief hebben aangeboden. Jullie hebben gekozen voor beëindiging van de participatie. Dit maakt het voor ons noodzakelijk cash aan te trekken.

Dit kan op twee manieren. Uit eigen verdiensten of door het aantrekken van een lening ter vervanging van het geld dat jullie hebben verstrekt.

Dit bedrag aan aflosbare cash genereren uit eigen continue verdiensten neemt een periode in beslag van naar onze schatting 4 jaar.

We hebben inmiddels een aantal leninggevers gesproken. Deze zijn grofweg eenzelfde mening toegedaan: zij zijn niet bereid een lening te verstrekken om daar andere kapitaalverschaffers mee af te lossen.

Wat ons terugbrengt naar manier 1, het genereren van cash uit eigen verdiensten en het terugbetalen over een bepaalde periode.

De exploitatiekosten die ten laste horen te komen van de onderneming waar jullie kapitaal aan hebben verschaft, bedragen ongeveer EUR 20k per maand.

Wij hebben jullie hierin conform afspraak laten meedragen voor een bedrag van EUR 5k per maand.

De periode die wij gezamenlijk betrokken zijn in de onderneming, is 25 maanden: wij hebben jullie conform afspraak 12 maanden laten meedragen.

Omdat de vooruitzichten beperkt waren, hebben wij jullie EUR 300k van jullie oorspronkelijke EUR 600k teruggestort.

De uitbetaling van jullie kapitaal is gebaseerd op de uiteindelijk aanwezige middelen. Door de afspraken bestaat geen direct verband meer tussen de daadwerkelijke exploitatie en de uiteindelijk aanwezige middelen.

Wij hebben jullie toegezegd jullie lening van EUR 300k te minimaliseren op een ondergrens van EUR 205k. Daarmee hebben jullie een ondergrens in je kapitaal. En de onderneming kan de exploitatie volledig in de boeken opnemen zodat nieuwe toetreders volledig in de kosten meedragen.

Jullie besluit de participatie te willen beëindigen, brengt ons tot onze toezegging jullie claim te honoreren van EUR 205k.

Wij hebben de intentie om jullie EUR 205k te betalen.

Wij kunnen dit echter niet op dit moment.

Het spijt mij ontzettend dit te moeten zeggen.

Ik had het heel graag anders gedaan en ik bied jullie hiervoor mijn excuses aan.

Desalniettemin lost dit de zaak niet op en willen wij voor een oplossing zorgen.

Daarom graag op korte termijn een gesprek.

Omwille van de tijd wellicht eerst alleen tussen jou en mij [X] [ [X] , hof].

Wellicht heb jij invalshoeken waarmee iedereen beter geholpen is.

(…)”.

2.23.

Bij brief van 7 december 2015 heeft HDR Investment (vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 6] ) het volgende aan [X] Holding en [appellant sub 2] bericht:

“(…)

Hierbij hetgeen wij op 9 november bij ons op kantoor hebben besproken.

Jullie hebben in Q2 aangegeven jullie participaties van nominaal EUR 300.000 te willen beëindigen. Dit tegen het bedrag van EUR 205.000 dat wij jullie als ondergrens hebben geboden.

Op jullie besluit hebben wij jullie moeten berichten dat geen cash aanwezig is om uit te keren. Het hoe en waarom hiervan is uitgebreid en in meerdere bijeenkomsten besproken.

Wij hebben de volledige intentie om jullie participaties af te lossen.

Vanuit de huidige situatie bestaan een aantal mogelijke routes die al dan niet tot een oplossing leiden.

De stekker eruit, dit heeft geen voorkeur, dan gaat er nooit meer wat terugkomen;

Er wordt alsnog geld verdiend met de Norwin-structuur.

Het besproken Olie-drillers trade idea wordt succesvol uitgehandeld, als jullie daarmee goed verdienen, dan komt de helft ten goede aan de Note-aflossing. Arthur heeft aangegeven met het idee niet aan de slag te gaan. Edward kijkt of mogelijkheden benut kunnen worden.

