ECLI:NL:GHAMS:2020:3158

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.278.849/01

beschikking van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DU SOLEIL CONSULTANCY B.V.,

gevestigd te Vinkeveen,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J.A. Endtz, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. M.J.W. van Ingen, kantoorhoudende te Den Bosch,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M.J.W. van Ingen, kantoorhoudende te Den Bosch.

1.Het verloop van het geding

1.1

Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met Du Soleil, VMV en [B] .

1.2

Du Soleil heeft bij op 28 mei 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van VMV over de periode vanaf 1 oktober 2016. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding primair [B] te schorsen als bestuurder van VMV en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van VMV, althans subsidiair naast [B] een derde persoon te benoemen tot bestuurder van VMV met doorslaggevende stem en zonder wie VMV niet vertegenwoordigd kan worden, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht alsmede om [B] te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.3

VMV en [B] hebben bij op 25 juni 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en Du Soleil te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 juli 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Endtz betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

VMV is op 22 februari 1973 opgericht en draagt sinds 1 november 2012 haar huidige naam. Du Soleil en [B] houden respectievelijk 49,99% en 50,01% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van VMV. [B] is thans enig bestuurder van VMV.

2.2

[C] (hierna: [C] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] . [D] (hierna: [D] ) was tot zijn overlijden op 15 juli 2017 enig aandeelhouder en bestuurder van Du Soleil, die op haar beurt tot eind 2016 naast [B] bestuurder was van VMV. [E] (hierna: [E] ), de weduwe van [D] , is sinds 8 augustus 2017 enig bestuurder van Du Soleil.

2.3

VMV drijft een onderneming die zich bezighoudt met projectontwikkeling en de (bemiddeling bij) de handel in en (ver)huur van onroerend goed. VMV houdt 33,33% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Noordas Holding B.V. (hierna: Noordas) en 33,33% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van COD TT Vasumweg Amsterdam B.V. (hierna: COD TT).

2.4

[C] en [D] hebben in 2012 het idee opgevat om gezamenlijk studentenhuisvestingscomplexen te ontwikkelen, te bouwen en te exploiteren. Op 1 november 2012 heeft Du Soleil 49,99% van de door [B] gehouden aandelen in VMV verworven. [B] en Du Soleil zijn beide benoemd tot bestuurder van VMV. [D] hield zich bezig met het vinden en vastleggen van grondposities, het aanvragen van vergunningen en het verkrijgen van financieringen. [C] hield zich bezig met begeleiding van de bouwwerkzaamheden, het vinden van investeerders en de exploitatie van de studentencomplexen.

2.5

In 2014 zijn de studentencomplexen Ravel Residence en Amstelhome opgeleverd. VMV verzorgt sindsdien op basis van twee managementovereenkomsten tegen een vergoeding van 3,75% van de netto huur en een aantal vaste vergoedingen de exploitatie en de verhuur van die complexen.

2.6

In 2016 is VMV een samenwerking aangegaan met Blueberg Capital C.V. als projectfinancier. Op 28 april 2016 is in dat kader Studenten Experience Holding B.V. (hierna: SEH) opgericht. Stichting Beheer Blueberg, beherend vennoot van Blueberg Capital C.V. en VMV hielden ieder 50% van de aandelen in SEH. [B] en Du Soleil werden benoemd tot bestuurder.

2.7

Op 5 december 2016 is Du Soleil teruggetreden als bestuurder van VMV. Eveneens op 5 december 2016 is een notariële akte gepasseerd waarin is vermeld dat Du Soleil, [B] en VMV zijn overeengekomen de komende jaren in SEH zes projecten te realiseren, dat de omstandigheden onverwacht zijn gewijzigd, dat partijen in overleg hebben besloten dat Du Soleil haar aandelenbelang in SEH zal overdragen aan [B] en dat Du Soleil zal delen in de winst die wordt gerealiseerd op de verkoop van de genoemde eerste zes projecten in dezelfde verhouding als vóór die aandelenoverdracht, mits de bouwvergunning voor een verkocht project bij leven van [D] is aangevraagd. Blijkens de akte verkoopt Du Soleil de door haar gehouden 25% van de aandelen in SEH aan [B] tegen een koopprijs van € 375.000.

2.8

Op 19 december 2016 is bij onderhandse akte een addendum op voornoemde akte tot stand gekomen waarin is vermeld dat partijen ter zake van de aandelenverhouding in SEH van een onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan omdat VMV 50% van de aandelen in SEH houdt, maar dat dit niet afdoet aan de overigens tussen partijen gemaakte afspraken. Diezelfde dag heeft VMV de door haar gehouden aandelen in SEH aan [B] verkocht en geleverd tegen betaling van € 750.000. VMV heeft vervolgens €375.000 aan Du Soleil betaald.

