Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.259.417/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/646799/HA ZA 18-407
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 november 2020
inzake
DE MEEUW OIRSCHOT B.V.,
gevestigd te Oirschot,
appellante,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
WASA STUDENTS VILLAGE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.H. Rijntjes te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna De Meeuw en Wasa genoemd.
De Meeuw is bij dagvaarding van 25 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen De Meeuw als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en Wasa als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie. De Meeuw heeft op 21 mei 2019 een ordner met stukken gedeponeerd (productie 17 bij inleidende dagvaarding).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 september 2020 doen bepleiten, De Meeuw door mr. Kampschreur voornoemd en Wasa door mr. Rijntjes voornoemd en mr. G.I. Beij, advocaat te Amsterdam. Aan beide zijden is gebruik gemaakt van pleitnotities, die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Meeuw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van De Meeuw zal toewijzen en Wasa zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen De Meeuw ter voldoening aan het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, met rente en met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
Wasa heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en me 2.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en voor zover in hoger beroep niet door partijen betwist, zijn die feiten de volgende.
a. Wasa, een dochtervennootschap van Porten Holding B.V. (hierna: Porten), is in 2016 opgericht met het oog op de bouw van Wasa Students Village, een verzameling tijdelijke gebouwen met daarin circa 350 zelfstandige wooneenheden voor studenten en een horecagelegenheid, gelegen in Amsterdam Sloterdijk, op grond van de gemeente Amsterdam (hierna ook: het project).
b. De Meeuw, die is gespecialiseerd in modulaire bouw, is in 2013 betrokken geraakt bij het project. Zij heeft onder meer in het najaar van 2015 werkzaamheden verricht ten behoeve van een aanvraag van een omgevingsvergunning bij de gemeente Amsterdam (hierna ook: de gemeente).
c. In een e-mail aan Wasa van 9 oktober 2015 heeft De Meeuw over de vergoeding van de voorbereidingskosten van de vergunningsaanvraag onder meer vermeld:
As discussed last Wednesday, we’re about to start working on the drawings, technical and construction calculations, etc. needed to file the permit at the beginning of November. The costs, internally and externally (for example constructor), we will at this point not charge to Porten Development as we are in a partnership/building team. In case the project for whatever reason is being cancelled, we will need charge these costs . Our estimation is that the costs exceed 10K but we want to agree with you that in such case we’ll maximum charge you 10K (excl. VAT). All of course provided with proof, statistics, man hours, external costs, etc.
Wasa is hiermee akkoord gegaan.
d. Op 9 juni 2016 hebben Wasa, De Meeuw en Camelot Europe B.V. (hierna: Camelot) de volgende overeenkomst gesloten (hierna: de Projectovereenkomst):
(…)
In aanmerking nemende dat:
1. Partijen onder initiatief van Wasa gezamelijk het project “Wasa Student Village”, een semi permanent huisvestingsproject voor 10 jaar met 348 studentenkamers en circa 450 m² horeca en omliggen terreinen, hebben ontwikkeld
2. Wasa de gronden, aan de [adres] , benodigd voor de realisatie van het project tot zijn beschikking heeft gekregen van de gemeente Amsterdam en, dat deze gronden geschikt zijn voor het voorgenomen project;
3. Wasa deze gronden bouw- en woonrijp maakt inclusief benodigde funderingen en NUTS aansluitingen voor de opstallen;
4. De Meeuw in opdracht van Wasa de opstallen heeft ontworpen inclusief een bouwaanvraag;
5. Camelot de exploitatie en het beheer voor 10 jaar van het Project ter hand neemt en hiervoor een verhuurgarantie afgeeft;
6. De Meeuw gaat deze opstallen realiseren en extern financieren op basis van de verhuurgarantie in samenwerking met een nader te bepalen financierder;
7. Partijen gezamenlijk hebben vastgesteld dat het project haalbaar is,
Zijn overeengekomen:
1. Partijen de realisatie en exploitatie van het Project gaan vastleggen in een turnkey overeenkomst.
2. Partijen deze turnkey overeenkomst binnen 3 weken na ondertekening van deze projectovereenkomst gereed hebben en rechtsgeldig ondertekend hebben.
3. Partijen direct na ondertekening alles in het werk stellen het project te realiseren voor exploitatie uiterlijk 31 januari 2017.
(…)
e. De bedoeling was dat De Meeuw de modulair te bouwen studentenwoningen en horeca (roerende zaken die aan het einde van de huurperiode zouden worden verwijderd en hergebruikt) zou verhuren aan Wasa en dat Wasa die zou onderverhuren aan Camelot. Later is overeengekomen dat de woningen zouden worden onderverhuurd aan Camelot en de horeca aan een derde.
f. Na het sluiten van de Projectovereenkomst zijn Wasa en De Meeuw in onderhandeling getreden over een turnkey-overeenkomst. De in de Projectovereenkomst genoemde termijn van drie weken om tot die overeenkomst te komen, is niet gehaald. Partijen hebben elkaar niet aan die termijn gehouden.
g. Op 9 augustus 2016 heeft De Meeuw drie door haar opgestelde concepten toegezonden aan Wasa:
- een turnkey-overeenkomst tussen De Meeuw en Wasa betreffende de oplevering van de opstallen door De Meeuw;
- een huurovereenkomst ter zake van de opstallen tussen De Meeuw als verhuurder en Wasa als huurder, met Porten als garant voor de verplichtingen van Wasa;
- een garantie van de onderhuurders ten behoeve van De Meeuw voor de nakoming van een deel van de door Wasa aan De Meeuw te verrichten huurbetalingen.
h. In de concepten van de turnkey-overeenkomst en de huurovereenkomst zijn drie zekerheden voor De Meeuw opgenomen:
- een recht van opstal op de grond;
- een concerngarantie, af te geven door Porten als moeder van Wasa;
- een bankgarantie voor de duur van de huurovereenkomst, af te geven door Wasa.
i. Over het recht van opstal heeft Wasa vervolgens onderhandeld met de gemeente. De gemeente wilde geen opstalrecht vestigen ten gunste van De Meeuw, omdat het opstalrecht in haar visie thuishoorde bij Wasa als huurder van de grond. Uiteindelijk heeft de gemeente ermee ingestemd dat De Meeuw in geval van faillissement van Wasa de huurovereenkomst met de gemeente en het opstalrecht zou kunnen overnemen.