De Notes worden door een ander overgenomen, in de praktijk zijn wij dat zelf. Hiertoe moet geld worden verdiend. Dit kunnen wij op twee manieren:

a. Fees voor administraties;

b. Het uithandelen van het Olie-drillers trade idea.

Wij hebben in gezamenlijkheid geconcludeerd dat wij de routes nemen die potentieel het beste resultaat opleveren. Concreet betekent dit in ieder geval:

1. Het instandhouden van de Norwin-structuur: en

2. Het op zo kort mogelijke termijn overnemen door ons van de Notes, waaropvolgend jullie participaties kunnen worden afgelost.

Voor de praktische uitvoering betekent dit:

1. Dat de reguliere rapportages worden voortgezet. De rapportages van Q2 en Q3 van 2015 zijn bijgevoegd;

2. Dat de documentatie wordt verlengd. Dit wordt eerst zichtbaar gemaakt in de FY 2015 rapportage, volgende maand beschikbaar;

3. Dat wij van kwartaal op kwartaal gezamenlijk zullen bespreken hoever wij zijn gevorderd.

Wij waarderen jullie constructieve houding ten zeerste en doen ons uiterste best om dit voor alle betrokkenen tot een goed einde te brengen.

(…)”

2.24.

Op 1 april 2016 heeft de stichting (vertegenwoordigd door HDR Management, op haar beurt vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 7] ) het volgende bericht aan [X] Holding en [appellant sub 2] :

“(…)

Hierbij delen wij u mede dat [het Fonds] per 30 juni 2015 is ontbonden. Dit conform de ‘Voorwaarden van Beheer en Bewaring’, zie Bijlage 4. De rekening en verantwoording is in concept voorgelegd aan de accountant en treft u aan in bijlage 6.

De Subordinated Notes die door het fonds werden gehouden, zijn per 1 juli 2015 beëindigd. Ter informatie, zie Bijlage 5, de ‘Cancellation Notice’ van de Issuer.

In Bijlage 3 treft u de Balans en V&W van [het Fonds] per 30 juni 2015. Het resultaat per Q2 2015 is EUR -/- 300,997. De waarde van [het Fonds] bedraagt per einde Q2 2015 -/- 11,475 (= EUR 289,522 -/- 300,997).

Per 1 juni 2013 zijn de Participatienummers 1-300 in [het Fonds] aan u toegekend. De Net Asset Value (NAV) van een participatie in [het Fonds] bedraagt per 30 juni 2015 EUR 0.

De totale waarde van uw belegging bedraagt daarmee per 30 juni 2015 EUR 0.

Het overzicht van uw belegging in [het Fonds] treft u in Bijlage 1.

Het Fund Fact Sheet treft u in Bijlage 2.

(…)”

2.25.

Naar aanleiding van een kort geding in april 2017 hebben de Stichting c.s. (althans een aantal van hen) aan [X] Holding en [appellant sub 2] rekeningafschriften verstrekt betreffende de gedane uitgaven.

2.26.

Op 18 juli 2017 hebben [X] Holding en [appellant sub 2] conservatoir beslag doen leggen ten laste van [geïntimeerde sub 6] , op de voor de onverdeelde helft aan [geïntimeerde sub 6] toebehorende onroerende zaak gelegen aan de Veerelaan 38 te Amstelveen.

3. Beoordeling

3.1.

[X] Holding en [appellant sub 2] vorderen, samengevat, de Stichting c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [X] Holding en [appellant sub 2] van een bedrag van € 205.000, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en kosten.

3.2.

[X] Holding en [appellant sub 2] hebben daartoe gesteld dat de Stichting c.s. toerekenbaar tekort zijn gekomen dan wel onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Hun betoog komt in de kern op het volgende neer. De inleg van [X] Holding en [appellant sub 2] blijkt in strijd met de afspraken en zonder hun toestemming te zijn bestemd als
seed capital om de handelsstructuur operationeel te houden die rondom het Fonds was opgezet. Het (eind)resultaat in juni 2015 was dat er niets van de inleg over was, hoewel op 6 mei 2014 nog was meegedeeld dat alle kosten waar mogelijk zouden worden bevroren. Bovendien zijn de Stichting c.s. de toezegging niet nagekomen dat een bedrag van (minimaal) € 205.000 aan [X] Holding en [appellant sub 2] gezamenlijk zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds.