2.9

Op 15 juli 2017 is [D] overleden.

2.1

Op 21 juli 2017 is door SCI Student Experience Real Estate I C.V. ten behoeve van het project Minervahaven een aanvraag gedaan voor een eerste fase omgevingsvergunning (afwijking bestemmingsplan). Op 16 mei 2018 is ten behoeve van het project Minervahaven een aanvraag gedaan voor een tweede fase omgevingsvergunning (bouwen van een bouwwerk). Op 27 november 2018 is die vergunning verleend.

2.11

Bij brief van 3 mei 2019 heeft mr. Endtz namens Du Soleil [B] verzocht haar te informeren over:

de door VMV en haar deelnemingen gedreven ondernemingen, waaronder de projecten van Noordas en haar deelneming Noordas B.V., projecten van COD TT, de projecten Ravel Residence en Amstelhome en het project Minervahaven;
de huidige financiële situatie waarin VMV en haar deelnemingen verkeren, waaronder de (concept) jaarrekeningen van VMV en haar participaties over 2017 en 2018, met de daarbij behorende toelichting;
de activiteiten met betrekking tot het project Minervahaven;
de betalingen die door [A] in 2017 zijn gedaan aan Project Performance Group B.V. (hierna: PPG) en Somar B.V. (hierna Somar) en de grondslag voor deze betalingen;

en verder verzocht:

te bevestigen dat de jaarrekeningen van VMV over 2016 en 2017 niet op rechtsgeldige wijze zijn vastgesteld;
de inschrijvingen bij de Kamer van Koophandel van de niet op rechtsgeldige wijze vastgestelde jaarrekeningen over 2016 en 2017 in te trekken, althans in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid, en;
een vergadering van aandeelhouders van VMV uit te schrijven waarop de jaarrekeningen over 2016 en 2017 (en binnenkort 2018) zullen kunnen worden besproken en vastgesteld.

2.12

Bij brief van 21 mei 2019 heeft mr Van Ingen namens [B] en VMV meegedeeld dat om te voorkomen dat een geschil ontstaat en de verhoudingen verstoord worden in juni 2019 een aandeelhoudersvergadering gehouden zal worden waar alle informatie verzocht kan worden en waarbij tevens de bekrachtiging van de jaarrekeningen 2016 en 2017 op de agenda zal staan.

2.13

Op 25 juni 2019 heeft een aandeelhoudersvergadering van VMV plaatsgevonden. Du Soleil heeft ter vergadering onder andere de volgende op schrift gestelde vragen gesteld:

Welke jaarrekening 2016 van VMV is op 31 oktober 2017 "vastgesteld"? Graag ontvangen wij een kopie van deze jaarrekening. Dit om te kunnen vaststellen hoe de verschillen zijn te verklaren tussen de gedeponeerde jaarrekening 2016 en het huidige concept.

(…)

In de concept jaarrekening 2016 wordt onder de overige bedrijfskosten (algemene kosten) een bedrag opgenomen aan advieskosten van € 193.208,- en een bedrag van € 330.000,- aan "earn-out regeling". Waarop hebben deze kosten betrekking? (…)

Graag worden wij geïnformeerd over de gang van zaken bij de deelnemingen in Noordas Holding B.V. en COD TT Vasumweg B.V. Meer in het bijzonder zijn wij geïnteresseerd in de investeringen die daarin zijn en/of nog worden gedaan, meerjaren perspectieven, begrotingen, winstverwachtingen etc.

(…)

Welke jaarrekening 2017 van VMV is op 22 februari 2019 gedeponeerd? Graag ontvangen wij een kopie van deze jaarrekening.

(…)

In de concept jaarrekening 2017 wordt onder de overige bedrijfskosten (algemene kosten) een bedrag opgenomen aan advieskosten Somar B.V. van € 675.000,- en een bedrag van € 600.583,- aan "earn-out regeling" PPG. Waarop hebben deze kosten betrekking? (…)

Graag ontvangen wij de concept jaarrekening 2018 die volgens de statuten uiterlijk 1 juni aan ons had moeten worden verschaft. Wat is de reden dat de bestuurder deze concept jaarrekening nog niet beschikbaar heeft gesteld?

2.14

Blijkens de notulen van de algemene vergadering van 25 juni 2019 is toegezegd dat deze vragen later schriftelijk beantwoord zouden worden. Du Soleil heeft vervolgens gestemd tegen bekrachtiging van de aandeelhoudersbesluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen 2016 en 2017. [B] heeft vóór gestemd, waardoor de besluiten zijn bekrachtigd.