j. De bankgarantie voor de duur van de huurovereenkomst leverde in de onderhandelingen discussie op. Wasa was niet bereid deze te verstrekken omdat De Meeuw slechts zou optreden als opdrachtnemer in de zin van de turnkey-overeenkomst en niet de gebruikelijke verantwoordelijkheden als verhuurder op zich zou nemen, terwijl bovendien de onderhuurders al een garantie zouden afgeven. De Meeuw wilde de bankgarantie handhaven omdat de garantie van onderhuurders slechts zag op de kale huurprijs en geen zekerheid bood voor (a) een juiste oplevering van de opstallen en (b) de kosten van verwijdering van de opstallen, beide aan het eind van de huurperiode.
k. Per e-mail van 16 februari 2017 heeft De Meeuw een “final offer for realizing the WASA Students Village” aan Wasa gedaan. Het hoofdonderwerp daarvan was de hoogte van de door Wasa te betalen huurprijzen en een bonus voor Wasa voor het geval de gemeente zou instemmen met een verlenging van de duur van het project. Om zekerheid te hebben voor de verwijderingskosten heeft De Meeuw in haar voorstel deze kosten verdisconteerd in de huurprijs, wat leidde tot een verhoging van de voorgestelde huurprijs tot € 250,= per kamer per maand. Verder stond in de e-mail:
This offer is valid until 20th of February 2017. We are looking forward to your confirmation so we can start finalizing the contracts. Therefore I want to address the most urgent concerns in order to start producing the units:
(…)
• A (legal) examination of all the contracts en appendixes concerning De Meeuw. Especially for the part of “het opstalrecht” we require more guarantees which your Lawyer, G. de Beij, already has confirmed.
(…)
l. Bij e-mail van 18 februari 2017 aan De Meeuw heeft Wasa als volgt gereageerd:
(…)
Thank you for your offer.
We hereby confirm and approve the main parameters of the contract stated below however subject to:
- All legal paperwork to be approved;
- In case of extension of the term of 10 years, subject to the new terms and conditions by Gemeente Amsterdam.
(…)
m. In een overleg op 8 maart 2017 hebben partijen over de overige door De Meeuw gewenste zekerheden gesproken. Wasa heeft toen voorgesteld dat De Meeuw als zekerheid een pandrecht op de aandelen in Wasa zou krijgen voor de duur van twee jaar. De Meeuw heeft het voorstel vervolgens in beraad genomen, mede voor overleg met haar eigen financier.
n. In een overleg tussen partijen op 14 maart 2017 heeft De Meeuw toegelicht dat, gezien de looptijd van tien jaar van de turnkey-overeenkomst en de huurovereenkomst, een pandrecht op de aandelen Wasa voor de duur van twee jaar De Meeuw geen zekerheid bood voor de juiste oplevering aan De Meeuw van de (dan nog waardevolle) opstallen aan het eind van de huurperiode, waaronder zekerheid voor het risico dat de woningen onder het gemeentelijk eigendomsrecht van de grond zouden vallen (het natrekkingsrisico). De Meeuw heeft toen een alternatief voorstel gedaan voor door Wasa aan haar te verstrekken zekerheden:
- een pandrecht op de aandelen van Wasa (niet beperkt tot twee jaar);
- een minderheidsbelang in het kapitaal van Wasa (om een gunstige uitgangspositie te creëren in geval van uitwinning van het pandrecht op de aandelen);
- een pandrecht op de vorderingen van Wasa en Porten op derden.
o. Bij e-mail van 16 maart 2017 heeft de advocaat van Wasa, na ruggespraak met de bestuurder van Wasa, [bestuurder Wasa] , het volgende aan De Meeuw medegedeeld:
(…)
[bestuurder Wasa] is very disappointed because of the demands concerning the guarantees. The demand to allow De Meeuw to have a share in WASA Student Village B.V. is new at this stage and has never been discussed before. [bestuurder Wasa] considers this to be an inappropriate infringement in the special purpose company and this also seems to demonstrate a lack of trust. The pledge of the claims or stakes that Porten has in other projects is not acceptable either. This could harm Portens interests severely and diminish its standing towards other business partners when the pledge would be invoked, especially of course if the pledge would be invoked erroneously. It also limits the possibility for Porten to do its business. The prolonging for the right of pledge to ten years is also a very severe demand, because after two years (and even before that) the cashflow of the project will be established. The greatest risks, if any, are on the beginning of the Project, so the pledge can be lifted after two years if running.
In short, these demands are not acceptable for Porten Holding/WASA Student Village. As far as [bestuurder Wasa] is concerned, there has been offered substantial comfort by the payment guarantees, the agreement with the municipality to take over WASA’s position as well as the pledge of the shares for 2 years. If De Meeuw is not prepared to accept this it will be very hard to conclude the deal.
Please let us know your view on this as soon as possible, because time is running tomorrow in the afternoon at the latest.
p. In een telefonisch overleg op 24 maart 2017 heeft Wasa bevestigd dat zij niet bereid was de door De Meeuw gewenste zekerheden te verstrekken. De Meeuw heeft verklaard een tegenvoorstel van Wasa in overweging te willen nemen en met haar financier te zullen overleggen over de mogelijkheden.
q. In een telefonisch overleg op 27 maart 2017 hebben partijen, in afwachting van een voor de volgende dag gepland overleg tussen Wasa en de gemeente, een belafspraak voor de volgende dag om 17:00 uur gemaakt. Wasa heeft aan De Meeuw gevraagd ervoor te zorgen dat haar onderhandelaar gevolmachtigd was om De Meeuw te vertegenwoordigen bij de sluiting van een contract met Wasa, waarvoor De Meeuw bij e-mail van de volgende ochtend heeft zorggedragen.
r. Op 28 maart 2017 vanaf 17:00 uur heeft De Meeuw tevergeefs telefonisch contact gezocht met Wasa.
s. Bij brief van dezelfde datum heeft Wasa de onderhandelingen met De Meeuw over het project beëindigd. De brief luidt, voor zover relevant, als volgt:
It has been found necessary to make the following statement regarding above mentioned subject.
As mentioned earlier several times we have been in the final stage of closing the project and we all know that the business case for a 10 years student housing project is very slim. You have managed the project in a way we have never experienced before, see our letter of February, 2017. We have stretched our limits to the maximum. We were promised a deal of € 216:-/unit/month but we ended at € 250:-/unit/month.
During the entire period of negotiation we have never met the person (CEO?) who would execute the deal with us.
Regarding financial security we have arranged a payment guarantee from Camelot and a payment guarantee from [naam 1] . In case of default by Wasa Student Village BV we made the effort to create the possibility for your company to take over the lease contract with the Gemeente Amsterdam. As well as the ‘inhuurgarantie’ with Camelot. In addition we have offered to pledge of the shares of Wasa Student Village BV for two years. The greatest risks, if any, are at the beginning of the Project, so the pledge can be lifted after two years if running.