3.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van [X] Holding en [appellant sub 2] afgewezen. Daartoe heeft zij, samengevat, overwogen (vgl. de weergave in rov. 3.2 van de beschikking van 14 mei 2019):

- [X] Holding en [appellant sub 2] hebben niet voldoende onderbouwd gesteld dat de Stichting c.s. het bedrag van € 205.000 op een verkwistende manier aan het in stand houden van de handelsstructuur hebben besteed, in die zin dat de gelden zijn besteed buiten het kader van het “waar mogelijk bevriezen” van de kosten. Het had op de weg van [X] Holding en [appellant sub 2] gelegen om in kaart te brengen welke kosten in werkelijkheid door welke gedaagde(n) zijn gemaakt en welke van die kosten in hun ogen in redelijkheid niet mochten worden gemaakt, met specificatie en toelichting. Dat hebben [X] Holding en [appellant sub 2] niet dan wel onvoldoende gedaan;

- aan [X] Holding en [appellant sub 2] kan worden toegegeven dat vraagtekens kunnen worden gezet bij de besteding van € 205.000 in het kader van een “waar mogelijk bevroren” handelsstructuur die al € 95.000 in opzet heeft gekost. Maar het verwijt van [X] Holding en [appellant sub 2] dat de Stichting c.s. “bedrijfje zijn gaan spelen” met geld van [X] Holding en [appellant sub 2] , evenals de verweten bestuurdersaansprakelijkheid, zullen zonder gevolgen moeten blijven wegens onvoldoende concrete onderbouwing;

- ook voor zover de vordering van [X] Holding en [appellant sub 2] is gebaseerd op de stelling dat de Stichting c.s. hebben toegezegd dat een bedrag van € 205.000 aan [X] Holding en [appellant sub 2] zou worden uitgekeerd, hebben zij niet voldaan aan hun stelplicht. Zij hebben niet voldoende concreet gesteld wanneer en door wie (namens welke rechtspersoon) de toezegging zou zijn gedaan, en voorts

- de enkele stelling van [X] Holding en [appellant sub 2] dat “elk van beide heren” ( [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] ) had moeten spreken en openheid van zaken had moet geven waar dat niet is gedaan, is onvoldoende om van onrechtmatig handelen te kunnen spreken.

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] Holding en [appellant sub 2] met drie grieven op. Grief 1 betreft de vaststelling van de feiten door de rechtbank (en is hiervoor reeds besproken). Grief 2 betreft het oordeel van de rechtbank dat geen aansprakelijkheid bestaat, en grief 3 betreft de kostenveroordeling en het dictum. De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5.

Uit paragraaf 28 van de spreekaantekeningen van [X] Holding en [appellant sub 2] ten behoeve van de zitting in hoger beroep blijkt dat hun schade van € 205.000 bestaat uit het verschil tussen enerzijds het bedrag dat volgens hen - ten laste van hun inleg - mocht worden besteed aan kosten van de handelsstructuur (€ 95.000) en anderzijds het bedrag dat in werkelijkheid daaraan is besteed (€ 300.000). Het hof constateert dat het bedrag van € 95.000 correspondeert met de kosten tot medio april 2014, zoals vermeld in de correspondentie (zie rov. 2.13 en 2.17 hiervoor). [X] Holding en [appellant sub 2] hebben (onbetwist) ermee ingestemd dat genoemd bedrag van € 95.000 ten laste van hun inleg werd gebracht. Als gevolg daarvan kan ten aanzien van de periode tot medio april 2014 zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet worden aangenomen dat [X] Holding en [appellant sub 2] schade hebben geleden. Die constatering staat aan toewijzing van hun vordering in de weg. De verwijten die betrekking hebben op de periode tot medio april 2014 kunnen daarom onbesproken blijven.

3.6.