2.15

Bij brief van 22 juli 2019 heeft [B] – voor zover hier van belang – de gestelde vragen als volgt beantwoord:

Algemeen;

Tijdens de samenwerking tussen de heren [C] en [F] werd reeds in 2011 het concept Student Experience ontwikkeld en werd onder de naam PPG Vastgoed B.V. de tender van het project N3 Kavel Sloterdijk de gemeente Amsterdam gewonnen. Vervolgens is de samenwerking tussen beide heren verbroken en werd het concept Student Experience door de heer [C] overgenomen zonder directe betaling, maar met de afspraak dat de heer [F] mee zou delen in de resultaten.

Inzake earn-out PPG Vastgoed: in 2015 zijn deze onderhandelingen weer opgestart ook in bijzijn van de heer [D] , wat uiteindelijk resulteerde dat PPG Vastgoed 1/3 van de winst ontving van de projecten, terwijl verder is afgesproken dat de performance fee die gerealiseerd wordt in de 3 projecten aan PPG Vastgoed recht geeft op betaling van € 10.000,- per maand onder de noemer "Diverse werkzaamheden en ondersteuning". De heer [D] was volledig op de hoogte van deze afspraken en heeft deze goedgekeurd.

Ter onderbouwing sturen wij u in de bijlagen de overeenkomst en enkele relevante emailberichten (bijlage 1).

Jaarrekening 2016;

De jaarrekening die werd gedeponeerd wijkt af van het jaarrapport dat door DRV[Accountant van VMV, OK]
is opgesteld. Wij zullen een herziene publicatiebalans deponeren.

(…)

De advieskosten van 2016 zijn nader gespecificeerd en de betaling van de earn-outregeling berust op een gemaakte afspraak tussen Somar enerzijds, de voormalige zakelijke partner van [B] , en [B] en Du Soleil Consultancy B.V. anderzijds, omtrent de verdeling van de resultaten van het concept studentenhuisvesting. De basis afspraak van 28 februari 2012 is in kopie aan de heer [D] gegeven (zie onder algemeen).

(…)Noordas Holding B.V. en COD TT Vasumweg B.V. zijn per BV 1 project. Noordas Holding B.V. met project “Nautique” is in 2019 afgerond en opgeleverd. COD TT Vasumweg B.V. met project “Het Dok” is dit jaar verkocht en wordt nu gebouwd. (…)

Jaarrekening 2017;

De jaarrekening opgesteld door DRV accountants & adviseurs over 2017 is gedeponeerd.

(…)

Advieskosten die betaald zijn aan Somar B.V. bedragen € 120.000 en zijn gebaseerd op de managementafspraak die partijen met elkaar hebben voor € 10.000 per maand. Afkoop Ravel en Amstelhome (2 x € 270.000) betreft nadere afspraak met Somar/PPG waarbij zij van haar rechten op beide projecten heeft afgezien voor een periode van 12 jaar. De betaling van de earn-outregeling heeft te maken met de afrekening van project Noordas, conform de daarover gemaakt afspraken (zie bijlage 6). (…)

Jaarrapport 2018;

DRV heeft nadere informatie gevraagd ten aanzien van deelnemingen, maar nog niet ontvangen. (…)

2.16

Onderdeel van bijlage 1 bij de brief van 22 juli 2019 is een kopie van een op 28 februari 2012 gedateerde overeenkomst die – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:

Onderlinge afspraken welke zijn gemaakt ivm ontvlechting tussen [B] , Divitiae BV en [G][de naam die VMV indertijd droeg, OK]
enerzijds en Somar BV, Project Performance Group BV en Classic Residence BV anderzijds over de diverse OHW projecten.

1) Studenten

2) Makelaarskantoor

3) De Zilvermijn

4) Classic Residence

5) Zorgappartementen

[C] en [F] hebben gezamenlijk en in onderling overleg afgesproken dat indien er een succesvol verloop is van een of meerdere van bovengenoemde projecten dat de andere partij voor 1/3 deel van alle opbrengsten min alle uitgaven mee deelt.

(…)[B] BV en CS gaan verder met de projecten 1, 2 en 5

Somar BV en CS gaan verder met de projecten 3 en 4.

Voor akkoord Voor akkoord

[B] /CS Somar BV/CS

[C] [F]

[handtekening, OK] [handtekening, OK]

Amstelveen Amstelveen 28-02-2012.

