ECLI:NL:GHAMS:2020:3015

• Datum uitspraak: 6 november 2020
• Publicatiedatum: 13 november 2020
• Zaaknummer: 23-003601-18
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: S.M.M. Bordenga; R.D. van Heffen; A. Dantuma-Hieronymus
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake overtreding van de Opiumwet met beroep op noodtoestand en materiële wederrechtelijkheid

In deze zaak heeft het gerechtshof Amsterdam op 6 november 2020 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam. De verdachte, geboren in Japan in 1973, had hoger beroep ingesteld tegen een eerdere veroordeling voor het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten. De tenlastelegging omvatte het bezit van 39 hennepplanten en 21 hennepplanten, alsook 17 hennepstekken, op twee verschillende adressen in Amsterdam op 12 februari 2018. De verdediging voerde aan dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat er geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie had kunnen oordelen dat met de vervolging een belang was gediend. Het hof oordeelde dat de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet in twijfel kon worden getrokken, en dat er geen uitzonderlijke omstandigheden waren die een beroep op overmacht of het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid rechtvaardigden.

Het hof oordeelde dat de verdachte niet kon aantonen dat hij geen alternatieve behandelmogelijkheden had benut voor zijn chronische pijnklachten, en dat de reguliere medicatie niet was geprobeerd. De verdediging had betoogd dat de verdachte hennep gebruikte voor medische redenen, maar het hof concludeerde dat de verdachte niet had aangetoond dat hij niet zonder zelfgekweekte cannabis kon. De verdachte werd uiteindelijk schuldig bevonden aan het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet en kreeg een taakstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren. Het hof vernietigde het vonnis van de politierechter en deed opnieuw recht.

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003601-18

datum uitspraak: 6 november 2020

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 10 oktober 2018 in de strafzaak onder parketnummer 13-029325-18 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Japan) op [geboortedag] 1973,

adres: [adres 1] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 6 en

23 oktober 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie had kunnen oordelen dat met (voortzetting van de) vervolging een met strafvorderlijke handhaving beoogd belang was gediend.

Het hof overweegt als volgt. In artikel 167, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering (Sv) is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Deze beslissing leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

De raadsman heeft ter onderbouwing van het bovenstaande niets concreets aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Ook overigens is niet gebleken dat er sprake is van uitzonderlijke feiten en omstandigheden die de verstrekkende conclusie rechtvaardigen dat het openbaar ministerie geen vervolgingsrecht toekomt. Het verweer faalt.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 12 februari 2018 (in een pand aan de [adres 2] ) te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 39 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op of omstreeks 12 februari 2018 (in een pand aan de [adres 3] ) te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 21 hennepplanten en/of 17 hennepstekken, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd gelet op de ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren en om proceseconomische redenen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op 12 februari 2018 in een pand aan de [adres 2] te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad 39 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op 12 februari 2018 in een pand aan de [adres 3] te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad 21 hennepplanten en 17 hennepstekken, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat sprake is van overmacht in de zin van noodtoestand dan wel omdat de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. De verdachte moet hennep gebruiken om gezondheidsredenen, hij heeft naar aanleiding van een motorongeval op 23-jarige leeftijd last van chronische pijnklachten als gevolg van letsel aan de ruggenwervel en de zenuwkolom. [naam 1] , anesthesioloog-pijnspecialist heeft onderschreven dat het chronisch pijnprobleem van verdachte een medische indicatie is voor het gebruik van medicinale cannabis. De verdachte is vanwege zijn volledig biologische levensstijl genoodzaakt de door hemzelf gekweekte hennep te gebruiken omdat de voorgeschreven medicinale cannabis in Nederland wordt verstrekt door [BV] BV. Dit bedrijf bestraalt de cannabis met gammastraling en de verdachte wenst zich niet aan straling bloot te stellen. Hij is juist uit Japan gevlucht vanwege het stralingsgevaar na de nucleaire ramp in Fukushima. Daarnaast zorgt de juiste balans tussen THC, CBD en terpenen in de zelfgekweekte cannabis voor de beste werking. De medicinale cannabis van [BV] heeft een andere balans van deze werkzame stoffen omdat de cannabis niet organisch is gekweekt. Die balans wordt verder verstoord door de straling. Het gebruik van de hennep die in coffeeshops wordt verkocht is ook geen alternatief omdat deze vaak verontreinigd is met bestrijdingsmiddelen. Voor de verdachte, die er een biologische-dynamische, natuurlijke levensstijl op nahoudt, is het gebruik van deze verontreinigde cannabis uit den boze.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden waardoor het beroep op overmacht, dan wel het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid faalt.

Het hof oordeelt als volgt.

Nu de wetgever in de Opiumwet een bijzondere regeling heeft getroffen in de vorm van het kunnen verkrijgen van een mogelijke ontheffing in verband met geneeskundige toepassing van cannabis, kan een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand slechts bij hoge uitzondering worden aanvaard. In een individueel geval kunnen uitzonderlijke omstandigheden met zich brengen dat een strafbare gedraging, zoals neergelegd in artikel 3 van de Opiumwet, niettemin gerechtvaardigd kan worden geacht als de verdachte daarbij heeft gehandeld vanuit een situatie waarbij hij zich geconfronteerd zag om te moeten kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen en daarbij de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.

Het hof is van oordeel dat van die uitzonderlijke omstandigheden in onderhavig geval geen sprake is en overweegt daartoe als volgt.

Uit het Forensisch geneeskundig onderzoek opgemaakt op 17 april 2020 door NFI-deskundige Forensische Geneeskunde [naam 2] blijkt dat de ervaren symptomen of complexen van symptomen zoals ook omschreven door anesthioloog-pijnspecialist [naam 1] , uitsluitend bestaan uit subjectieve klachten, zonder dat er bij lichamelijk onderzoek of andersoortig aanvullend onderzoek afwijkingen zijn geobjectiveerd. Op basis van de beschikbare gegevens kan géén medische aandoening als verklaring voor de klachten van de verdachte worden vastgesteld.

Vervolgens ziet het hof zich voor de vraag gesteld of er, naast het gebruik van zelf gekweekte cannabis, andere behandelmethoden zijn die tot verlichting van de door de verdachte ervaren klachten kunnen leiden. In het eerder genoemde rapport wordt hierover geconcludeerd dat de verdachte ter behandeling van zijn klachten drie behandelingen heeft geprobeerd, te weten pijnstilling, chiropraxie en cannabisproducten. Overige reguliere behandelopties, zoals pijneducatie, medicamenteuze behandeling met amitryptilline of gabapentine, fysiotherapie, psychologische begeleiding of elektrische zenuw- of ruggenmergstimulatie (TENS) zijn kennelijk niet toegepast. In het medische dossier wordt geen reden gevonden waarom van de richtlijn wordt afgeweken. Evenmin wordt een medische reden aangetroffen waarom de verdachte geen reguliere medicatie zou kunnen gebruiken. Gelet op deze conclusie uit het rapport, de stukken uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is derhalve niet gebleken dat de reguliere behandelmogelijkheden door de verdachte zijn benut. Gelet hierop is het hof van oordeel dat er redelijke alternatieven behandelmogelijkheden voorhanden zijn ter bestrijding van de door de verdachte ervaren klachten in plaats van het gebruik van de zelf gekweekte cannabis.

Ten aanzien van die andere behandelopties stelt de verdachte stelt zich op het standpunt dat enkel cannabis verlichting biedt voor de pijnklachten die hij ervaart. De medicinale cannabis die door de apotheken in Nederland wordt verstrekt is voor hem geen optie nu deze cannabis wordt bestraald met gammastraling en de balans van de werkzame stoffen daardoor wordt verstoord. De NFI-deskundige Forensische Toxicologie [naam 3] heeft hier onderzoek naar gedaan. De uitkomsten hiervan zijn neergelegd in het Toxicologisch NFI rapport van 9 juni 2020. In dit rapport wordt beschreven dat de concentraties van de werkzame bestanddelen, THC en CBD, in de door de verdachte zelf gekweekte cannabis niet verschillen van de concentraties in de door [BV] verstrekte medicinale cannabis. Wanneer het bestralen van de cannabis met gammastraling onder de juiste omstandigheden wordt toegepast, heeft dit geen negatieve invloed op de samenstelling van het product. Ook wordt het product niet radioactief zoals soms wordt gedacht. Gelet hierop is het hof van oordeel dat ook voor het gebruik van de zelf gekweekte cannabis alternatieven bestaan, namelijk de door de apotheek verstrekte medicinale cannabis. Tot slot rechtvaardigen de aangevoerde bezwaren tegen het gebruik van niet zelf gekweekte cannabis die verband houden met de biologische en natuurlijke levensstijl van de verdachte niet de conclusie dat sprake was een noodtoestand. Het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand faalt.

Voor een geslaagd beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid zal sprake moeten zijn van een situatie waarin door handelen in strijd met de desbetreffende wettelijke bepaling(en) het doel dat met deze bepaling wordt beoogd beter is gediend. In hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen ligt besloten dat het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid eveneens wordt verworpen.

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 en 2 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder feit 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 30 uren subsidiair 15 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als in eerste aanleg door de politierechter is opgelegd.

De raadsman heeft verzocht artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht toe te passen in verband met de geringe hoeveelheden en de medische noodzaak om zelf hennep te kweken.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van de Opiumwet door samen met zijn vrouw op twee adressen, waaronder hun woning, respectievelijk 39 en 21 hennepplanten en 17 hennepstekken aanwezig te hebben. Hij heeft daarbij weinig gelegen laten liggen aan een door de wetgever bepaald verbod.

Het hof houdt rekening met de hoeveelheid planten die zijn aangetroffen in de kwekerijen, met het feit dat er geen sprake is van het aftappen van stroom en met de omstandigheid dat de cannabis alleen werd gekweekt voor eigen gebruik.

Gelet op de omstandigheid dat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, de medicinale noodzaak van het telen niet aannemelijk is geworden, zijn er geen termen aanwezig de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf. Ook anderszins heeft het hof geen termen gezien daartoe over te gaan.

Het hof acht dan ook een straf, zoals opgelegd door de politierechter en gevorderd door de advocaat-generaal, passend en geboden, met name om de verdachte ervan te weerhouden in de toekomst op soortgelijke wijze te handelen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf voor de duur van
30 (dertig) uren , indien niet naar behoren verricht te vervangen door
15 (vijftien) dagen hechtenis .

Bepaalt dat de taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S.M.M. Bordenga, mr. R.D. van Heffen en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. F. van den Brink, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 november 2020.

=========================================================================

[…]