De periode na medio april 2014 wordt gekenmerkt door een andere situatie. Ten aanzien van deze periode verwijten [X] Holding en [appellant sub 2] de Stichting c.s. onder meer de niet-nakoming van de toezegging om bij beëindiging van de deelneming in het Fonds (minimaal) € 205.000 terug te betalen, naast het reeds terugbetaalde bedrag van € 300.000.

3.7.

De eerste vraag is of deze toezegging is gedaan en zo ja, wat de aard en strekking daarvan was. Bij de beantwoording van deze vragen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gedane uitlatingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.

3.8.

De Stichting c.s. betwisten het bestaan van de toezegging. Hun betoog komt op het volgende neer. Nog tot eind 2014 hield Norwin een aanzienlijke beleggingsportefeuille aan. Daarop werd beleggingsrisico gelopen; er was een
going-concern -situatie en de handelsstructuur moest operationeel en dus onderhouden blijven. Met [X] Holding en [appellant sub 2] is slechts gesproken over een ‘garantiewaarde’ of ‘vaste hoofdsom’ in het kader van de vervanging van de participaties door omzetting van het Fonds naar een nieuw fonds. Uit de e-mail van 3 november 2014 van [geïntimeerde sub 6] , en meer in het bijzonder het daarin gebruikte woord ‘maximaal’ voorafgaand aan het bedrag van € 205.000, blijkt dat aan [X] Holding en [appellant sub 2] duidelijk is gemaakt dat een soortgelijke garantie voor het Fonds niet gold. Het zou bovendien hoogst ongebruikelijk zijn als garanties zouden worden gegeven op risicovolle beleggingen/investeringen. Het ingelegde geld was
seed capital en de daadwerkelijke waarde van de participaties op de vervaldatum was afhankelijk van de actuele waarde van de
Notes op dat moment en eventueel de tot aan die datum binnen het Fonds vervallen kosten. Dit strookt ook met de opmerking in de e-mail van 14 april 2014 van [geïntimeerde sub 6] : “
Als alles is afgewikkeld moeten we kijken wat er daadwerkelijk over blijft. ” Als de participaties wel een garantiewaarde zouden hebben gehad, zou dit opgenomen moeten zijn in het Inschrijfformulier, de Voorwaarden van Beheer en Bewaring en/of de
Fact sheet . Daaruit valt echter het tegendeel af te leiden. Geen van deze voorwaarden is aangepast en dus zijn zij alle van kracht gebleven zodat de betwiste (mondelinge) toezegging niet relevant is.

3.9.

Het hof oordeelt als volgt. De Stichting c.s. gaan eraan voorbij dat na de initiële inleg in 2013 medio april 2014 een nieuwe situatie is ontstaan. In vervolg op de e-mail van [geïntimeerde sub 6] van 14 april 2014 hebben [X] Holding en [appellant sub 2] immers de helft van hun inleg uitgekeerd gekregen (ieder € 150.000). Naar eigen zeggen van de Stichting c.s. was dit om [X] Holding en [appellant sub 2] “
zoveel mogelijk uit de wind te houden wat risico’s betreft ” (zie par. 61 memorie van antwoord). Deze verklaring sluit aan bij de opmerkingen in de e-mail van 12 augustus 2015 van [geïntimeerde sub 6] dat door de (nieuwe) afspraken geen direct verband meer bestond tussen de daadwerkelijke exploitatie en de uiteindelijk aanwezige middelen en dat [X] Holding en [appellant sub 2] is toegezegd hun (resterende) ‘lening’ te minimaliseren op een ondergrens van € 205.000. Dat hier over een ondergrens wordt gesproken, past bij het betoog van [X] Holding en [appellant sub 2] .

3.10.

Dat geldt ook voor de overige feiten en omstandigheden van dit geval, te weten dat:

a. a) de helft van de inleg (€ 300.000) daadwerkelijk werd uitgekeerd, hetgeen de suggestie wekte dat er liquide middelen binnen de handelsstructuur voorhanden waren,

b) de opstartkosten van het Fonds reeds waren gemaakt,

c) het deel van de opstartkosten dat voor rekening van [X] Holding en [appellant sub 2] kwam (€ 95.000) uit hun (resterende) inleg van € 300.000 kon worden voldaan,

d) Voor Norwin de toegang tot de clearing-faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties verloren was gegaan, in die zin dat het Norwin niet was toegestaan nieuwe posities te openen of bestaande posities te vergroten, zodat in dit opzicht geen (verdere) kosten meer behoefden te worden verwacht, en

e) in lijn daarmee op 6 mei 2014 aan [X] Holding en [appellant sub 2] is meegedeeld dat alle kosten waar mogelijk zouden worden bevroren.