Verder is onderdeel van bijlage 1 een e-mail van [F] aan [C] , met cc aan [D] van 22 november 2016 die – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:

Goedemorgen [C] , tijdens onze diverse besprekingen (ook op 19 oktober bij [H] in het bijzijn van [D], OK]
) zijn wij overeen gekomen dat ik in elk geval vanaf april 2015 voor mijn adviseringen en ondersteuning een bedrag van € 10.000 per maand mag declareren. Tot en met december 2016 zijn dit 21 maanden.

Bijgevoegd zijn twee facturen van 18 november 2016 van Somar gericht aan [B] respectievelijk Du Soleil van ieder € 105.000 exclusief btw (€ 127.050 inclusief btw) met de omschrijving
“Conform afspraak ondersteuning en advisering periode 2015/2016”.

2.17

Onderdeel van bijlage 6 bij de brief van 22 juli 2019 is een e-mail van 11 januari 2017 van [D] aan [C] , met [I] , administrateur van VMV in cc, met als onderwerp
“Resultaat Noord + overzicht liquiditeit”die – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:

Hallo Bert,

Onderstaand email heb ik gelezen en net met [C] besproken wat mij betreft bij deze akkoord.

Met daaronder een e-mail van 10 januari 2017 van [C] aan [D] en cc aan [I] met als onderwerp
“Resultaat Noord + overzicht liquiditeit”die – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:

Dag [D] , (…)

Student Experience Noord:

Er is € 2.000.000,- uitbetaald op Student Experience.

Van de eerste miljoen hebben we 1/3 aan Somar betaald.

Van de tweede miljoen betalen we deze week 1/3 aan Somar zodat we helemaal bij zijn 

Vervolgens moeten we bij oplevering (mei 2017) en ik verwacht geen inkomsten meer vanuit Nautique nog 1/3 van € 438.612,36 betalen. Dus reserveren we nog € 146.204,12.

Onderdeel van bijlage 6 bij de brief van 22 juli 2019 is verder een e-mail van 18 mei 2017 januari 2017 van [D] aan [C] , met [I] in cc, met als onderwerp
“Fac 20170016 volgens afspraak”die – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:

Hallo Bert,

Bij deze meld ik je dat ik akkoord ga met deze factuur.

Met daaronder een e-mail van 18 mei 2017 van [C] aan [D] , met [I] in cc, die – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:

Goedemorgen Bert en [D] ,

Deze factuur is ter afhandeling van diverse openstaande posten uit het verleden zoals ik eerder in overzicht heb aangegeven.

Met daaronder een e-mail van 16 mei 2017 van [F] aan [C] met als onderwerp

“Fac 20170016 volgens afspraak”die – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:

[C] ,

Hierbij de factuur inzake Amstel Home, volgens afspraak.

2.18

Bij brief van 30 juli 2019 heeft mr. Endtz meegedeeld dat Du Soleil overeenkomstig de statutaire blokkeringsregeling haar aandelen in VMV aan [B] aanbiedt en dat zij de kantonrechter zal verzoeken drie deskundigen te benoemen om de waarde van de aandelen vast te stellen. Verder heeft zij aanspraak gemaakt op een winstaandeel inzake het project Minervahaven.

2.19

Partijen hebben nadien gesproken over verkoop van de door Du Soleil gehouden aandelen in VMV aan [B] . In dat kader is aan E. Bos, van Oerlemans & Bos Fiscalisten, adviseur van [E] , gevraagd een niet bindende waardering van de aandelen in VMV op te stellen. Op 20 december 2019 heeft E. Bos partijen bericht dat 50% van die aandelen een waarde heeft in de orde van grootte van € 2.750.000. Partijen hebben geen overeenstemming over een verkoop bereikt.

2.2

Op 20 maart 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van VMV plaatsgevonden waarbij namens Du Soleil mr. Endtz en [E] aanwezig waren en namens VMV en [B] [C] , mr. Van Ingen en financieel adviseur F. Van de Broek (hierna: Van de Broek). De notulen van deze vergadering houden – voor zover hier van belang – het volgende in:

Van Mr Endtz namens DSC is een vragenlijst ontvangen (…)

2. Vragenlijst+ Stemming vaststelling jaarrekening 2018

Allereerst wordt de vragenlijst van Mr Endtz behandeld, waarbij Van Ingen opmerkt dat het tijdsbestek kort is geweest. (…)

Vraag 4

Van de Broek gaat in op de vraag waarom er uit het niets een schuld staat opgenomen aan [J] (…) voor een bedrag van € 1.400.000 alsmede voor een bedrag aan circa € 426.000 aan rente. Er wordt om een onderbouwing gevraagd.

