Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.278.465/01 SKG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/682727/KG ZA 20-361
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2020
inzake
AMIENS HOLDING B.V.,
gevestigd te Lexmond,
appellante,
advocaat: mr. E. Maarsen-Neumann te Amsterdam,
tegen
1.GREYFRIARS GROUP B.V.,
2.
SRI KUBERA HOLDING B.V.,
SRI KUBERA HOLDING B.V.,
beide gevestigd te Almere,
geïntimeerden,
advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna Amiens genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk Greyfriars Group c.s. genoemd en afzonderlijk Greyfriars Group en SKH.
Amiens is bij dagvaarding van 18 mei 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 april 2020 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Greyfriars Group c.s. als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie en Amiens als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. De (spoed)appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van eis in hoger beroep (overeenkomstig de appeldagvaarding), met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2020. Aldaar is namens Amiens aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities het woord gevoerd door mr. Maarsen-Neumann voornoemd. Zijdens Greyfriars Group c.s. is niemand verschenen; mr. Cosgun heeft kort voor de zitting laten weten wegens verkoudheidsklachten en in verband met de Coronacrisis daaraan niet te zullen deelnemen, ook niet via de ter beschikking gestelde telehoorverbinding. Daarbij heeft hij zich met betrekking tot de voortzetting van de procedure gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Mr. Cosgun is na de zitting in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op de pleitnotities van mr. Maarsen-Neumann, deze reactie heeft hij op 21 oktober 2020 toegestuurd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Amiens heeft geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarbij de vordering van Amiens is afgewezen en deze vordering alsnog zal toewijzen en dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen voor zover daarbij de vordering van Greyfriars Group c.s. is afgewezen, met beslissing over de proceskosten.
Greyfriars Group c.s. hebben geconcludeerd – naar het hof begrijpt ‒ dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, behoudens wat betreft de veroordeling van Greyfriars Group c.s. in de proceskosten van het geding in conventie, het vonnis in zoverre zal vernietigen en de bedoelde proceskosten zal compenseren, met veroordeling van Amiens in de (daadwerkelijke) kosten van het hoger beroep.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. De eerste grief van Amiens is gericht tegen de vermelding onder 2.3 dat Mulberry een dochtervennootschap van Greyfriars Group is. Het hof zal met dit bezwaar in het onderstaande rekening houden. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen deze ook het hof als uitgangspunt, zij worden voor zover in hoger beroep nog relevant, hierna onder 3.1 weergegeven.
3.Beoordeling
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
( i) Greyfriars Group is een financiële holding, die zich blijkens artikel 3f van haar statuten onder meer bezighoudt met trustactiviteiten. Bestuurder van Greyfriars Group is [naam bestuurder] (hierna: [bestuurder GG] ). De aandelen in Greyfriars Group worden volgens het aandeelhoudersregister gehouden door:
- SKH: 500.000 A-aandelen,
- Hyphen 888 Services B.V. (hierna: Hyphen 888): 99.999 gewone aandelen,
- Amiens: 400.000 A-aandelen (sinds 29 november 2017),
tezamen alle aandelen.
(ii) SKH is een persoonlijke holding van [bestuurder GG] , Hyphen 888 van [A.] (hierna: [A.] ) en Amiens van [B.] (hierna: [B.] ).
(iii) Greyfriars Group had drie dochtervennootschappen: Spaceward B.V. (hierna: Spaceward), Eurodirect B.V. (hierna: Eurodirect) en Mulberry International B.V. (hierna: Mulberry). Deze vennootschappen exploiteren onder toezicht en met vergunning van DNB een trustkantoor. Bestuurders van Spaceward zijn [bestuurder GG] en [C.] . [bestuurder GG] is bestuurder van Eurodirect en was tevens bestuurder van Mulberry.
(iv) De statuten van Greyfriars Group luiden, voor zover van belang, als volgt:
Artikel 1
1. In de statuten wordt verstaan onder:
a. “Aandelen”: zowel de Gewone Aandelen als de Aandelen A (…), tenzij anders blijkt of kennelijk anders bedoeld; de Gewone Aandelen en de Aandelen A worden als afzonderlijke soorten aangemerkt;
b. “Aandeelhouders”: zowel de houders van Gewone Aandelen als de houders van Aandelen A, tenzij anders blijkt of kennelijk anders is bedoeld;
c. “Algemene Vergadering”: het orgaan dat bestaat uit de Aandeelhouders en de overige Vergadergerechtigden, alsook de bijeenkomsten van dit orgaan;
(…)
Artikel 4
1. Het kapitaal van de Vennootschap bestaat uit een of meer Gewone Aandelen en/of een of meer Aandelen A. (...)
(…)
Artikel 15.