3.11.

Ook de verdere correspondentie, in onderlinge samenhang bezien, bevestigt de gestelde toezegging. Veelzeggend is de opmerking van [geïntimeerde sub 6] in de “Strategiememo HDR groep” van 30 april 2015: “
Vorig jaar hebben wij toegezegd dat de ondergrens van de waarde van de participaties EUR 205k is .” Datzelfde geldt voor de e-mail van 12 augustus 2015 van [geïntimeerde sub 6] die (naast hetgeen in rov. 3.9 hiervoor is vermeld) de volgende opmerking bevat: “
Jullie besluit de participatie te willen beëindigen brengt ons tot onze toezegging jullie claim te honoreren van EUR 205k. ” Anders dan de Stichting c.s. stellen, doet aan de bewijskracht van die e-mail niet af dat de tekst “uit wanhoop/emotie/frustratie” tot stand is gekomen. Ook indien dat juist is, bevestigt de e-mail de gegrondheid van het betoog van [X] Holding en [appellant sub 2] . Bovendien heeft [geïntimeerde sub 6] later in zijn brief van 7 december 2015 geschreven: “
Jullie hebben in Q2 aangegeven jullie participaties van nominaal EUR 300.000 te willen beëindigen. Dit tegen het bedrag van EUR 205.000 dat wij jullie als ondergrens hebben geboden. ” Hierop heeft [geïntimeerde sub 6] niet laten volgen dat [X] Holding en [appellant sub 2] zijn uitlatingen verkeerd hebben begrepen.

3.12.

Met het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat de toezegging is gedaan, dat deze voor het eerst in 2014 is gedaan, en dat deze inhield dat een bedrag van (minimaal) € 205.000 aan [X] Holding en [appellant sub 2] gezamenlijk zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds. Hetgeen de Stichting c.s. hiertegenover hebben gesteld, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

3.13.

De volgende te beantwoorden vraag is namens wie de toezegging is gedaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de uitlatingen van [geïntimeerde sub 6] afkomstig waren. De vraag in welke hoedanigheid [geïntimeerde sub 6] daarbij handelde, is (ook) een kwestie van uitleg. Dit hangt af van hetgeen [geïntimeerde sub 6] enerzijds en [X] Holding en [appellant sub 2] anderzijds daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

3.14.

Dat de toezegging door HDR Investment en/of Norwin is gedaan, hebben [X] Holding en [appellant sub 2] onvoldoende onderbouwd gesteld. In plaats daarvan moet worden aangenomen dat de toezegging door [geïntimeerde sub 6] (als de uiteindelijke bestuurder) namens de stichting is gedaan (namelijk in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDR Capital, die daarbij handelde als bestuurder van HDR Management, die op haar beurt daarbij handelde als de bestuurder van de stichting). Het geld dat [X] Holding en [appellant sub 2] hadden ingelegd, en dat zij zouden terugontvangen, was immers betaald aan de stichting. Dit oordeel sluit bovendien aan op de onweersproken stelling van de Stichting c.s. dat [X] Holding en [appellant sub 2] (in zoverre) alleen een rechtsrelatie met de stichting hadden (zie par. 129 memorie van antwoord). De rechtbank heeft hier anders over geoordeeld. Dat betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

3.15.

Na beëindiging van hun deelneming heeft de stichting - in strijd met de gedane toezegging - niets terugbetaald aan [X] Holding en [appellant sub 2] . Dit valt de stichting te verwijten. Daarmee is sprake van een “verwijtbare niet-nakoming” van de stichting als bedoeld in art. 4.6 van de Voorwaarden van Beheer en Bewaring. De stichting is in verzuim omdat zij te kennen heeft gegeven de toezegging niet te kunnen (en dus ook niet te zullen) nakomen. De vordering kan dan ook in ieder geval tegen haar worden toegewezen.