(…)

Vraag 6

Van de Broek benoemt dat de betalingen aan PPG ter discussie worden gesteld. De vraag heeft betrekking op de jaarrekening 2017. Van de Broek deelt mee dat er voor de betaalde bedragen een onderbouwing te verstrekken is. De discussie die nu aan de orde is, is gelijk aan die uit 2017 waardoor die niet opnieuw behandeld hoeft te worden. Van Ingen benadrukt dat de accountant daar een dossier van heeft.

Endtz vraagt om een toelichting over het feit dat het voorgaande voortvloeit uit afspraken die met Somar zijn gemaakt in 2012, in de tijd dat [C] en [D] uit elkaar gingen, welke afspraken in zijn visie later zijn 'omgekat' naar PPG.

Van Ingen geeft aan dat het betalingen aan derde partijen zijn waarvan Van de Broek zegt dat ze juist zijn en goed verantwoord.

Van Ingen geeft aan dat dit vrij complex ligt. Een nadere toelichting kan enkel met Somar en PPG erbij worden gegeven, waarbij Van Ingen zich afvraagt of we dat moeten willen. De accountant kan wellicht een toelichting geven, die is namelijk met alles bekend, hetgeen [C] bevestigt.

Van de Broek geeft aan er nog naar te kijken om het wat inzichtelijker te maken. In verband daarmee verzoekt Endtz om alsdan ook een toelichting te geven op de berekening van de desbetreffende bedragen. Die berekening is voor de accountant die door Endtz is ingeschakeld namelijk geheel onduidelijk. Van de Broek geeft aan dat ook die toelichting kan worden verstrekt.

Van Ingen: Wij verschaffen binnen redelijke termijn in de gegeven omstandigheden een toelichting van de accountant, inclusief een toelichting op de berekening van de bedragen.

Vraag 7

Van de Broek geeft aan dat met het zojuist behandelde ook vraag 7 is beantwoord. Die vraag heeft immers betrekking op de advieskosten van Somar.

(…)[C] geeft aan dat dit de vragenlijst was en brengt de vaststelling van de jaarrekening in stemming. [C] stemt voor de vaststelling van de jaarrekening 2018.[ [E] , OK]
stemt tegen de vaststelling.

2.21

Bij e-mail van 3 april 2020 heeft mr. Van Ingen aan Du Soleil de notulen van de vergadering van 20 maart 2020 toegezonden met daarbij een memo van Van de Broek van 31 maart 2020 met bijlagen. Het memo houdt – voor zover hiervan belang – het volgende in:

“Naar aanleiding van de AvA van [A] (VMV) gehouden op 20 maart 2020 zijn een aantal vragen gesteld door de heer Endtz, namens aandeelhouder Du Soleil Consultancy B.V.

Gevraagd is naar een onderbouwing van de betaalde bedragen aan PPG B.V. in de jaren 2016 en 2017 en de opname van het nog te betalen bedrag in de jaarrekening van 2018.

Ingevolge de gemaakte afspraken heeft PPG recht op één derde van het resultaat van de projecten Nautique Living SE (Noordas Holding B.V.) en COD TT Vasumweg Amsterdam B.V. Voor de afrekening van de opbrengst van hele project Nautique Living wordt verwezen naar de mail van de heer [I] , voormalig financieel verantwoordelijke bij VMV (…).

Uit deze mail blijkt dat de afrekening van het project Nautique Living SE tot een opbrengst voor VMV heeft geleid van € 2.791.748,05. PPG B.V. had recht op één derde van deze opbrengst hetgeen neerkomt op € 930.582,68. In het jaar 2016 heeft PPG een eerste betaling van € 330.000 ontvangen en begin 2017 een tweede betaling eveneens van € 330.000. Het slotbedrag ad. € 270.582,68 is overgemaakt naar aanleiding van deze afrekeningsnota op 25 mei 2018.

Ter zake van het project COD TT Vasumweg is door VMV een dividend ontvangen ad € 3.500.000. In de balans per 31 december 2018 is het recht van PPG op één derde van deze ontvangst als nog te betalen verplichting opgenomen onder de kortlopende schulden.

Ultimo 2019 is deze verplichting voldaan door overmaking naar de bankrekening van PPG.

(…)

In bijlage (…) 6 sturen wij hierbij (…) de berekening van de verplichting aan [J] .

Bijlage 6 bij het memo van 31 maart 2020 is een overzicht “
Rente berekening Verplichting [J]” van de jaarlijks tussen 22 juli 2013 en ultimo 2018 verschuldigde rente over een hoofdsom van € 1.400.000 ad in totaal € 426.691,10.