On Mardi 15, 2017 you proposed three security measures of a magnitude we have we have never seen before!
- a share in WASA Student Village B.V.;
- pledge of the receivables Porten has in other projects;
- pledge of the shares of Wasa Student Village BV for the entire period of 10 years.
These very far reaching demands ware completely new for us in this very late stage. Accepting these requirements would severely limit us in the operating of our business. The following day, on March 16, 2017, our lawyer therefore commented and rejected on our behalf your proposal completely. Given the time of your proposal, we considered you proposal as an insult.
Since then (March 15-16) we have tried to convince you that the “security package” currently offered by us gives substantial comfort. You stated that “might” be able to eliminate the “pledge of receivables” (which we never got confirmed) but the assignment of a share in Wasa Student Village BV and the pledge of the shares for the entire period of 10 years were not negotiable. In the contract it is proposed that you need 4 weeks to have the financing confirmed by the bank, i.e. at present, the financing is not in place - still!
Today, we had a meeting with the Gemeente Amsterdam regarding the extension of the lease period among others. It was clearly stated that Gemeente Amsterdam will not grant us any further extension of the term until September 1, 2027.
Let us emphasize clearly, we cannot accept your security measures mentioned-above. Despite our efforts it has shown that you are not willing and/or able to provide another proposal for this. We have to conclude therefore that there has not been reached an agreement, because of this pivotal aspect.
Given the short time frame that is left, as a consequence of the above we, Wasa Student Village BV, Porten Holding BV and Porten Development BV hereby confirm that the deal with De Meeuw cannot be realised and it is cancelled.
t. Wasa heeft het project vervolgens voltooid met een concurrent van De Meeuw, [concurrent] .
3.Beoordeling
3.1
In dit geding vordert De Meeuw een verklaring voor recht dat Wasa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens De Meeuw en veroordeling van Wasa tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van € 1.889.000,=, met rente. Subsidiair vordert zij een verklaring voor recht dat Wasa jegens De Meeuw onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen over de turnkey-overeenkomst af te breken op het moment en op de wijze waarop zij dat feitelijk heeft gedaan, met veroordeling van Wasa tot betaling van de eerdergenoemde schadevergoeding. Meer subsidiair vordert De Meeuw betaling voor haar in opdracht van Wasa uitgevoerde werkzaamheden, ten bedrage van € 1.356.000,=, met rente. Uiterst subsidiair vordert De Meeuw een verklaring voor recht dat Wasa ongerechtvaardigd is verrijkt en veroordeling van Wasa tot betaling van een schadevergoeding van € 1.356.000,=, met rente. Wasa heeft een voorwaardelijke tegenvordering tot veroordeling van De Meeuw tot betaling van een schadevergoeding van € 478.734,53, met rente, op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verbintenissen jegens Wasa.
3.2
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank alle door De Meeuw aangevoerde grondslagen (tekortkoming in de nakoming van de Projectovereenkomst, onrechtmatig afbreken van onderhandelingen, recht op een gebruikelijk of redelijk loon voor in opdracht verrichte werkzaamheden en ongerechtvaardigde verrijking) ondeugdelijk geoordeeld en haar vorderingen afgewezen. Aan de voorwaardelijke tegenvordering is de rechtbank niet toegekomen. De Meeuw komt tegen de afwijzing van haar vorderingen op met vier inhoudelijke grieven en een algemene slotgrief.
Grief 1: toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Projectovereenkomst
3.3
De rechtbank heeft de primaire grondslag van de vordering van De Meeuw afgewezen op grond van de volgende overwegingen. Partijen hebben de Projectovereenkomst redelijkerwijs niet anders kunnen opvatten dan als het over en weer uitspreken van de intentie om tot een turnkey-overeenkomst te komen. Van een professionele partij als De Meeuw mag worden verwacht dat zij zich realiseerde dat de mogelijkheid bestond dat de onderhandelingen over de turnkey-overeenkomst niet zouden slagen, zeker gelet op het feit dat over belangrijke onderwerpen nog overeenstemming moest worden bereikt. In de Projectovereenkomst is voor het mislukken van de onderhandelingen geen voorziening getroffen. Als partijen werkelijk een contracteerverplichting zouden hebben gehad, zoals De Meeuw betoogt, had een dergelijke voorziening wel voor de hand gelegen. Dat ook voor De Meeuw zelf de totstandkoming van de turnkey-overeenkomst nog geen vast gegeven was, blijkt bovendien uit de discussie over de zekerheiden die is ontstaan naar aanleiding van de conceptovereenkomsten, waarmee De Meeuw bovendien zelf afweek van de in de Projectovereenkomst benoemde zekerheid, aldus nog steeds de rechtbank.
3.4
De Meeuw voert in de toelichting op grief 1 het volgende aan. Uit (het hof leest:) alinea 4 van de inleiding van de Projectovereenkomst blijkt dat Wasa aan De Meeuw opdracht heeft gegeven voor werkzaamheden in de Ontwikkelingsfase. De Meeuw verkeerde ten opzichte van Wasa, die initiator en vergunninghouder van het project was, in een afhankelijke positie. De Projectovereenkomst heeft meerdere verbintenissen in het leven geroepen en niet uitsluitend een inspanningsverbintenis om tot een turnkey-overeenkomst te komen. De Projectovereenkomst is ook niet als een gebruikelijke intentieovereenkomst geformuleerd. Van een verkennende fase is geen melding gemaakt. Die fase waren partijen ook al voorbij, want zij waren voor de ondertekening van de Projectovereenkomst al begonnen met de daadwerkelijke ontwikkeling van het project. De Projectovereenkomst is opgesteld om “het harde commitment naar elkaar te bevestigen”. Illustratief is dat in de Projectovereenkomst niet is vermeld dat partijen daaraan geen rechten meer kunnen ontlenen als zij niet tot overeenstemming komen over een turnkey-overeenkomst, zoals te verwachten zou zijn bij een zuivere intentieovereenkomst. De uit de Projectovereenkomst voortvloeiende verbintenissen dat Wasa de gronden voor het project bouwrijp gaat maken, Camelot de exploitatie en het beheer voor tien jaar ter hand neemt en een huurgarantie afgeeft en De Meeuw de opstallen gaat realiseren en extern gaat financieren, zijn duidelijke resultaatsverbintenissen. De verbintenissen om de realisatie en exploitatie vast te leggen in een turnkey-overeenkomst en het project uiterlijk op 31 januari 2017 te realiseren, zijn duidelijke inspanningsverbintenissen. Als geen overeenstemming wordt bereikt omdat een partij tekortschiet in haar inspanningsverplichting, is zij daarmee niet bevrijd van haar (overige) verbintenissen uit de Projectovereenkomst. Wel heeft dan de wederpartij de mogelijkheid die overeenkomst te ontbinden. Als geen overeenstemming wordt bereikt ondanks voldoende inspanningen van beide partijen, bevrijdt dit partijen ook niet van hun (overige) verbintenissen uit de overeenkomst, maar moeten die nog worden opgezegd of bij overeenkomst beëindigd.
De inspanningsverbintenis houdt in dat partijen te goeder trouw moeten onderhandelen, rekening houdend met elkaar gerechtvaardigde belangen, en zich naar redelijkheid dienen in te spannen om tot overeenstemming te komen over een turnkey-overeenkomst. Dat heeft Wasa niet gedaan, aldus nog steeds De Meeuw.
3.5
Het hof dient de Projectovereenkomst uit te leggen aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, zoals ook de rechtbank heeft gedaan. Bij die uitleg is om te beginnen van belang dat de drie resultaatsverbintenissen die De Meeuw in de Projectovereenkomst leest, geen onderdeel zijn van het overeengekomene, maar van de inleidende opsomming van de overwegingen die partijen tot de overeenkomst hebben gebracht (de considerans, daarvan de alinea’s 3, 5 en 6). Overeengekomen is slechts datgene wat De Meeuw als inspanningsverbintenissen aanmerkt. De considerans schetst zo in wezen welk project partijen voor ogen hadden. Het lichaam van de overeenkomst bepaalt vervolgens dat partijen de realisatie en exploitatie daarvan in een turnkey-overeenkomst gaan regelen. Terecht neemt De Meeuw niet het standpunt in dat dat laatste een resultaatsverbintenis zou zijn.
3.6
Voor een uitleg als voorgestaan door De Meeuw, die meebrengt dat uit de Projectovereenkomst verplichtingen voortvloeien met een zelfstandig karakter, die ook blijven bestaan als over de turnkey-overeenkomst geen overeenstemming wordt bereikt, biedt de tekst van de overeenkomst blijkens het voorgaande geen grond. Een dergelijke uitleg is ook niet logisch, omdat, bijvoorbeeld, de vervaardiging en externe financiering van de opstallen door De Meeuw niet valt los te koppelen van de te sluiten turnkey-overeenkomst, waarin immers zou worden geregeld onder welke voorwaarden Wasa die opstallen van De Meeuw zou afnemen. Zonder voorziening om op terug te vallen bij ontbrekende overeenstemming over de turnkey-overeenkomst is deze (gestelde) zelfstandige verbintenis van De Meeuw zinledig. Gelet op een en ander heeft De Meeuw als ervaren ondernemer niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat zij de opstallen voor het project zou vervaardigen, ook als partijen over de voorwaarden waaronder dat zou gebeuren, geen overeenstemming zouden bereiken.
3.7
Het voorgaande wordt niet anders doordat in de Projectovereenkomst niet uitdrukkelijk is vermeld dat partijen zich nog in een verkennende fase bevonden. Uit die overeenkomst blijkt voldoende duidelijk dat partijen reeds bepaalde voorbereidende werkzaamheden hadden verricht, maar nog tot afspraken moesten komen over de feitelijke realisatie van het project. Ook voor het opnemen van een bepaling dat geen rechten aan de Projectovereenkomst zouden kunnen worden ontleend als de onderhandelingen zouden mislukken, zoals genoemd door De Meeuw, bestond geen noodzaak. Die overeenkomst zelf hield immers niet meer in dan dat partijen zouden onderhandelen over een turnkey-overeenkomst, terwijl met betrekking tot de onder 4. van de considerans genoemde werkzaamheden van De Meeuw nu juist was afgesproken dat De Meeuw daaraan bij misgelopen onderhandelingen wél een recht kon ontlenen, namelijk een recht op betaling (zie hiervoor onder 2.c).
3.8
Voor de rest houdt de toelichting van De Meeuw op grief 1 een uiteenzetting in van de redenen waarom zij meent dat Wasa zich niet voldoende heeft ingespannen om met De Meeuw tot overeenstemming te komen over de inhoud van de turnkey-overeenkomst. Deze uiteenzetting doet echter niet af aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat de Projectovereenkomst een intentieovereenkomst is. Het feit dat zij hun intentie om tot een turnkey-overeenkomst te komen in een overeenkomst hebben uitgesproken, kleurt weliswaar de verwachtingen die partijen van elkaar mochten hebben in het onderhandelingstraject, maar uiteindelijk komt het nog steeds aan op de vraag of het Wasa onder de gegeven omstandigheden op 28 maart 2017 vrij stond de onderhandelingen af te breken op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, welke vraag aan de orde komt bij de behandeling van grief 2.
Grief 2: onrechtmatig afbreken van onderhandelingen
3.9
Met betrekking tot deze grondslag heeft de rechtbank, na een uiteenzetting van de hanteren maatstaf, overwogen dat partijen hun intentie om tot een turnkey-overeenkomst te komen mede hebben gebaseerd op het uitgangspunt dat Camelot een verhuurgarantie zou afgeven, maar dat De Meeuw vervolgens in de conceptovereenkomsten om aanvullende zekerheden heeft gevraagd. Het was, aldus de rechtbank, niet aan Wasa te wijten dat het door De Meeuw gewenste opstalrecht mislukte. Van de concerngarantie heeft Wasa nooit een probleem gemaakt en De Meeuw heeft niet gesteld dat Wasa door de weigering de bankgarantie te verstrekken, zich onredelijk heeft opgesteld. Als alternatief voor die drie zekerheden heeft De Meeuw op 14 maart 2017 een nieuw en ingrijpend pakket aan zekerheden voorgesteld. Wasa heeft daarop duidelijk gemaakt dat zij wel over de zekerheden wilde overleggen, maar dat De Meeuw moest bewegen. De Meeuw kon dus niet gerechtvaardigd erop vertrouwen dat de nieuwe eisen alsnog door Wasa zouden worden geaccepteerd. De door De Meeuw geponeerde, maar door Wasa bestreden stelling dat Wasa had toegezegd nog met een tegenvoorstel te komen en het feit dat Wasa bij De Meeuw naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft geïnformeerd, zijn onvoldoende voor de conclusie dat het afbreken van de onderhandelingen ontoelaatbaar was, juist omdat De Meeuw gelet op de ver uiteen liggende posities sinds 14 maart 2017, niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon hebben dat de overeenkomst tot stand zou komen. Ook als over het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld, geldt dat De Meeuw onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat en waarom partijen bij voortzetting van de onderhandelingen tot overeenstemming zouden zijn gekomen, aldus nog steeds de rechtbank.
3.1
De Meeuw heeft hiertegen het volgende ingebracht. Wasa heeft zich inzake de bankgarantie wel degelijk onredelijk opgesteld. Naar aanleiding van de eerste twee versies van de conceptovereenkomsten had Wasa geen opmerkingen gemaakt over de gevraagde zekerheden. De Meeuw ging dan ook gerechtvaardigd ervan uit dat die zekerheden akkoord waren. Pas in november 2016 heeft Wasa voor het eerst bezwaar gemaakt tegen de bankgarantie. Dat is een vorm van achteruit onderhandelen. Hoewel kan worden aangenomen dat Wasa niet valt te verwijten dat de gemeente De Meeuw geen opstalrecht wilde geven, verdient opmerking dat Wasa zelf als alternatief heeft voorgesteld een pandrecht te verstrekken op haar aandelen of haar vorderingen. De Meeuw heeft dat voorstel vervolgens op 15 maart 2017 aangepast om het een redelijk alternatief te doen zijn voor niet verstrekte opstalrecht, namelijk door de duur ervan gelijk te trekken met die van de overeenkomst en het te combineren met een aandeel in Wasa en een pandrecht op de vorderingen van moedervennootschap Porten. Nadat Wasa op 16 maart 2017 had verklaard dat dit voorstel onaanvaardbaar was, heeft De Meeuw zich op 22 maart 2017 bereid verklaard het pandrecht op de vorderingen van Porten te laten vallen als afdoende inzicht werd gegeven in de financiële positie van Porten. In een bespreking op 23 maart 2017 heeft Wasa verklaard de jaarcijfers van Porten te zullen verstrekken. Op 24 maart 2017 wees Wasa het voorstel van Porten nogmaals af en de advocaat Wasa zegde toe een alternatief te zullen uitwerken. In een overleg op 27 maart 2017 bleek dat de advocaat dat nog niet had gedaan en is een belafspraak gemaakt voor 28 maart 2017. Vooruitlopend daarop heeft De Meeuw overlegd met haar financier over een mogelijke aanpassing van het zekerhedenpakket. Wasa is deze belafspraak echter niet nagekomen en heeft abrupt de onderhandelingen bij brief van diezelfde dag afgebroken. Uit het verdere verloop blijkt dat Wasa toen al geruime tijd in onderhandeling moet zijn geweest met [concurrent] . De Meeuw had zich bereid getoond Wasa (nogmaals) tegemoet te komen, dus het is aannemelijk dat er een reële kans bestond op het alsnog bereiken van overeenstemming. De Meeuw concludeert dat Wasa de onderhandelingen op oneigenlijke en ontoereikende gronden heeft afgebroken en zich niet voldoende heeft ingespannen om tot overeenstemming te komen.
3.11
De Meeuw maakt op grond van onrechtmatig afgebroken onderhandelingen aanspraak op het positieve contractsbelang. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt daarvoor de volgende strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Niettemin staat het ieder van hen vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, aan het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Als onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, is wat betreft dat vertrouwen doorslaggevend is hoe daarover op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
3.12
Terecht heeft de rechtbank erop gewezen dat in de intentieovereenkomst van partijen geen melding was gemaakt van het opstalrecht, de concerngarantie en de bankgarantie die De Meeuw blijkens de eerste versie van de conceptovereenkomsten wenste te ontvangen, maar alleen van een garantie van Camelot. Het stond De Meeuw uiteraard vrij deze nieuwe wensen op tafel te leggen, maar Wasa was evenzeer vrij in haar standpuntbepaling daarover. Ook heeft de rechtbank terecht overwogen dat het Wasa niet valt te verwijten dat De Meeuw geen opstalrecht kon krijgen. Het verwijt van De Meeuw dat Wasa zich met betrekking tot de bankgarantie heeft bezondigd aan “achteruit onderhandelen” is onvoldoende onderbouwd. In het e-mailbericht waarmee [naam 2] van De Meeuw op 23 september 2016 een bijgewerkte versie van het eerste concept van de turnkey-overeenkomst aan Wasa zond (productie 22 bij inleidende dagvaarding), was over artikel 6.2 van die overeenkomst, waarin de bankgarantie is geregeld, vermeld: “is nog niet gewijzigd. Eerst nadere input Wasa afwachten”. Gelet daarop had De Meeuw geen reden gerechtvaardigd erop te vertrouwen dat Wasa onvoorwaardelijk met de gevraagde bangarantie instemde.
3.13
Om De Meeuw tegemoet te komen in haar wens zekerheid te krijgen voor de verwijderingskosten, heeft Wasa een verhoging van de huurprijs geaccepteerd. Daarnaast heeft Wasa als alternatief voor de bankgarantie voorgesteld dat De Meeuw gedurende twee jaar een pandrecht zou krijgen op de aandelen in Wasa. Niet kan worden gezegd dat Wasa zich aldus niet naar behoren heeft ingespannen om met De Meeuw tot overeenstemming te komen. Volgens De Meeuw, die zich kennelijk - ondanks de van de gemeente verkregen toezegging inzake het huurrecht en het opstalrecht - nog zorgen maakte over het natrekkingsrisico alsmede over de juiste oplevering van de opstallen aan het eind van de overeenkomsten, bood dit alternatief echter onvoldoende zekerheid, zowel in duur als in inhoud. Het door De Meeuw op 14 maart 2017 gedane voorstel (zie hiervoor onder 2.n) was voor Wasa en haar moedervennootschap Porten belastend, zodat Wasa dit voorstel kon en mocht opvatten als een blijk van een gebrek aan vertrouwen bij De Meeuw in de commerciële kwaliteiten van haar contractspartner.
3.14
De rechtbank heeft als feit vastgesteld dat De Meeuw op 22 maart 2017 te kennen heeft gegeven bereid te zijn haar eis van een pandrecht op de vorderingen van Porten te laten vallen, indien Porten inzicht zou geven in haar financiële situatie. Wasa heeft dit betwist. De stelling van De Meeuw luidt echter dat dit pandrecht kon vervallen mits de jaarcijfers van Porten
conveniërendzouden zijn. Een onvoorwaardelijke toezegging dat het pandrecht kon vervallen valt hierin niet te lezen. De inhoud van de opzeggingsbrief van Wasa (in het citaat onder 2.s de vierde alinea van onderen) wijst erop dat partijen inderdaad iets dergelijks hebben besproken, maar dat dit kennelijk niet verder is geconcretiseerd. Bovendien vertoonde De Meeuw zich niet bereid en/of in staat de eisen met betrekking tot de overdracht van een aandeel in Wasa en de duur van het pandrecht op de aandelen in en/of de vorderingen van Wasa te laten vallen. Het enkele feit dat De Meeuw op verzoek van de advocaat van Wasa een memorandum heeft opgesteld waarin zij “voor discussiedoeleinden” de gewenste invulling van het pandrecht heeft gespecificeerd, toont die bereidheid ook niet aan. De Meeuw was weliswaar geenszins verplicht te ‘bewegen’, maar zij liep dan wel het risico dat de onderhandelingen zouden stranden.
conveniërendzouden zijn. Een onvoorwaardelijke toezegging dat het pandrecht kon vervallen valt hierin niet te lezen. De inhoud van de opzeggingsbrief van Wasa (in het citaat onder 2.s de vierde alinea van onderen) wijst erop dat partijen inderdaad iets dergelijks hebben besproken, maar dat dit kennelijk niet verder is geconcretiseerd. Bovendien vertoonde De Meeuw zich niet bereid en/of in staat de eisen met betrekking tot de overdracht van een aandeel in Wasa en de duur van het pandrecht op de aandelen in en/of de vorderingen van Wasa te laten vallen. Het enkele feit dat De Meeuw op verzoek van de advocaat van Wasa een memorandum heeft opgesteld waarin zij “voor discussiedoeleinden” de gewenste invulling van het pandrecht heeft gespecificeerd, toont die bereidheid ook niet aan. De Meeuw was weliswaar geenszins verplicht te ‘bewegen’, maar zij liep dan wel het risico dat de onderhandelingen zouden stranden.
3.15
De Meeuw heeft gesteld dat Wasa heeft verklaard dat haar advocaat doende was met de uitwerking van een tegenvoorstel, dat zou worden besproken tijdens het afgesproken telefonische overleg op 28 maart 2017, dat uiteindelijk niet is doorgegaan. Wasa heeft dit betwist. Deze betwisting acht het hof in zoverre onvoldoende gemotiveerd, dat wel vast staat dat partijen op 28 maart 2017 met elkaar zouden spreken en zouden bezien of alsnog tot overeenstemming kon worden gekomen. Met het oog daarop is immers ook de kwestie van de vertegenwoordigingsbevoegdheid door Wasa aan de orde gesteld. Dat Wasa ondubbelzinnig heeft toegezegd in dat gesprek met een voorstel te komen waarin zij De Meeuw verder tegemoet zou komen dan zij tot dat moment had gedaan, valt in de stellingen van Wasa echter niet te lezen. Het uitwerken van een tegenvoorstel kan immers ook tot de conclusie leiden dat een daadwerkelijk aangepast voorstel er niet in zit. Het had Wasa dan ook vrij gestaan in haar (in de woorden van [naam 2] in zijn schriftelijke verklaring) “eindvoorstel” voet bij stuk te houden.
3.16
Wel heeft De Meeuw het gelijk aan haar zijde waar zij zich erover beklaagt dat Wasa in strijd met de regels van fatsoen zonder afmelding vooraf en zonder redengeving de belafspraak voor 28 maart 2017 niet is nagekomen. Aangenomen moet echter worden dat ook deze afspraak, die kennelijk door partijen als de finale werd beschouwt, niet tot overeenstemming zou hebben geleid. Wasa was niet bereid De Meeuw nog verder tegemoet te komen, terwijl De Meeuw wel stelt dat zij ter voorbereiding van het gesprek op 28 maart 2017 heeft gesproken met haar financier om te komen tot een Wasa meer conveniërende invulling van het pandrecht, maar niet uiteenzet welk concreet resultaat dat gesprek zou hebben opgeleverd. Ook ter zitting in hoger beroep kon De Meeuw op dit punt geen duidelijkheid verschaffen. Het hof moet daarom ervan uitgaan dat ook de financier tot dan toe voet bij stuk heeft gehouden, terwijl duidelijk is dat het standpunt van haar financier voor De Meeuw hier leidend was.
3.17
Wasa heeft niet betwist dat zij reeds is gestart met onderhandelingen met [concurrent] , voordat zij de onderhandelingen met De Meeuw had beëindigd. Partijen hadden in de Projectovereenkomst geen exclusiviteit afgesproken, dus zolang Wasa zich naar behoren bleef inspannen om de onderhandelingen met De Meeuw te laten slagen, handelde zij niet in strijd met haar verplichtingen uit de Projectovereenkomst of met de eisen van de goede trouw. Aangezien aanvankelijk het streven was het project voor 1 februari 2017 te realiseren, de huurovereenkomst met de gemeente een vaste en beperkte looptijd had en op 1 september 2017 een nieuw studiejaar zou beginnen, valt het te begrijpen dat Wasa tijdsdruk voelde, zoals zij in de brief van 16 maart 2017 ook heeft kenbaar gemaakt en dat zij daarom voor de zekerheid alvast in gesprek is gegaan met [concurrent] . Verder verdient opmerking dat De Meeuw, mede in het licht van de betwisting van Wasa ter zake, onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat Wasa de onderhandelingen met haar niet heeft afgebroken vanwege het verschil van mening over de zekerheden, maar omdat zij met [concurrent] financieel gunstiger condities had kunnen afspreken, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan.
3.18
De Meeuw heeft betoogd dat Wasa gelet op het natrekkingsrisico geen goede reden had een pandrecht voor de duur van tien jaar te weigeren, omdat dat ten opzichte van de door Wasa zelf voorgestelde pandrecht voor twee jaar geen wezenlijke impact had op haar positie. Dit betoog acht het hof onvoldoende gemotiveerd, omdat enerzijds evident is dat een pandrecht voor tien jaar de handelingsvrijheid van Wasa verdergaand beperkt dan een pandrecht voor twee jaar en anderzijds De Meeuw niet heeft uitgelegd waarom naar haar mening de van de gemeente verkregen toezegging aangaande het huurrecht en het opstalrecht haar onvoldoende beschermde tegen het natrekkingsrisico. Van de weigering van Wasa het pandrecht voor tien jaar te verstrekken kan daarom niet worden gezegd dat die niet aanvaardbaar was of berustte op voorgewende gronden. Dit is te minder het geval, nu De Meeuw naast het pandrecht op de aandelen ook een aandeel in Wasa wenste te ontvangen, wat Wasa begrijpelijkerwijs als een ongewenste inmenging in haar zaken beschouwde.
3.19
Uit de hiervoor weergegeven gang van zaken blijkt dat in ieder geval op het moment van het afbreken door Wasa van de onderhandelingen tegen de achtergrond van het gehele verloop daarvan De Meeuw niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat partijen tot algehele overeenstemming zouden komen.
3.2
Ter ondersteuning van haar standpunt dat Wasa de onderhandelingen onrechtmatig heeft afgebroken heeft De Meeuw zich voorts beroepen op de volgende (volgens haar: bijzondere) feiten en omstandigheden: de lange duur van de samenwerking van partijen in het project en de lange duur van de onderhandelingen over de concepten, de door De Meeuw in de vergadering van 26 augustus 2015 gedane toezeggingen en de inhoud van de Projectovereenkomst, de aanzienlijke kosten die De Meeuw heeft gemaakt, de grote mate van reeds bereikte overeenstemming, het ontbreken van iedere mededeling dat Wasa de onderhandelingen zou staken als De Meeuw niet met haar voorstel instemde, het ongebruikt laten passeren van de uitdrukkelijk gemaakte belafspraak en het plotselinge karakter van de standpuntwijziging van Wasa.
3.21
Vast staat dat De Meeuw sinds 2013 toenemend intensief bij het project betrokken was. In de vergadering van 26 augustus 2015 zijn reeds de intenties uitgesproken die zijn neergelegd in de Projectovereenkomst: partijen wilden het project samen gaan doen en wilden daarover overeenkomsten sluiten. Over de conceptovereenkomsten onderhandelden partijen ten tijde van het eindigen van de gesprekken al ruim zeven maanden. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat De Meeuw in het kader van die onderhandelingen aanzienlijke kosten heeft gemaakt. Voor de hiervoor onder 2.c vermelde werkzaamheden is De Meeuw uiteindelijk betaald en voor het overige heeft De Meeuw die kosten moeten maken om Wasa een aanbieding te kunnen doen, zoals dat in onderhandelingen pleegt te gaan. Verwezen wordt naar hetgeen hieronder bij de behandeling van grief 3 over die kosten is overwogen. Dat Wasa van de door De Meeuw onbetaald verrichte werkzaamheden heeft geprofiteerd in de overeenkomst met [concurrent] , is het hof niet gebleken. Verwezen wordt naar hetgeen hieronder bij de behandeling van grief 4 daarover is overwogen. Over de vorm en de inhoud van de samenwerking hadden partijen weliswaar al ver gaande overeenstemming bereikt, maar niet over het essentiële punt betreffende de zekerheden die De Meeuw wenste. De zekerhedendiscussie betrof geen ondergeschikte kwestie en dat had Wasa De Meeuw, onder meer in de brief van 16 maart 2017, ook voldoende duidelijk gemaakt. Wasa was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gehouden De Meeuw op dit punt uitdrukkelijk te waarschuwen. Al het voorgaande afwegende in samenhang met hetgeen hiervoor onder 3.11 tot en met 3.19 reeds is overwogen, is het hof van oordeel dat het eindoordeel moet zijn dat Wasa door op 28 maart 2017 de onderhandelingen af te breken op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, jegens De Meeuw niet heeft gehandeld op een wijze die haar tot vergoeding van het positieve contractsbelang verplicht.
3.22
Het betoog van De Meeuw dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de onvoorwaardelijke verbintenissen uit de Projectovereenkomst berust op haar hiervoor onder 3.6 al verworpen uitleg van die overeenkomst en behoeft daarom geen verdere bespreking.
3.23
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft De Meeuw op grond van het afbreken van de onderhandelingen nog aanspraak gemaakt op vergoeding van het negatieve contractsbelang. Deze grondslagwijziging is in strijd met de tweeconclusieregel, zodat daaraan zal worden voorbijgegaan. Wasa is met deze grondslagwijziging ook niet ondubbelzinnig akkoord gegaan.
3.24
Al met al faalt ook grief 2.
Grief 3: betaling gebruikelijk of redelijk loon
3.25
Het subsidiair door De Meeuw gevorderde bedrag is gebaseerd op de stelling dat zij in opdracht van Wasa werkzaamheden heeft verricht en recht heeft op een gebruikelijk of een redelijk loon daarvoor.
3.26
De rechtbank heeft met betrekking tot deze grondslag overwogen dat in de Projectovereenkomst de bestaande samenwerking van partijen voor realisatie en exploitatie van het project is vastgelegd en dat het feit dat De Meeuw niet wordt gevolgd in haar standpunt dat die vastlegging ‘hard’ is in de zin van een exclusieve en verplichte samenwerking, niet betekent dat de Projectovereenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Als dat al anders zou zijn, strandt de vordering op het feit dat partijen, al dan niet impliciet, hebben afgesproken dat ieder van partijen de eigen kosten draagt in aanloop naar het begin van de exploitatie. Alleen in de e-mail van 9 oktober 2015 is voor de daarin vermelde werkzaamheden een uitzondering gemaakt en voor die werkzaamheden is uiteindelijk een bedrag van € 18.000,= betaald, aldus de rechtbank.
3.27
In de toelichting op deze grief wijst De Meeuw erop dat in de Projectovereenkomst onder (het hof leest:) 4 van de considerans is vermeld dat De Meeuw in opdracht van Wasa de opstallen heeft ontworpen inclusief een bouwaanvraag. De akte van partijen heeft tussen hen dwingende bewijskracht. Het staat niet ter discussie dat De Meeuw deze opdracht ook heeft uitgevoerd. De Meeuw stelt niet dat als de Projectovereenkomst geen harde samenwerkingsovereenkomst is, het “dus” een overeenkomst van opdracht is. Een overeenkomst van opdracht is daarin hoe dan ook neergelegd. Het project was geen joint venture, maar De Meeuw was daarin volkomen afhankelijk van Wasa. Partijen hebben impliciet noch expliciet afgesproken dat ieder de eigen kosten in de aanloop naar het begin van de exploitatie zou dragen. Het e-mailbericht van 9 oktober 2015 is juist een sterke aanwijzing dat De Meeuw zich het recht voorbehield betaling te vragen voor de door haar verrichte werkzaamheden. Voor zover al iets anders zou zijn afgesproken, had dat hooguit betrekking op de situatie dat het project niet haalbaar zou blijken. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de betaling van € 18.000,= inclusief btw verband zou houden met de e-mail van 9 oktober 2015. De betaling was ruim € 20.000,= en had betrekking op de kosten voor geo- en milieutechnisch onderzoek ten bedrage van € 8.028,96 in juni 2015 en een voorschot-/garantiebetaling in augustus 2016 van € 12.100,=. De vergoeding voor de verrichte werkzaamheden was verdisconteerd in de afgesproken prijs omdat Wasa niet de middelen had om daarvoor al in een eerder stadium te betalen. Het recht op betaling is niet afhankelijk gesteld van de blijvende betrokkenheid van De Meeuw bij het project. Nu partijen de hoogte van de prijs niet hebben afgesproken, heeft De Meeuw op grond van artikel 7:405 lid 2 BW recht op een gebruikelijk of redelijk loon, aldus nog steeds De Meeuw.
3.28
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de e-mail van 9 oktober 2015 kan worden afgeleid dat partijen in beginsel ieder de eigen kosten tot de aanvang van de exploitatie zouden dragen. Als partijen ervan zouden zijn uitgegaan dat Wasa zou (moeten) betalen voor alle werkzaamheden van De Meeuw in de voorbereidende fase, was de e-mail in deze vorm immers niet nodig geweest. De stelling van De Meeuw dat de door de rechtbank genoemde betaling geen verband zou houden met de e-mail van 9 oktober 2015 is onvoldoende gemotiveerd. In de factuur van 18 juli 2016 is immers, onder welke noemer dan ook, betaling gevraagd van het in de e-mail van 9 oktober 2015 genoemde bedrag van € 10.000,= exclusief btw voor de voorbereiding van de omgevingsvergunning (de referentie luidt “Verzorgen stukken WABO”, waarbij WABO staat voor Wet algemene bepalingen omgevingsrecht). Terecht heeft de rechtbank dan ook overwogen dat partijen met betrekking tot deze kosten hebben afgesproken dat die zouden worden vergoed en dat dat ook is gebeurd.
3.29
De andere door Wasa betaalde factuur had betrekking op een geo- en milieutechnisch onderzoek dat De Meeuw kennelijk al in de zomer van 2015, dus voor meergenoemde e-mail, voor Wasa had laten verrichten. Uit het feit dat ook voor die diensten is gefactureerd en betaald, blijkt naar het oordeel van het hof niet dat partijen hebben beoogd dat De Meeuw voor al haar werkzaamheden in de voorbereidingsfase zou worden betaald. Het verrichte onderzoek ging immers, net als de WABO-stukken, uitsluitend Wasa aan, als de exploitant van dit project. De overige werkzaamheden, die te maken hadden met de vraag hoe in brede zin de door De Meeuw te produceren en te leveren gebouwen eruit zouden komen te zien (“het ontwerpen van de opstallen” als genoemd in de Projectovereenkomst) hadden een ander karakter, aangezien daarmee invulling werd gegeven aan de aanbieding van De Meeuw aan Wasa. Voor de kosten van dergelijke werkzaamheden geldt dat deze in onderhandelingssituaties in het algemeen voor rekening plegen te blijven van degene die ze maakt. Als niet iets anders is afgesproken, mogen onderhandelende partijen daarvan dan ook uitgaan.
3.3
Het ligt niet voor de hand dat een professionele en ervaren partij als De Meeuw, als zij van mening was dat zij bij afketsen van de onderhandelingen aanspraak zou hebben op betaling voor de door haar verrichte voorbereidende werkzaamheden, daarvoor niet een voorziening zou hebben getroffen in de Projectovereenkomst, onder meer inhoudende een afspraak van de hoogte van het dan te betalen loon.
3.31
Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen vormt de enkele vermelding in de Projectovereenkomst dat De Meeuw de opstallen heeft ontworpen “in opdracht van Wasa” onvoldoende bewijs van de stelling van De Meeuw dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht bestond in de zin van artikel 7:400 BW. Naar normaal spraakgebruik vallen onder de term ‘opdracht’ ook situaties die met artikel 7:400 BW niets hebben uit te staan.
3.32
Uit de door De Meeuw aangevoerde feiten en omstandigheden vloeit, gelet op het hiervoor onder 3.28 tot en met 3.31 overwogene evenmin voort dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat zij - in afwijking van de impliciete afspraak dat iedere partij de eigen kosten zou dragen - voor haar voorbereidende werkzaamheden zou worden betaald als Wasa in zee zou gaan met een concurrent van De Meeuw, als zich niet tevens de situatie voordeed dat het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig was (hiervoor behandeld onder grief 2) of Wasa ongerechtvaardigd werd verrijkt (hierna behandeld onder grief 4).
3.33
Grief 3 is dus tevergeefs voorgedragen.
Grief 4: ongerechtvaardigde verrijking
3.34
Deze door De Meeuw uiterst subsidiair aangevoerde grondslag heeft de rechtbank verworpen op grond van de overweging dat, zo al kan worden geoordeeld dat Wasa door de werkzaamheden van De Meeuw is verrijkt, wat Wasa heeft betwist, voor die verrijking een rechtvaardiging aanwezig is in de omstandigheid dat partijen hebben onderhandeld op basis van de notie ‘ieder eigen kosten’.
3.35
De Meeuw betoogt dat uit het feit dat Wasa haar voorwaardelijke vordering in reconventie erop baseert dat zij ten opzichte van de technische informatie van De Meeuw bepaalde meerwerkposten heeft moeten opnemen, al blijkt dat Wasa en haar opdrachtnemer [concurrent] de werkzaamheden van De Meeuw als vertrekpunt hebben genomen en dus daarvan hebben geprofiteerd. Voorts wijst zij op jurisprudentie die inhoudt dat ook buiten het geval van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen ruimte kan zijn voor toepassing van het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking.
3.36
De stelling van Wasa dat na het inschakelen van [concurrent] in het ontwerp van de gebouwen wijzigingen zijn aangebracht en [concurrent] de gebouwen heeft geproduceerd op basis van tekeningen die zij vervolgens zelf heeft vervaardigd, is door De Meeuw niet voldoende gemotiveerd weersproken. De stelling van De Meeuw dat Wasa bij [concurrent] financieel gunstiger voorwaarden heeft kunnen bedingen is door Wasa gemotiveerd weersproken en niet komen vast te staan of door De Meeuw te bewijzen aangeboden. In het licht van het voorgaande biedt de erkenning van Wasa dat zij de technische tekeningen van De Meeuw aan [concurrent] heeft voorgelegd voor een snelle quote”, onvoldoende grond voor de conclusie dat Wasa door de werkzaamheden van De Meeuw uiteindelijk daadwerkelijk is verrijkt, zoals is vereist voor toekenning van schadevergoeding op deze grondslag. De vraag in hoeverre voor een eventuele verrijking een rechtvaardiging bestaat kan dus onbehandeld blijven.
3.37
Ook grief 4 slaagt niet.
Slotgrief en slotsom
3.38
De grieven 1 tot en met 4 falen en daarmee ook de slotgrief. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt De Meeuw veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt De Meeuw in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Wasa begroot op € 5.382,= aan verschotten en € 11.002,= voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.M. Polak en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.