3.16.

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of ieder van de (indirect) bestuurders van de stichting, op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, naast de stichting gehouden is de door [X] Holding en [appellant sub 2] geleden schade te vergoeden. Daarbij strekt op grond van vaste rechtspraak het volgende tot uitgangspunt. Indien een schuldeiser van een (in dit geval) stichting wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering op die stichting, zal ter zake van deze benadeling naast de aansprakelijkheid van de stichting mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de stichting heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de stichting haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de stichting onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een entiteit zoals de stichting kan worden aangenomen wanneer de bestuurder bij het namens de stichting aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de stichting niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de stichting tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichting(en) niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

3.17.

HDR Management is de bestuurder van de stichting. Toen zij als zodanig namens de stichting de toezegging deed, wist zij althans had zij redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de stichting niet aan haar toezegging zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Dat de stichting geen verhaal biedt, volgt uit haar stelling dat zij niet kan betalen. Toen HDR Management namens de stichting de toezegging deed, moet het voor haar gelet op de hoogte van de (haar bekende) structurele kosten van de handelsstructuur en de omstandigheid dat er geen liquide middelen binnenkwamen, reeds duidelijk zijn geweest dat de toezegging niet kon worden nagekomen omdat niets kon worden terugbetaald als het bedrag van € 205.000 niet zou worden gereserveerd of niet drastisch in de kosten zou worden gesneden. [X] Holding en [appellant sub 2] zijn niet over deze penibele financiële situatie ingelicht. HDR Management treft dan ook persoonlijk een ernstig verwijt. Er zijn geen omstandigheden gesteld die meebrengen dat op haar desondanks geen aansprakelijkheid rust. HDR Management is derhalve als rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 6:162 BW naast de stichting aansprakelijk voor de schade van [X] Holding en [appellant sub 2] .

3.18.

Het onderhavige geval kenmerkt zich voorts hierdoor dat ook de indirect bestuurders van de stichting (HDR Capital, [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] ) worden aangesproken. Uit art. 2:11 BW vloeit voort dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder - zoals HDR Management - in beginsel tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid statutair bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder was.

3.19.

[geïntimeerde sub 7] heeft erop gewezen dat hij pas per 20 oktober 2014 bestuurder is geworden. In zijn stellingen ligt besloten dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van HDR Management is gebaseerd. [X] Holding en [appellant sub 2] hebben dat onvoldoende weersproken. Dat had wel op hun weg gelegen omdat uit het dossier het beeld oprijst dat vooral [geïntimeerde sub 6] , ook na het aantreden van [geïntimeerde sub 7] als bestuurder, de gang van zaken bepaalde, zoals de toezegging namens de stichting aan [X] Holding en [appellant sub 2] . Door het ontbreken van een ernstig persoonlijk verwijt kan [geïntimeerde sub 7] niet aansprakelijk worden gehouden.

3.20.

Het hof oordeelt anders ten aanzien van HDR Capital als bestuurder van HDR Management en ten aanzien van de bestuurder van HDR Capital: [geïntimeerde sub 6] . Dat HDR Capital, respectievelijk [geïntimeerde sub 6] persoonlijk geen ernstig verwijt treft, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen. Zij zijn over de band van art. 2:11 BW in de keten van (rechtspersoon-)bestuurders daarom in beginsel (eveneens) aansprakelijk voor de schade van [X] Holding en [appellant sub 2] .

3.21.

Tegenover de stelling van [X] Holding en [appellant sub 2] dat de toezegging tot de gevorderde schade van € 205.000 heeft geleid zodat die voor vergoeding vatbaar is, hebben de Stichting c.s. volstaan met een blote betwisting. Daarmee hebben zij het betoog van [X] Holding en [appellant sub 2] niet voldoende weersproken en moet het oorzakelijk verband worden aangenomen.

3.22.