2.22

Op 24 april 2020 heeft Du Soleil haar aandelen in VMV nogmaals aan [B] te koop aangeboden. Ook dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.23

Bij verzoekschrift van 12 mei 2020 heeft [B] de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland verzocht drie deskundigen te benoemen die de prijs van de aandelen in VMV zullen vaststellen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Du Soleil heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VMV en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Du Soleil samengevat het volgende naar voren gebracht:

( i) er is sprake van het doelbewust en stelselmatig achterhouden door [B] van informatie over de essentiële gang van zaken binnen VMV en haar deelnemingen, met als gevolg dat Du Soleil een informatieachterstand heeft die haar niet in staat stelt om op ordentelijke wijze haar rechten als aandeelhouder uit te oefenen;

(ii) [B] handelt als bestuurder stelselmatig in strijd met de statuten van VMV, onder andere door het niet of niet tijdig bijeenroepen van algemene vergaderingen van aandeelhouders, door het niet of niet tijdig opmaken van conceptjaarrekeningen en door het niet vragen van uitstel aan de aandeelhoudersvergadering voor het niet tijdig opmaken van een conceptjaarrekening;

(iii) [B] heeft in strijd met de wet gehandeld door de niet vastgestelde jaarrekening van VMV over 2017 te deponeren bij de Kamer van Koophandel als ware zij vastgesteld. [B] wist of behoorde als bestuurder redelijkerwijs te weten dat deze jaarrekening niet was vastgesteld en heeft hierdoor valsheid in geschrifte gepleegd;

(iv) VMV handelt in strijd met de wet door de vastgestelde jaarrekeningen van VMV over 2016, 2017 en 2018 niet bij de Kamer van Koophandel te deponeren;

( v) er wordt stelselmatig door [B] in strijd gehandeld met het vennootschappelijk belang door VMV over meerdere jaren tot een totaalbedrag van € 4.288.667 onverschuldigde betalingen te laten verrichten die slechts het belang van [B] dienen, waarbij bovendien sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling;

(vi) [B] handelt in strijd met haar bijzondere zorgplicht door zich, in de wetenschap dat zij als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van VMV een overwegende zeggenschap heeft binnen de vennootschap, geen of onvoldoende rekenschap te geven van de gerechtvaardigde belangen van Du Soleil als minderheidsaandeelhouder van VMV.

3.2

VMV en [B] hebben op onderdelen gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

VMV heeft allereerst betoogd dat Du Soleil niet-ontvankelijk is omdat zij niet, althans niet voldoende duidelijk vooraf haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van VMV kenbaar heeft gemaakt als bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW, althans dat VMV telkens aan die bezwaren tegemoet is gekomen door aanvullende informatie te verschaffen. Uit de hiervoor onder 2 weergeven feitelijke gang van zaken volgt dat Du Soleil vanaf mei 2019 bij herhaling haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt en dat voor VMV voldoende duidelijk moet zijn geweest wat die bezwaren zijn. Daarmee is voldaan aan het vereiste van artikel 2:349 lid 1 BW. VMV heeft in reactie op de bezwaren wel nadere informatie verschaft, maar die informatie is niet toereikend, zoals hierna zal blijken.

3.4

VMV en [B] hebben verder betoogd dat Du Soleil met haar verzoek slechts beoogt een zo hoog mogelijke prijs voor haar aandelen te verkrijgen en dat om die reden sprake is van een zuiver vermogensrechtelijk geschil, voor de beslechting waarvan de enquêteprocedure zich niet leent. Ook dit verweer slaagt niet. De door Du Soleil genoemde bezwaren zien immers uitdrukkelijk ook op het functioneren van de organen van de vennootschap en de wijze waarop daarbij met de belangen van Du Soleil als minderheidsaandeelhouder wordt omgegaan. Van een zuiver vermogensrechtelijk geschil is geen sprake.

3.5

De Ondernemingskamer stelt voorop dat ten aanzien van het informatierecht van aandeelhouders de hoofdregel is dat het bestuur van een vennootschap haar aandeelhouders door middel van de jaarrekening informeert en dat de aandeelhouders in de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur informatie kunnen vragen en dat het bestuur in beginsel gehouden is deze informatie te verschaffen. Buiten de algemene vergadering van aandeelhouders hebben de aandeelhouders in beginsel geen recht op het verkrijgen van de bedoelde informatie. Van deze hoofdregel dient – onder meer – te worden afgeweken in een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van een besloten vennootschap met twee aandeelhouders van wie er een de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigt en die tevens enig bestuurder van de vennootschap is. In dat geval rust op het bestuur van de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder die geen bestuurder is en dient het bestuur redelijke vragen van de minderheidsaandeelhouder ook buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering adequaat te beantwoorden.