(…)
2. Een Bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming van het Bestuur, indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de Vennootschap en de met haar verbonden onderneming (een "Tegenstrijdig Belang"). Indien de Vennootschap slechts een Bestuurder heeft, zal de Bestuurder het besluit mogen nemen ondanks een
Tegenstrijdig Belang. Indien de Vennootschap meer dan een Bestuurder heeft en alle Bestuurders een Tegenstrijdig Belang hebben, kunnen alle Bestuurders niettemin deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp.
(…)
Artikel 18
1. Onverminderd het bepaalde in artikel 23de jaarlijkse AVA, hof]
, worden Algemene Vergaderingen gehouden, zo dikwijls het Bestuur of een Bestuurder dit wenst. De bevoegdheid tot bijeenroeping van de Algemene Vergadering komt toe aan het Bestuur en aan iedere Bestuurder afzonderlijk.(…)
, worden Algemene Vergaderingen gehouden, zo dikwijls het Bestuur of een Bestuurder dit wenst. De bevoegdheid tot bijeenroeping van de Algemene Vergadering komt toe aan het Bestuur en aan iedere Bestuurder afzonderlijk.(…)
Artikel 20
1. Elk Aandeel geeft recht op het uitbrengen van één stem.
2. Bij de vaststelling in hoeverre Aandeelhouders stemmen (…) wordt geen rekening gehouden met Aandelen waarvoor geen stem kan worden uitgebracht.
3. De Algemene Vergadering besluit met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, voor zover de wet of de statuten geen grotere meerderheid voorschrijven.
(…)
Artikel 24
1. Zowel het Bestuur als een of meer houders van Aandelen van een bepaalde soort (…) zijn bevoegd een vergadering van houders van Aandelen van die soort bijeen te roepen. (…)
(…)
( v) Op 29 november 2017 hebben Hyphen 888, Amiens, SKH en Greyfriars Group een (eerste) ‘
Shareholder Agreement’ getekend.
Shareholder Agreement’ getekend.
(vi) Op 18 december 2017 hebben Hyphen 888, Amiens en SKH een (tweede) ‘
Shareholding Agreement’ getekend (hierna: de SHA).
Shareholding Agreement’ getekend (hierna: de SHA).
In de SHA is, voor zover relevant, het volgende vastgelegd:
“PREAMBLE
(…)
- Hyphen wishes to reduce its holding in Greyfriars Group B.V.;
- The direct and indirect shareholders wish to transfer a shareholding temporarily, pending approval of a potential new shareholder by De Nederlandsche Bank.
- Hyphen wishes to have one ordinary share repurchased by Greyfriars Group B.V.
Article 1
- In accordance with the shareholder agreement all parties agree that 100.000 A shares (…) in Greyfriars Group B.V. will be transferred to Sri Kubera Holding B.V.
-
Sri Kubera will not exercise any voting rights on the shares until it has transferred in accordance with the following sub-paragraph.
Sri Kubera will not exercise any voting rights on the shares until it has transferred in accordance with the following sub-paragraph.
- In the event that a sale to an agreed party who has been approved by De Nederlandsche Bank has not taken place within 12 months of the date of this agreement the direct and indirect shareholders shall make arrangements for the transfer of 50.000 A shares to Amiens Holding B.V. (…)
(…)”.
(vii) Bij notariële akte van 22 december 2017 zijn, onder verwijzing naar de SHA, 100.000 aandelen A in Greyfriars Group door Hyphen 888 aan SKH geleverd.
(viii) Op 19 juli 2018 hebben Greyfriars Group en SKH, Amiens, [bestuurder GG] , [B.] , [A.] en aan hen gelieerde (rechts)personen een principeakkoord gesloten (hierna: het Principeakkoord). Daarin wordt onder meer overwogen dat zij de verschillende vennootschappelijke belangen zodanig willen splitsen dat [bestuurder GG] rechtstreeks dan wel indirect 90% plus een aandeel in Greyfriars Group en [A.] 10% minus een aandeel in Greyfriars Group zal hebben.
“Ten behoeve van deze herschikking van belangen en verhoudingen”komen zij in het Principeakkoord per 31 mei 2018 onder meer overeen:
“Ten behoeve van deze herschikking van belangen en verhoudingen”komen zij in het Principeakkoord per 31 mei 2018 onder meer overeen:
“(...)
4. dat Amiens haar volledige aandelenbelang in GGBVGreyfriars Group – hof]
zal overdragen aan SKH;
zal overdragen aan SKH;
5. dat Amiens per datum van de ondertekening van dit principeakkoord geen contractuele partij meer zal zijn in de shareholder agreement GGBVvan 29 november 2017 volgens de overweging van de voorzieningenrechter – hof]
(…).
(…).
(ix) Bij e-mail van 23 mei 2019 aan [bestuurder GG] heeft [B.] namens Amiens aangeboden om conform punt 4 van het Principeakkoord zijn aandelen over te dragen aan [bestuurder GG] /SKH. Op 19 juni 2019 heeft [B.] weer aangedrongen op de overdracht en op 17 juli 2019 heeft hij [bestuurder GG] gesommeerd om te berichten wanneer hij een notarisafspraak heeft gepland, zodat de aandelenoverdracht kan worden gerealiseerd.
( x) Bij dagvaarding op verkorte termijn van 15 april 2020 hebben Greyfriars Group c.s. in kort geding gevorderd (onder meer) dat Hyphen 888 en Amiens – kort samengevat – wordt verboden de geplande vergaderingen van aandeelhouders (a) van Greyfriars Group op vrijdag 17 april 2020 en (b) van Spaceward op maandag 20 april 2020 doorgang te laten vinden.
In reconventie hebben Hyphen 888 en Amiens – samengevat – gevorderd om te bepalen dat SKH het stemrecht op 10% van de aandelen in Greyfriars Group niet mag uitoefenen.
Bij vonnis van 16 april 2020 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam vordering (a) van Greyfriars Group c.s. (verbod aandeelhoudersvergadering van 17 april 2020) toegewezen en de overige vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.
(xi) Op 17 april 2020 heeft [B.] namens Amiens “op basis van artikel 24 lid 1 van Pro de statuten” van Greyfriars Group, per e-mail een oproep, gericht aan Greyfriars Group c.s. en [bestuurder GG] , gestuurd voor een vergadering van houders van aandelen A in Greyfriars Group, te houden op donderdag 23 april 2020 om 9:00 uur aan de [straat] te [plaats] .
Als agendapunten zijn in de oproep vermeld, samengevat:
1. Uitleg van het bestuur waarom er nog geen jaarrekening 2018 aan de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) ter vaststelling is voorgelegd;
2. Uitleg van het bestuur van de financiële positie van de dochtervennootschappen;
3.-7. Uitleg van het bestuur over diverse zaken;
8. Bij geen of onvoldoende uitleg van agendapunten 1 en 2: beslissing tot berisping van het bestuur;
9. Bij geen of onvoldoende uitleg van agendapunten 3-7: beslissing tot andere maatregelen, waaronder
- verzoek aan het bestuur om een AVA bijeen te roepen;
- melding bij De Nederlandsche Bank en
- aangifte bij het Openbaar Ministerie.
3.2.
Amiens heeft in dit kort geding in eerste aanleg (in reconventie) onder meer gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat SKH het stemrecht op 100.000 van de door haar in Greyfriars Group gehouden A-aandelen niet mag uitoefenen. De voorzieningenrechter heeft (ook) dit onderdeel van de vordering van Amiens afgewezen. Het appel van Amiens richt zich tegen deze beslissing en de motivering daarvan.
3.3.
Amiens wijst op het bepaalde in artikel 1 van Pro de SHA en stelt dat de SHA (anders dan de
Shareholder Agreementvan 29 november 2017) ook na het sluiten van het Principeakkoord zowel SKH als Amiens nog steeds bindt.
Shareholder Agreementvan 29 november 2017) ook na het sluiten van het Principeakkoord zowel SKH als Amiens nog steeds bindt.
Greyfriars Group c.s. hebben dit standpunt bestreden door een beroep te doen op een in het geding gebrachte foto van een stuk getiteld ‘
Resolutions of the shareholder of Greyfriars Group BV’, gedateerd op 22 december 2017. Zij stellen dat daarmee de in de SHA neergelegde afspraak betreffende het niet stemmen door SKH op de door haar verkregen 100.000 A aandelen is achterhaald.
Resolutions of the shareholder of Greyfriars Group BV’, gedateerd op 22 december 2017. Zij stellen dat daarmee de in de SHA neergelegde afspraak betreffende het niet stemmen door SKH op de door haar verkregen 100.000 A aandelen is achterhaald.
3.4.
Amiens betwist de echtheid van het gefotografeerde stuk. Zij stelt dat zowel [B.] als [A.] hebben verklaard het stuk niet te kennen en wijst op verschillende ongerijmdheden in de opmaak en in de wijze en het tijdstip van totstandkoming van het stuk. De voorzieningenrechter heeft deze ongerijmdheden opgesomd in rechtsoverweging 5.19 van haar vonnis en komt op grond daarvan tot het oordeel dat een en ander minst genomen serieuze twijfels oproept over de echtheid van het stuk. In de appeldagvaarding heeft Amiens haar standpunt dat het stuk een vervalsing is nader onderbouwd en daarbij onder meer gewezen op een op (of omstreeks) 21 december 2017 namens Hyphen 888, SKH en Amiens ondertekend stuk getiteld
‘Resolutions of the shareholders of Greyfriars Group B.V.’en aangevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat daags daarna een nieuw stuk getiteld
‘Resolutions of the shareholder of Greyfrairs Group B.V.’is opgemaakt
.Zij heeft ook gewezen op de (vrijwel) identieke ondertekening van beide stukken.
‘Resolutions of the shareholders of Greyfriars Group B.V.’en aangevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat daags daarna een nieuw stuk getiteld
‘Resolutions of the shareholder of Greyfrairs Group B.V.’is opgemaakt
.Zij heeft ook gewezen op de (vrijwel) identieke ondertekening van beide stukken.
Greyfriars Group c.s. gaan (ook) in hoger beroep niet of nauwelijks in op de door Amiens reeds in eerste aanleg aan de orde gestelde ongerijmdheden noch op de in de appeldagvaarding verder genoemde omstandigheden die er volgens Amiens op wijzen dat het hier om een vervalst stuk gaat. Het hof acht in het licht van dit een en ander de stelling van Greyfriars Group c.s. dat de in artikel 1 van Pro de SHA neergelegde stemafspraak door andere op of omstreeks 22 december 2017 gemaakte afspraken is komen te vervallen dermate onaannemelijk dat het met Amiens ervan zal uitgaan dat deze stemafspraak nog steeds geldt.
3.5.
Greyfriars Group c.s. hebben in dit verband nog aangevoerd dat artikel 1 van Pro de SHA zo moet worden gelezen dat SKH het stemrecht op de 100.000 aandelen zou mogen uitoefenen zodra deze aan haar zouden zijn overgedragen, maar deze uitleg is in directe strijd met de tekst van genoemd artikel en daarom onaannemelijk. Daarom zal deze uitleg niet worden gevolgd.
Dat het bepaalde in artikel 5 van Pro het Principeakkoord tevens zou zien op de SHA, zoals Greyfriars Group c.s. in hun memorie van antwoord betogen, valt in het licht van het zesde bulletpoint van de considerans van het principeakkoord, waarin alleen de
Shareholder Agreementvan 29 november 2017 wordt genoemd, niet aan te nemen.
Shareholder Agreementvan 29 november 2017 wordt genoemd, niet aan te nemen.
Waar Greyfriars Group c.s. verder betogen (onder verwijzing naar HR 30 juni 1944, NJ 1944/465 (Wennex) en artikel 2:190 BW Pro) dat afspraken omtrent het niet uitoefenen van stemrecht geen vennootschappelijke werking hebben en bovendien nietig zijn, zien zij over het hoofd dat in dit geding een gebod tot nakoming van een contractuele verplichting wordt gevorderd en dat deze niet meer inhoudt dan dat het stemrecht hangende de overdracht van de desbetreffende aandelen aan een derde of, bij gebreke daarvan, verdeling van de aandelen tussen SKH en Amiens - en derhalve voor een beperkte tijd - niet zal worden uitgeoefend. Dit is een toelaatbare steminstructie, die - anders dan Amiens betoogt - contractueel bindende werking kan hebben en niet statutair behoeft te worden vastgelegd.
3.6.
In geschil is voorts of Amiens een zodanig (spoedeisend) belang heeft bij de door haar verlangde voorziening dat dit de toewijzing daarvan in kort geding rechtvaardigt. De voorzieningenrechter heeft deze vraag in negatieve zin beantwoord omdat, samengevat, geen AVA gepland stond waarop besluiten met juridische gevolgen genomen kunnen worden. Amiens verwijt Greyfriars Group c.s. dat zij door hun handelen en nalaten doende zijn belangen van de onderneming alsmede die van de medeaandeelhouders van SKH in Greyfriars Group te schaden. Zo zouden gedurende een aantal jaren geen jaarrekeningen zijn vastgesteld, zou sprake zijn van valsheid in geschrift en frauduleuze facturen en zou Greyfriars Group het voornemen hebben om - in strijd met het geen in het Principeakkoord omtrent het handhaven van de status quo is overeengekomen (punt 12) - de aandelen in dochtervennootschappen Spaceward en Eurodirect te verkopen. Volgens Amiens maken Greyfriars Group c.s. hierbij misbruik van de omstandigheid dat SKH als gevolg van de - tijdelijk bedoelde - levering door Hyphen 888 aan haar van 100.000 A aandelen thans een meerderheidsbelang in Greyfriars Group bezit.
Amiens stelt dat zij, indien SKH bevolen wordt om zich aan de in het kader van die levering van die aandelen gemaakte stemafspraak te houden, al dan niet in samenwerking met Hyphen 888, in staat zal zijn om verdere benadeling tegen te houden en onder meer in de verhouding tot toezichthouder DNB orde op zaken te stellen (Amiens heeft er in dit verband op gewezen dat Amiens, althans haar directeur en enig aandeelhouder [B.] , een door DNB geaccrediteerde trustbestuurder is en in die hoedanigheid een poortwachtersfunctie heeft), dit alles in afwachting van de aandelentransactie voorzien in het Principeakkoord. Daaraan is volgens Amiens nog steeds geen uitvoering gegeven omdat Greyfriars Group c.s. c.q. [bestuurder GG] in gebreke blijven met het nemen van de vereiste voorbereidende maatregelen (het inschakelen van een notaris en het aanvragen van de goedkeuring van DNB op de voet van het bepaalde in de artikelen 19 en 21 van het Principeakkoord).
3.7.
Greyfriars Group c.s. hebben de verwijten van Amiens die erop neerkomen dat [bestuurder GG] via SKH zijn medeparticipanten in Greyfriars Group in feite buiten spel zet en doende is uitsluitend zijn eigen belangen te dienen, niet of nauwelijks bestreden. Zij hebben volhard in hun reeds bij inleidende dagvaarding (onder 10) ingenomen standpunt dat SKH de meerderheid van de aandelen A in Greyfriars Group in bezit heeft waardoor een door Amiens en Hyphen 888 op te roepen aandeelhoudersvergadering “zinloos is voor enige besluitvorming”.
3.8.
Het hof acht in het licht van dit een en ander het (spoedeisend) belang van Amiens bij de naleving van de in de SHA neergelegde stemafspraak voldoende toegelicht en dit belang zodanig aannemelijk dat dit een voorziening rechtvaardigt die ertoe strekt dat SKH zich aan die afspraak houdt. Onder de gegeven omstandigheden is voor het aannemen van dit belang niet vereist dat een AVA gepland staat waar juridisch bindende beslissingen kunnen worden genomen.
Dit belang komt te vervallen zodra Amiens, doordat uitvoering is gegeven aan artikel 4 van Pro het Principeakkoord, geen aandeelhouder in Greyfriars Group meer is. Van een rechtens te respecteren belang van Greyfriars Group c.s. die zich tegen de toewijzing van deze voorziening verzet is onvoldoende gebleken.
3.9.
Dit brengt mee dat de grieven 2 en 3 van Amiens slagen en de vordering die inzet is van het hoger beroep alsnog zal worden toegewezen, zij het dat deze zal worden geherformuleerd en dat daaraan een termijn zal worden verbonden, omdat op die manier voldoende wordt tegemoetgekomen aan het spoedeisend belang van Amiens. Het hof merkt in dit verband op dat de vordering slechts toewijsbaar is jegens SKH en niet jegens [bestuurder GG] , die immers geen partij is in de onderhavige procedure.
Bij een verdere bespreking van grief 1 bestaat onvoldoende belang.
Het vonnis zal worden vernietigd voor zover in reconventie gewezen en voor het overige worden bekrachtigd. Greyfriars Group c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg alsmede in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende;
verbiedt SKH om het stemrecht op de door haar op 22 december 2017 van Hyphen 888 verkregen 100.000 A aandelen uit te oefenen gedurende zes maanden na betekening van dit arrest dan wel, indien dit eerder is, tot het tijdstip waarop uitvoering is gegeven aan het bepaalde in artikel 4 van Pro het Principeakkoord van 19 juli 2018;
veroordeelt Greyfriars c.s. in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg aan de zijde van Amiens begroot op € 980,- voor salaris en in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van Amiens begroot op € 852,60 aan verschotten en op € 3.222,- voor salaris;
verklaart dit verbod en deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, G.C.C. Lewin en L. Alwin en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.