Ook de omvang van de schade hebben de Stichting c.s. niet voldoende gemotiveerd betwist. Wel melden zij nog het volgende. De Stichting c.s. hebben zelf € 355.947,21 bijgedragen aan de kosten van de handelsstructuur (waardoor zij het grootste deel van de kosten voor hun rekening hebben genomen), terwijl nog niet alle kosten in rekening zijn gebracht bij het Fonds en de kosten nog na-ijlen. Het hof oordeelt hierover als volgt. Het lag op de weg van de Stichting c.s. aan deze stellingen (een voor de wederpartij kenbaar) rechtsgevolg te verbinden. Dat hebben zij niet gedaan. Mede met het oog op het beginsel van hoor- en wederhoor wordt daarom aan deze stelling voorbijgegaan. Als vaststaand zal dan ook worden aangenomen dat de schade van [X] Holding en [appellant sub 2] € 205.000 bedraagt.

3.23.

De Stichting c.s. stellen verder nog dat [X] Holding en [appellant sub 2] geen naïeve of onervaren beleggers zijn en dat ook uit de door hen ondertekende stukken volgt dat zij, op het moment dat zij kapitaal verschaften aan het Fonds, begrepen dat de kans bestond dat zij hun hele inleg zouden kunnen verliezen, alsmede dat ook in het presentatiemateriaal verschillende risico’s van het Fonds zijn genoemd. Ook deze stellingen baten de Stichting c.s. echter niet. De aansprakelijkheid van de stichting en haar (indirect) bestuurders is immers geen uitvloeisel van de initiële instap, laat staan van kennisneming van presentatiemateriaal, maar van de (daarna gedane) toezegging. Ook de stelling dat [X] Holding en [appellant sub 2] zelf hebben ingestemd met een verlenging van het Fonds mist doel. Voor zover de Stichting c.s. bedoelen te stellen dat de schade van [X] Holding en [appellant sub 2] mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [X] Holding en [appellant sub 2] kan worden toegerekend, gaan zij ook in dit opzicht voorbij aan de toezegging. [X] Holding en [appellant sub 2] mochten gerechtvaardigd erop vertrouwen dat die toezegging zou worden nagekomen. Van een omstandigheid als bedoeld in art. 6:101 BW is ook anderszins niet gebleken.

3.24.

De vordering is kortom toewijsbaar jegens de stichting, HDR Management, HDR Capital en [geïntimeerde sub 6] . Tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling is geen, althans onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Deze is toewijsbaar. De wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW acht het hof toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding (31 juli 2017). De gevorderde handelsrente is niet toewijsbaar omdat de wettelijke handelsrente niet op vorderingen tot vergoeding van schade ziet (o.m. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40, rov. 3.2).

3.25.

Met betrekking de overige verwijten die [X] Holding en [appellant sub 2] de stichting, HDR Management, HDR Capital en [geïntimeerde sub 6] maken, overweegt het hof als volgt. Die verwijten kunnen niet tot méér of andere schadevergoeding leiden dan in dit geding toewijsbaar is geoordeeld. Bij een bespreking van die verwijten hebben [X] Holding en [appellant sub 2] daarom geen belang.

3.26.

Daarmee komt het hof toe aan de nog niet besproken verwijten die zien op [geïntimeerde sub 7] , HDR Investment en Norwin. In de basis ligt aan deze verwijten ten grondslag dat [X] Holding en [appellant sub 2] stellen (i) dat het Fonds diende te investeren in entiteiten die actief zijn op het gebied van arbitrage tussen financiële instrumenten zoals bedoeld in de
Fact sheet ; (ii) dat dit niet of onvoldoende is gebeurd; en (iii) dat de door [X] Holding en [appellant sub 2] ingelegde gelden via Norwin aan heel andere doeleinden zijn besteed.

3.27.

Hierover oordeelt het hof als volgt. Het betoog van [X] Holding en [appellant sub 2] faalt bij gebreke van een voldoende toelichting voor zover zij menen dat (mede dankzij [geïntimeerde sub 7] , HDR Investment en Norwin) niet, althans onvoldoende is geïnvesteerd. Uit niets blijkt immers dat er concrete investeringsmogelijkheden waren die ten onrechte onbenut zijn gebleven.

3.28.

Ten aanzien van de stelling dat gelden via Norwin aan oneigenlijke doelen zijn besteed, geldt het volgende. [X] Holding en [appellant sub 2] nemen tot uitgangspunt dat - ter financiering van de handelsstructuur - slechts geringe bedragen aan het Fonds mochten worden onttrokken. Onder meer de e-mail van 10 mei 2013 van [geïntimeerde sub 6] laat echter geen twijfel erover bestaan dat in de meest ongunstige maand € 15.000 aan kosten zou opgaan (zie rov. 2.4). In lijn daarmee is - met instemming van [X] Holding en [appellant sub 2] - met betrekking tot de periode tot medio april 2014 een bedrag van € 95.000 ten laste van hun inleg gebracht. Ten aanzien van de periode daarna is [X] Holding en [appellant sub 2] weliswaar toegezegd om van de resterende inleg (minimaal) € 205.000 aan hen terug te betalen, maar die toezegging is niet door of namens [geïntimeerde sub 7] , HDR Investment of Norwin gedaan. Ook overigens is onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat deze geïntimeerden wanprestatie hebben gepleegd of onrechtmatig jegens [X] Holding en [appellant sub 2] hebben gehandeld vanwege de niet nakoming van de toezegging. De vordering is tegen [geïntimeerde sub 7] , HDR Investment of Norwin daarom niet toewijsbaar.

3.29.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concreet gemotiveerde stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.30.

Het voorgaande betekent dat de grieven slagen voor zover zij de stichting, HDR Management, HDR Capital en [geïntimeerde sub 6] betreffen en dat de grieven voor het overige tevergeefs worden voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd waarbij het dictum (volledig) opnieuw zal worden geformuleerd.

3.31.

De stichting, HDR Management, HDR Capital en [geïntimeerde sub 6] zullen, als in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van [X] Holding en [appellant sub 2] van het geding in beide instanties. [geïntimeerde sub 7] , Norwin en HDR Investment worden in het gelijk gesteld. Omdat zij samen met de stichting, HDR Management, HDR Capital en [geïntimeerde sub 6] met een advocaat procederen en alle geïntimeerden gezamenlijke standpunten hebben ingenomen, zullen de kosten van [geïntimeerde sub 7] , Norwin en HDR Investment in beide instanties worden begroot op nihil.

3.32.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot terugbetaling van al hetgeen [X] Holding en [appellant sub 2] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Stichting c.s. hebben voldaan toewijsbaar is, met rente, op de wijze als in de beslissing vermeld.

3.33.

De vordering die ziet op terugbetaling van al hetgeen [X] Holding en [appellant sub 2] ter uitvoering van de beschikking van 14 mei 2019 hebben voldaan, is niet toewijsbaar, omdat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in die beschikking is afgewezen.

3.34.

[X] Holding en [appellant sub 2] hebben hun eis in de memorie van grieven opnieuw geformuleerd. Buitengerechtelijke kosten worden daarin niet (meer) gevorderd. De memorie van grieven bevat ook geen (afzonderlijke) klacht tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten door de rechtbank. De buitenrechtelijke kosten zijn daarom niet toewijsbaar.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de stichting, HDR Management, HDR Capital en [geïntimeerde sub 6] hoofdelijk binnen veertien dagen na de datum van dit arrest € 205.000 aan [X] Holding en [appellant sub 2] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juli 2017 tot de dag der voldoening,

veroordeelt de stichting, HDR Management, HDR Capital en [geïntimeerde sub 6] hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] Holding en [appellant sub 2] begroot op € 2.004,42 aan verschotten en € 4.804 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.463 aan verschotten en € 11.757 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan,

begroot de proceskosten van [geïntimeerde sub 7] , Norwin en HDR Investment in beide instanties op nihil,

veroordeelt de Stichting c.s. hoofdelijk al hetgeen [X] Holding en [appellant sub 2] ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan aan ieder van hen, dat wil zeggen voor zover ieder van hen heeft betaald, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling,

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.M. Korsten-Krijnen en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020.