3.6

Tussen partijen is niet in geschil dat Du Soleil tussen december 2016 en juni 2019 niet is opgeroepen voor aandeelhoudersvergaderingen, dat de jaarrekeningen 2016 en 2017 als gevolg daarvan ten onrechte zijn vastgesteld op aandeelhoudersvergaderingen waar Du Soleil niet voor was opgeroepen en waarbij Du Soleil niet aanwezig is geweest, dat de jaarrekeningen 2016, 2017 en 2018 niet tijdig zijn vastgesteld en dat deze niet, althans niet tijdig zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en dat, waar dat wel is gebeurd, daarbij ten onrechte is vermeld dat de jaarstukken door de algemene vergadering zouden zijn vastgesteld. Dit alles levert reeds een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VMV.

3.7

Uit de toelichting op de winst-en-verliesrekening in de jaarrekening 2016 van VMV blijkt dat in 2016 ter zake van
“Earn-out regeling”een bedrag van € 330.000 is betaald en ter zake van
“advieskosten”een bedrag van € 193.208. Uit de toelichting op de winst-en-verliesrekening in de jaarrekening 2017 van VMV blijkt dat in 2017 ter zake van
“Earn-out regeling PPG B.V.”een bedrag van € 600.583 is betaald en dat ter zake van “Adviseurskosten Somar B.V.” een bedrag van € 675.000 is betaald. Du Soleil heeft bij brief van 3 mei 2019 en ter gelegenheid van de aandeelhoudersvergadering van 25 juni 2019 verzocht deze betalingen toe te lichten en gevraagd naar de grondslagen daarvan. Bij brief van 22 juli 2019 heeft VMV daarop geantwoord.

3.8

De Ondernemingskamer stelt vast dat uit dat antwoord niet duidelijk wordt op welke grondslag de genoemde betalingen precies berusten, terwijl evenmin duidelijk is tussen welke van de genoemde vennootschappen de afspraken zouden moeten gelden en in het verlengde daarvan aan welke vennootschap (PPG of Somar) VMV de genoemde bedragen verschuldigd zou zijn. De als bijlage toegezonden stukken geven die duidelijkheid evenmin. Uit de overeenkomst van 28 februari 2012 blijkt niet om welke concrete projecten het zou gaan en wie daarbij als wederpartij van VMV zou hebben te gelden. Uit de algemene toelichting in het antwoord volgt dat nadien kennelijk opnieuw met Somar of PPG zou zijn onderhandeld over te betalen vergoedingen, maar een vastlegging van de uitkomst van die onderhandelingen ontbreekt. De e-mails over een vergoeding van € 10.000 per maand geven geen inzicht in de aard en achtergrond van de beweerdelijk tussen VMV en Somar gemaakte afspraken en daarmee in de grondslag van de kennelijk uit dien hoofde door VMV – op basis van door Somar aan [B] en Du Soleil gerichte facturen – verrichte betalingen. Ook de verzochte toelichting op de stand van zaken met betrekking tot de deelnemingen in Noordas en COD TT is bepaald summier te noemen; wanneer, waarom, aan wie en voor welke bedragen de genoemde projecten zijn opgeleverd en/of verkocht wordt niet verder toegelicht.

3.9

Uit de toelichting op de winst-en-verliesrekening in de jaarrekening 2018 van VMV blijkt dat in 2018 ter zake van
“Earn-out regeling PPG B.V.”een bedrag van € 1.166.667 is betaald en ter zake van
“Adviseurskosten Somar B.V”een bedrag van € 122.000 is betaald. Verder is in de toelichting op de balans per 31 december 2018 voor het eerst onder overlopende passiva een post
“Lening [J] ”opgenomen van € 1.400.000 en een post “
Rente lening [J] ”van € 426.691, terwijl die vordering blijkens de renteberekening al sinds 2013 zou hebben bestaan maar in elk geval in de jaarrekeningen 2015, 2016 en 2017 niet voorkomt. Du Soleil heeft ter gelegenheid van de aandeelhoudersvergadering van 20 maart 2020 wederom verzocht de betalingen aan PPG en Somar toe te lichten en gevraagd naar de grondslag van de in 2018 voor het eerst in de balans opgenomen schuld aan [J] Ter vergadering en in het memo van 31 maart 2020 is daarop door Van de Broek geantwoord.

3.1

Het antwoord op de gestelde vragen ter vergadering van 20 maart 2020 en de toelichting in het memo van Van de Broek geven ook hier niet de vereiste duidelijkheid. Ter zake van de betalingen aan PPG en Somar wordt verwezen naar de in 2019 met betrekking tot de jaarrekening 2017 gegeven uitleg. Verder wordt volstaan met de mededeling dat PPG ingevolge de gemaakte afspraken recht heeft op één derde deel van het resultaat van de projecten Nautique (Noordas) en COD TT Vasumweg Amsterdam B.V.; de grondslag daarvan wordt niet genoemd. Met betrekking tot de lening van [J] wordt verwezen naar bijlage 6, met een berekening van de sinds 2013 verschuldigde rente. Waarop deze kennelijk uit 2013 daterende aanzienlijke verplichting jegens [J] precies berust en waarom die pas in 2018 voor het eerst in de jaarstukken van VMV wordt vermeld is niet toegelicht.

3.11

De Ondernemingskamer is op grond van het voorgaande van oordeel dat [B] als bestuurder van VMV niet heeft voldaan aan de op haar jegens Du Soleil als minderheidsaandeelhouder rustende bijzondere zorgplicht om de nodige openheid te betrachten met betrekking tot de gang van zaken in de vennootschap en haar desgewenst de nodige informatie te verstrekken. Het verweer van VMV dat zij daartoe volgens de statuten niet gehouden was gedurende de periode dat Du Soleil haar aandelen nog niet conform de statutaire aanbiedingsverplichting had aangeboden, faalt omdat een dergelijke verplichting voor Du Soleil niet is ingetreden. Daarbij komt dat voor de vastlegging van de gestelde omvangrijke financiële verplichtingen van VMV jegens PPG, Somar en [J] kennelijk geen verdere schriftelijke bescheiden voorhanden zijn dan de verstrekte bijlagen, hetgeen ernstig doet twijfelen aan de juistheid en de volledigheid van de door de vennootschap gevoerde administratie. De Ondernemingskamer stelt verder vast dat zowel op de algemene vergadering van 25 juni 2019 als op de algemene vergadering van 20 maart 2020 door [B] als meerderheidsaandeelhouder telkens is gestemd vóór (bekrachtiging van) de vaststelling van de jaarrekeningen 2016 en 2017 respectievelijk 2018, ondanks dat op dat moment duidelijk was dat de door Du Soleil daarover gestelde vragen nog moesten worden beantwoord. Dit alles levert een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VMV.

3.12

Ten aanzien van de gemaakte afspraken ter zake van de verkoop en levering van de aandelen in SEH in 2016 geldt dat voor zover Du Soleil aanspraak maakt op betaling van een winstaandeel voor het project Minervahaven, sprake is van een vermogensrechtelijk geschil ter zake van de nakoming van de tussen Du Soleil en VMV en [B] gemaakte afspraken. De enquêteprocedure leent zich niet voor de beslechting daarvan. Voor zover Du Soleil meent dat de verkoop en levering van de aandelen SEH ook overigens een gegronde reden oplevert te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VMV heeft zij haar verzoek op dat punt onvoldoende concreet onderbouwd.

3.13

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VMV. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van VMV vanaf 1 oktober 2016 bevelen, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.6 t/m 3.11 is overwogen.

3.14

De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen aanleiding de verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen. Daarbij is van belang dat niet in geschil is dat VMV zich op dit moment nog slechts bezighoudt met het uitvoeren van de verplichtingen op grond van de gesloten managementovereenkomsten met betrekking tot Ravel Residence en Amstelhome en dat geen nieuwe activiteiten meer zullen worden ontplooid. Bovendien zijn partijen het erover eens dat het tot een ontvlechting van hun belangen moet komen. Du Soleil heeft in dat kader haar aandelen aan [B] aangeboden en inmiddels is een verzoek bij de kantonrechter ingediend om deskundigen te benoemen om tot een waardebepaling te komen. Bij die stand van zaken kan op dit moment worden volstaan met het gelasten van een onderzoek naar het gevoerde beleid en de gang van zaken van VMV en bestaat vooralsnog geen aanleiding om verdergaande maatregelen te treffen.

3.15

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van VMV. Het bedrag voor het onderzoek zal niet aanstonds worden vastgesteld, maar de Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten

3.16

VMV en [B] zullen – als de overwegende in het ongelijk gestelde partij – worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Du Soleil.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A] over de periode vanaf 1 oktober 2016, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.6 tot en met 3.11 is overwogen;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.15 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [A] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt [B] en [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde Du Soleil Consultancy B.V. begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2020.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van besloten vennootschap Du Soleil Consultancy B.V. en haar aandeelhouders

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing