ECLI:NL:GHAMS:2020:2910

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.281.476/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TALLKING WELL B.V.,

gevestigd te Huizen,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J.G.D. Fleers, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TALLKING RESULTS MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TALLKING RESULTS B.V.,

gevestigd te Huizen,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. J. Anema, kantoorhoudende te Amersfoort,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TALLKING TRUST B.V.,

gevestigd te Gouda,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J. Anema, kantoorhoudende te Amersfoort.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Verzoekster als TallKing Well;
Verweerster sub 1 als TallKing Results Management;
Verweerster sub 2 als TallKing Results;
Belanghebbende sub 1 als [A] ;
Belanghebbende sub 2 als TallKing Trust;
TallKing Results Management,

TallKing Results, [A]

en TallKing Trust gezamenlijk als: TallKing Results Management c.s.;

[B] als [B] ;
[E] als [E] ;
[C] als [C] ;
TallKing Quarter B.V. als TallKing Quarter;
TallKing Skills B.V. als TallKing Skills;
[D] als [D] .

1.2

TallKing Well heeft bij op 30 juli 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van TallKing Results Management en TallKing Results over de periode vanaf augustus 2019. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. bepaalde aandeelhouders- en bestuursbesluiten te schorsen;

b. [A] , TallKing Trust en Tallking Well te schorsen als bestuurder van TallKing Results Management en TallKing Results en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van TallKing Results Management en TallKing Results;

c. het stemrecht van alle aandeelhouders op de aandelen in het kapitaal van TallKing Results Management te schorsen voor zover het besluiten betreft die zien op de uitgifte van aandelen of certificaten;

d. bepaalde bepalingen zoals opgenomen in hoofdstuk 9 van de statuten (‘
Bestuur’) van TallKing Results Management en TallKing Results buiten werking te stellen;

e. TallKing Results te verplichten de managementvergoeding van TallKing Well over de periode van 1 februari 2020 tot heden, althans tot 11 juni 2020 te voldoen;

f. de managementvergoeding van [A] , TallKing Trust en TallKing Well gedurende de periode dat zij zijn geschorst te beperken tot € 6.000 exclusief btw;

g. [A] en TallKing Trust, althans [E] en [C] , te gebieden alle stukken en correspondentie aangaande het emissiebesluit te delen met de tijdelijk aan te stellen bestuurder;

h. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om TallKing Results te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

TallKing Results Management, TallKing Results, [A] en TallKing Trust hebben bij op 13 augustus 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht TallKing Well niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen alsmede TallKing Well te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

[D] (zie hierna 2.9) heeft bij op 13 augustus 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met een productie de Ondernemingskamer verzocht het door TallKing Well ingediende verzoek af te wijzen althans in ieder geval te bepalen dat [D] in deze procedure niet als belanghebbende wordt aangemerkt alsmede TallKing Well te veroordelen in de kosten van het geding.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 augustus 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

TallKing Results Management en TallKing Results drijven een adviesbureau in de zorg, waarbij zij zich richten op het verbeteren van processen in de zorg.

2.2

TallKing Well, [A] en TallKing Trust houden elk een derde van de aandelen in het geplaatste kapitaal van TallKing Results Management. TallKing Results Management houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van TallKing Results.

2.3

[B] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van TallKing Well. Dat is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] . [C] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van TallKing Trust.

2.4

TallKing Results is op 6 juni 2014 opgericht door TallKing Well, [A] en TallKing Trust. Op dat moment vormden zij samen het bestuur van TallKing Results. In de statuten van TallKing Results Management wordt op enkele punten verwezen naar een aandeelhoudersovereenkomst.

2.5

Enkele maanden voor de oprichting van TallKing Results is een document opgesteld met als titel ‘
Aandeelhoudersovereenkomst TallKingResults BV Versie: Maart 2014’, waarin onder meer is opgenomen dat het bestuur van TallKing Results voorafgaande toestemming nodig heeft van alle aandeelhouders voor het nemen van bepaalde besluiten, waaronder het aangaan, beëindigen en wijzigen van samenwerkingsovereenkomsten met inbegrip van de managementovereenkomsten tussen TallKing Results en de aandeelhouders.

2.6

Op 28 juli 2014 zijn TallKing Well, [A] en TallKing Trust een managementovereenkomst met TallKing Results aangegaan, waarin onder meer een opzegtermijn van drie maanden is opgenomen.

2.7

Op 26 april 2019 is TallKing Results Management opgericht door TallKing Well, [A] en TallKing Trust, waarbij de aandelen in TallKing Results Management zijn volgestort door inbreng van de aandelen in TallKing Results. Het bestuur van TallKing Results Management werd op [E] moment gevormd door TallKing Well, [A] en TallKing Trust.

2.8

Op diezelfde dag heeft TallKing Results Management de vennootschappen TallKing Quarter en TallKing Skills opgericht. Zij vormt eveneens het bestuur van deze vennootschappen. Vanuit TallKing Quarter worden marketing- en salesactiviteiten verricht.

2.9

In september 2019 hebben [B] , [E] en [C] onderzocht op welke wijze zij investeerders zouden kunnen aantrekken en medewerkers zouden kunnen laten participeren in de onderneming. Partijen zijn in gesprek getreden met investeerder [D] . Besloten is [E] Stichting Administratiekantoor TallKing Results Management (hierna: stak) opgericht zou worden, waarbij [A] , TallKing Well en TallKing Trust elk een derde van de certificaten van aandelen in Tallking Results Management zouden verkrijgen. Voorts zouden door stak ‘
trackingcertificaten’ worden uitgegeven van aandelen in TallKing Results, TallKing Quarter en TallKing Skills. [D] zou een deel van deze
trackingcertificaten in TallKing Results en TallKing Quarter verkrijgen alsmede een lening van € 100.000 verstrekken tegen een rente van 2,75%.

2.1

Op 1 november 2019 is de leningsovereenkomst tussen TallKing Results Management en [D] tot stand gekomen, op basis waarvan [D] € 100.000 aan TallKing Results Management ter beschikking heeft gesteld. In artikel 6 sub g van de leningsovereenkomst is opgenomen dat de lening terstond opeisbaar is indien wijzigingen binnen het bestuur van TallKing Results Management worden doorgevoerd.

2.11

In oktober 2019 zijn ten behoeve van de voorgenomen oprichting van stak concept administratievoorwaarden opgesteld.

2.12

Op 13 december 2019 is de toen nog op te richten stak een drietal overeenkomsten met [D] aangegaan, op basis waarvan [D] 10% van de certificaten in TallKing Results zou verkrijgen tegen betaling van € 37.500 en 20% van de
trackingcertificaten in TallKing Quarter tegen betaling van eveneens € 37.500 en tegen inbreng van 1.500 uur ondersteuning op het gebied van sales.

2.13

Stak is uiteindelijk niet opgericht en de beoogde certificering heeft niet plaatsgevonden.

2.14

In ieder geval vanaf januari 2020 is tussen [B] enerzijds en [E] en [C] anderzijds onenigheid ontstaan.

2.15

Bij e-mail van 8 februari 2020 heeft [D] aan [B] , [E] en [C] bericht:

“Tijdens de meeting van 7 februari jl met[ [C] ]
en[ [E] ]
, werd ik geïnformeerd over het feit dat er binnen het bestuur van Tallking onenigheid is over de koers die het bedrijf voert cq gaat voeren en is het mij duidelijk geworden dat de verhoudingen binnen het bestuur niet optimaal zijn. Ik ben verrast door deze situatie en heb mijn bezorgdheid geuit over de invloed die dit zal hebben op de continuïteit van het bedrijf.

Ik heb al eerder aangegeven dat het ontbreken van concrete verdiencapaciteit binnen[TallKing Quarter]
nu en in de nabije toekomst mij zorgen baart. Evenals het ontbreken van strategische partners die[TallKing Quarter]
verder kunnen helpen. De situatie zoals die nu is geeft mij onvoldoende vertrouwen om mijn aandeelhouderschap binnen Tallking te continueren. Ik ben blij dat jullie mij mondeling hebben aangeven hiermee akkoord te gaan.”

Daarnaast heeft [D] in zijn e-mail enkele adviezen gegeven, waaronder het bevriezen van de managementvergoedingen en het staken van de investeringen in TallKing Quarter.

2.16

Bij e-mail van 8 februari 2020 heeft [E] aan [B] , [C] en [D] bericht:

“(…) met het telefoongesprek tussen[ [B] ]
en mij met als uitkomst de mededeling van[ [B] ]
dat hij het bedrijf gaat verlaten,[is]
hiermee ook de agenda voor het volgende directie overleg bepaald, namelijk de ontvlechting van de samenwerking in Tallking Results Management BV.”

Daarnaast stelt [E] in die e-mail voor diezelfde week in de avond een vergadering in te plannen.

2.17

Op 10 februari 2020 heeft [B] in reactie op de e-mail van [E] bericht:

“Tot mijn grote verrassing ontvang ik onderstaande e-mails.

Het feitencomplex dat hierin wordt gepresenteerd en de conclusies die hieruit worden getrokken bestrijd ik. Ik herken me op geen enkele manier in het geschetste beeld. Ik heb zeker niet aangegeven dat ik het bedrijf ga verlaten.

(…)

Helaas ben ik deze week alle avonden verhinderd. Bovendien wil ik even de tijd nemen om eerst alle verwijten en beschuldigingen in kaart te brengen (…)”

2.18

Eveneens op 10 februari 2020 heeft [D] aan partijen bericht dat :

“Wat mij wel duidelijk is dat er een situatie is ontstaan die onmiddellijke actie vereist. Als investeerder accepteer ik geen uitstel en zal ik het bestuur (persoonlijk) aansprakelijk houden indien er niet direct (uiterlijk dinsdag) een directie bijeenkomst plaatsvindt.”

2.19

Op 11 februari 2020 heeft een bestuursvergadering plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering is besloten de managementvergoeding van alle bestuurders over de maand februari 2020 te schrappen en maandelijks te beoordelen of dit besluit gecontinueerd dient te worden. [B] heeft tegen dit besluit gestemd.

2.2

Bij e-mail van 12 februari 2020 heeft [D] [B] € 10.000 geboden voor de (indirect) door [B] gehouden aandelen in TallKing Results Management.

2.21

Bij e-mail van 14 februari 2020 heeft [B] aan [E] , [C] en [D] de (indirect) door hem gehouden aandelen in TallKing Results Management aangeboden voor € 503.314. In zijn e-mail schrijft [B] :

“Uit eerdere mails en telefoongesprekken, zowel met eenieder van jullie individueel als van jullie drie gezamenlijk en het telefonisch overleg van afgelopen dinsdag concludeer ik dat jullie geen waarde zien in een gemeenschappelijke voortzetting van het bedrijf. Ik word verwacht te vertrekken. Ik zie dat anders en ik vind dat er geen enkele aanleiding is waarom ik weg zou moeten. Toch ben ik bereid om op jullie verzoek een voortijdig vertrek te overwegen.”

2.22

Op 18 februari 2020 hebben [E] en [C] het voorstel van [B] van de hand gewezen omdat zij het voorstel onrealistisch vinden.

2.23

Bij e-mail van eveneens 18 februari 2020 van [E] zijn de aandeelhouders en bestuurders van TallKing Results Management opgeroepen voor een algemene vergadering te houden op 27 februari 2020. Als agendapunt is het voorgenomen ontslag van TallKing Well als bestuurder van TallKing Results Management opgenomen.

2.24

Bij e-mail van 21 februari 2020 heeft [B] aan [E] bericht verhinderd te zijn op 27 februari 2020. Bij e-mail van 22 februari 2020 heeft [E] aan [B] bericht de algemene vergadering niet te verplaatsen. Op 25 februari 2020 heeft [B] schriftelijk zijn zienswijze met betrekking tot het voorgenomen ontslag gegeven en daarbij geschreven tegen het voorgenomen besluit te stemmen.

2.25

Op de algemene vergadering van 27 februari 2020 is TallKing Well ontslagen als bestuurder van TallKing Results Management. Bij e-mail van diezelfde dag zijn de werknemers over het ontslag van TallKing Well geïnformeerd.

2.26

Bij brief van 28 februari 2020 heeft [E] namens TallKing Results Management en TallKing Results de managementovereenkomst tussen TallKing Well en TallKing Results Management en/of TallKing Results opgezegd tegen 29 mei 2020.

2.27

Bij e-mail van 28 februari 2020 heeft [E] aandeelhouder TallKing Results Management en de bestuurders van TallKing Results opgeroepen voor een algemene vergadering te houden op 9 maart 2020. Als agendapunt is het voorgenomen ontslag van TallKing Well als bestuurder van TallKing Results opgenomen.

2.28

Op de algemene vergadering van 9 maart 2020 is TallKing Well ontslagen als bestuurder van TallKing Results. [A] en TallKing Trust hebben namens TallKing Results Management voor het ontslag gestemd. TallKing Well heeft zich tegen het ontslag verzet.

2.29

Bij brief van 9 maart 2020 heeft [E] namens TallKing Results de managementovereenkomst tussen TallKing Well en TallKing Results opgezegd tegen 11 juni 2020, voor het geval de opzegging op 28 februari 2020 niet rechtsgeldig plaats heeft gevonden.

2.3

Bij brief van 16 maart 2020 heeft [E] in zijn hoedanigheid van bestuurder van TallKing Results [B] bericht dat TallKing Results als gevolg van de coronacrisis geconfronteerd wordt met een aanzienlijke terugval in omzet, waardoor liquiditeitsproblemen ontstaan. In de brief is opgenomen dat het bestuur heeft besloten de volgende maatregelen te nemen:

“1. De management fee wordt ook in de maanden maart en april geschrapt.

(…)

6. De bank wordt verzocht om de huidige kredietvoorziening te verhogen met een bedrag van in totaal €250.000, zodat de continuïteit tot september zeker is.

7. Alle aandeelhouders wordt eventueel gevraagd een financiële injectie van € 50.000 te doen in de vennootschap, wanneer blijkt dat dit noodzakelijk is. Daarvoor ontvangt u binnenkort een separaat verzoek.”

2.31

In een brief van 9 april 2020 heeft mr. Van den Akker, op dat moment advocaat van TallKing Well, aan mr. Hilhorst, een kantoorgenoot van mr. Anema, onder meer erop gewezen dat de besluitvorming met betrekking tot de opzegging van de managementovereenkomst en het schrappen van de managementvergoedingen in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.5) zonder de vereiste unanimiteit tot stand is gekomen.

2.32

Bij brief van 12 juni 2020 van [E] zijn de aandeelhouders van TallKing Results Management opgeroepen voor een algemene vergadering te houden op 24 juni 2020. Als agendapunten zijn opgenomen ‘
Toelichting jaarrekening 2019 (informatief)’ en ‘
Aandelenemissie’. Als bijlagen bij de oproepingsbrief zijn onder meer gevoegd de concept jaarrekeningen over 2019 van TallKing Results Management, TallKing Results, TallKing Quarter en TallKing Skills, alsmede een brief van de accountant waarin is opgenomen dat uit de geconsolideerde jaarrekening blijkt van een negatieve solvabiliteit en een liquiditeitsratio kleiner dan één zodat naar marktconforme maatstaven een agiostorting van € 175.000 noodzakelijk zou zijn. Ten behoeve van de voorgenomen emissie is als bijlage een toelichting van [C] op de totstandkoming van de uitgifteprijs van de aandelen (1.500 aandelen tegen een koers van € 100) opgenomen en correspondentie met ABN Amro Bank over het verstrekken van krediet.

2.33

Vooruitlopend op de algemene vergadering heeft [B] per e-mail enkele vragen aan [E] gestuurd:

“1. Wanneer gaat[ [D] ]
de uit 2019 resterende €75.000 voldoen? (…)

2. Waarom wordt er geen door de accountant opgestelde en ondertekende jaarrekening 2019 aangeleverd?

(…)

6. Waarom een fictieve berekening laten doen door de accountant met betrekking tot de liquiditeit, terwijl er geen accountantsverklaringen liggen en de ABN de liquiditeit voldoende acht.”

2.34

Eind juni 2020 heeft TallKing Results Management, na een daartoe strekkend verzoek van [D] op grond van artikel 6 sub g van de leningsovereenkomst (zie 2.10) de lening volledig afgelost.

2.35

De algemene vergadering heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 1 juli 2020, waarbij alle aandeelhouders aanwezig waren. In de notulen van de vergadering is opgenomen:

“2. Toelichting jaarrekening 2019 (informatief)

(…) Publiceren van de jaarrekening betekent ook dat de definitieve cijfers uitgangspunt vormen voor bestaand krediet en extra krediet. De cijfers zijn dermate slecht dat de huidige rekening door ABN naar intensief beheer [wordt] verhuisd (…) en extra krediet niet mogelijk is op basis van cijfers 2019.

Er ontstaat discussie over de liquiditeitspositie. (…)

3. Aandelenemissie

De voorzitter[mr. Anema]
geeft aan dat op basis van de waardering die tot de bijlagen hoort is gekomen tot een uitgifteprijs van € 100 en dat het voorstel is om 1.500 aandelen uit te geven oftewel een extra kapitaal van € 150.000.

Er ontstaat weer een discussie tussen [E] en [C] enerzijds en [B] anderzijds over de noodzaak van de emissie, waarbij [B] telkenmale wijst op de mails die de bank heeft gezonden en dat de noodzaak voor de emissie niet is onderbouwd. [E] en [C] wijzen op de terugloop in omzet, de NOW aanvraag en de doorlopende kosten tegen het wegvallen van omzet.

De voorzitter brengt het emissievoorstel in stemming. [E] en [C] stemmen voor emissie, [B] stemt tegen. Dat betekent dat het emissievoorstel is aangenomen. De voorzitter geeft aan dezelfde dag nog met een bericht aan de aandeelhouders te komen, waarin zij een termijn krijgen om van hun voorkeursrecht gebruik te maken.

4. Wvttk

Volgens [B] zijn de vragen die hij voorafgaand aan de AVA heeft gesteld niet behandeld. De voorzitter neemt die vragen stuk voor stuk door en geeft aan dat de antwoorden al zijn gegeven in de discussie bij de agendapunten 2 en 3 maar herhaalt de antwoorden nogmaals. [B] vraagt nog naar de positie van[ [D] ]
. De voorzitter geeft aan dat [D] geen aandeelhouder is en geen certificaathouder, er heeft geen certificering plaatsgevonden en [D] ziet er ook vanaf gezien de huidige financiële positie. [B] vindt dat het moet worden afgedwongen. Er ontstaat discussie over de vraag of er nu wel of geen aandeelhoudersovereenkomst is (…)”

2.36

Bij e-mail van eveneens 1 juli 2020 heeft mr. Anema [B] bericht dat TallKing Well het voorkeursrecht bij de uitgifte van aandelen in het kapitaal van TallKing Results Management tot en met 30 juli 2020 kan uitoefenen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

TallKing Well heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van TallKing Results Management en TallKing Results en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft TallKing Well – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a. [B] wordt ten onrechte buitenspel gezet. De ontslagbesluiten (zie 2.25 en 2.28) zijn nietig althans vernietigbaar. Nu de ontslagbesluiten nietig zijn, geldt dat ook voor de opzegging van de managementovereenkomst. Daarbij was voor die opzegging, alsook voor het schrappen van de managementvergoeding (zie 2.19), op grond van de aandeelhoudersovereenkomst de voorafgaande toestemming nodig van alle aandeelhouders (zie 2.5), welke voorafgaande toestemming niet is verkregen.

b. Het emissiebesluit (zie 2.35) is nietig, althans vernietigbaar, nu het is genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW. Aan het besluit kleven totstandkomingsgebreken en de noodzaak tot het nemen van het besluit is niet voldoende (cijfermatig) onderbouwd. Enig doel van het emissiebesluit is verwatering van TallKing Well, om deze zo verder buitenspel te zetten.

c. [D] is ten onrechte ontslagen van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten van 13 december 2019 (zie 2.12). Ook heeft [D] zich ten onrechte in het functioneren van het bestuur gemengd.

3.2

TallKing Results Management c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Ontvankelijkheid TallKing Well

3.4

TallKing Results Management en TallKing Results hebben zich erop beroepen dat TallKing Well niet – alvorens het verzoek in deze zaak in te dienen – schriftelijk haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van TallKing Results Management en TallKing Results heeft kenbaar gemaakt aan het bestuur, zodat zij ingevolge artikel 2:349 lid 1 BW in haar verzoek niet ontvankelijk verklaard dient te worden. De brief van mr. Van den Akker van 9 april 2020 kan niet als bezwarenbrief in de zin van artikel 2:349 lid 1 BW worden aangemerkt, nu de in het verzoekschrift opgenomen gronden niet in die brief zijn aangekaart, aldus TallKing Results Management en TallKing Results.

3.5

De Ondernemingskamer volgt TallKing Results Management en TallKing Results daarin niet omdat de bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij TallKing Results Management en TallKing Results – in ieder geval de belangrijkste daarvan – tijdens de algemene vergaderingen van 9 maart 2020 en 1 juli 2020 (zie 2.28 en 2.35) en in brieven en e-mails van [B] vooruitlopend op die vergaderingen en de algemene vergadering van 27 maart 2020 (zie 2.24, 2.31 en 2.33) voldoende kenbaar zijn gemaakt. Om die reden kan niet worden volgehouden dat TallKing Results Management en TallKing Results zijn overvallen door het verzoek.

3.6

Ook volgt de Ondernemingskamer TallKing Results Management c.s. niet in hun standpunt dat sprake is van een louter vermogensrechtelijk geschil. De door TallKing Well naar voren gebrachte bezwaren zoals genoemd in 3.1 a tot en met c zijn niet louter vermogensrechtelijk van aard en lenen zich voor beoordeling door de Ondernemingskamer in het kader van deze procedure.

3.7

Het subsidiaire verweer van TallKing Results Management c.s. inhoudende dat van een concernenquête geen sprake kan zijn, wordt eveneens verworpen. TallKing Results Management en TallKing Results zijn met elkaar verbonden in een groep in de zin van artikel 2:24b BW, terwijl gelet op de personele unie in het bestuur van de beide vennootschappen ervan kan worden uitgegaan dat (het bestuur van) TallKing Results Management het beleid van TallKing Results ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, waaronder in ieder geval de beëindiging van de managementovereenkomst en het schrappen van de managementvergoeding, mede heeft bepaald.

[D] belanghebbende?

3.8

Tussen [D] en TallKing Results Management heeft weliswaar een contractuele verhouding bestaan op basis waarvan [D] een lening heeft verstrekt en hij bij de aanvankelijk beoogde oprichting van stak certificaten van aandelen in TallKing Results Management zou verkrijgen (zie 2.9 en 2.10), maar dat betekent niet dat [D] door de uitkomst van deze enquêteprocedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Dit brengt voorts niet mee dat [D] zo nauw betrokken is (geweest) bij het onderwerp dat in deze procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen
.De Ondernemingskamer volgt [D] in zijn stelling dat hij in deze procedure niet als belanghebbende aangemerkt dient te worden.

De inhoudelijke beoordeling

3.9

Aan haar in 3.1 a genoemde bezwaar heeft TallKing Well ten grondslag gelegd dat ten tijde van de oproeping voor de algemene vergaderingen van 27 februari 2020 en 9 maart 2020, met als agendapunt het voorgenomen ontslag van TallKing Well als bestuurder van TallKing Results Management respectievelijk TallKing Results (zie 2.23 en 2.27), het ontslag van TallKing Well als bestuurder al een vaststaand feit was. Bij de eerste oproeping is geen rekening gehouden met een bij [E] en [C] bekende verhindering aan de zijde van [B] . TallKing Well is onvoldoende gelegenheid geboden zich tegen het besluit te verweren en haar raadgevende stem is niet serieus genomen. Ook is niet gebleken of onderbouwd dat het ontslag telkens in het belang van de vennootschap was. TallKing Results Management c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat een situatie is ontstaan waarbij [E] en [C] geen vertrouwen meer hadden in [B] . [B] heeft voorafgaand aan de algemene vergadering van 27 februari 2020 en op de vergadering van 9 maart 2020 zijn standpunt kenbaar gemaakt. Ook overigens zijn de formaliteiten in acht genomen. [B] heeft overigens eerder kenbaar gemaakt zich neer te leggen bij de ontslagbesluiten.

3.1

Gelet op hetgeen in de procestukken naar voren is gebracht en het ter terechtzitting verhandelde acht de Ondernemingskamer het voorshands niet aannemelijk dat de ontslagbesluiten in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid tot stand zijn gekomen. Onvoldoende aannemelijk is dat voor het ontslag van TallKing Well als bestuurder van TallKing Results Management en TallKing Results een ander motief bestond dan de mening van TallKing Trust en [A] over het functioneren van TallKing Well, de problemen in de samenwerking tussen met name [E] en [B] en de tussen partijen bestaande verschillen van inzicht over de toekomst van de onderneming. Ook overigens is de Ondernemingskamer niet gebleken dat ter zake van de ontslagbesluiten is gehandeld in strijd met de wettelijke en statutaire regels over besluitvorming en governance.

3.11

Ook de op de ontslagen volgende (herhaalde) opzegging van de managementovereenkomst is geen reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van TallKing Results Management of TallKing Results te twijfelen. TallKing Well heeft aangevoerd dat de opzegging niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, nu het besluit daartoe in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst zonder voorafgaande toestemming van alle aandeelhouders is genomen. TallKing Results Management c.s. hebben gemotiveerd betwist dat tussen partijen een aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen. Ter terechtzitting heeft [C] desgevraagd toegelicht dat partijen bij het aangaan van de samenwerking niet lichtvaardig te werk zijn gegaan en dat hij in het document ‘
Aandeelhoudersovereenkomst TallKingResults BV Versie: Maart 2014’ (zie 2.5) diverse voorbeelden verzameld heeft welke vervolgens aan de notaris zijn verzonden met het verzoek vergelijkbare waarborgen in de statuten op te nemen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de inhoud van een te sluiten aandeelhoudersovereenkomst en tot een daadwerkelijke vaststelling en ondertekening van een aandeelhoudersovereenkomst is het ook niet gekomen, aldus TallKing Results Management c.s. TallKing Well heeft deze gang van zaken niet betwist. De Ondernemingskamer overweegt dat tegen die achtergrond onvoldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen een aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen overeenkomstig het document ‘
Aandeelhoudersovereenkomst TallKingResults BV Versie: Maart 2014’. Ook het besluit tot schrapping van de managementvergoeding van alle bestuurders levert in dit licht geen reden op om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van TallKing Results Management of TallKing Results te twijfelen.

3.12

Kern van het in 3.1 b genoemde bezwaar van TallKing Well is dat het besluit tot emissie van aandelen niet voldoende cijfermatig onderbouwd zou zijn en dat niet is aangetoond dat de vennootschappen in een dermate slechte financiële situatie verkeren dat het aantrekken van vreemd vermogen niet mogelijk zou zijn. De enkele constatering van de accountant dat de ratio’s niet marktconform zijn is ontoereikend. Het emissiebesluit is onderbouwd met cijfers die een half jaar oud zijn. Ook is sprake van conceptcijfers, bij welke cijfers TallKing Well vraagtekens plaatst. Uit correspondentie met ABN Amro Bank volgt dat geen sprake is van liquiditeitskrapte en dat aanvullende financiering niet nodig is, aldus nog steeds TallKing Well. TallKing Results Management c.s. hebben daartegenover gesteld dat de emissie in het belang van de vennootschappen is. Teneinde andere mogelijkheden te verkennen is oriënterend gesproken met ABN Amro Bank. Gebleken is dat op basis van de cijfers over 2019, die een negatief resultaat laten zien, aanvullende bancaire financiering niet mogelijk is. Het emissiebesluit is in overeenstemming met hetgeen de accountant van de vennootschappen heeft geadviseerd, waarbij de hoogste uitkomst van vier verschillende waarderingsmethoden is genomen om de uitgiftekoers te bepalen. Bij de emissie wordt TallKing Well bovendien beschermd door haar voorkeursrecht.

3.13

Ten aanzien van het emissiebesluit oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Ter terechtzitting heeft ook TallKing Well bevestigd dat het om de continuïteit van de vennootschappen te kunnen waarborgen noodzakelijk is dat aanvullende financiering wordt verkregen. TallKing Well heeft daarbij niet ondubbelzinnig aangevoerd dat de bepaling van de uitgifteprijs op € 100 per aandeel onjuist zou zijn. Onder die omstandigheden en in aanmerking nemende dat het bestuur het alternatief van externe financiering heeft onderzocht, levert de keuze van het bestuur om een besluit tot emissie van aandelen aan de algemene vergadering voor te leggen geen grond op voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken bij de vennootschappen. Dat de algemene vergadering vervolgens in meerderheid vóór dit besluit heeft gestemd levert evenmin een grond op voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken. Dat het emissiebesluit uitsluitend is genomen om TallKing Well buitenspel te zetten, heeft TallKing Well tegenover de betwisting door TallKing Results Management c.s. niet nader geconcretiseerd. Ook anderszins is niet gebleken dat het emissiebesluit in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid tot stand is gekomen, waarbij met name ook van belang is dat a) niet is gebleken dat de emissie tegen een onredelijke prijs of op onzakelijke voorwaarden plaatsvindt en b) dat TallKing Well op grond van het haar toekomende voorkeursrecht de gelegenheid heeft om desgewenst op gelijke voorwaarden als de andere aandeelhouders aan de emissie deel te nemen.

3.14

Ook het verwijt verwoord onder 3.1 c leidt niet tot toewijzing van het verzoek. Met instemming van alle betrokkenen is [D] eind 2019 gevraagd te investeren in de onderneming en om zijn kennis en ervaring in te brengen op het gebied van sales bij TallKing Quarter. Nadien is [D] gebleken dat tussen de bestuurders en aandeelhouders onenigheid bestond en heeft hij geconcludeerd dat bij TallKing Quarter een concrete verdiencapaciteit en strategische partners ontbraken (zie 2.15). [D] heeft kenbaar gemaakt dat het naar zijn mening noodzakelijk was dat [B] zijn werkzaamheden voor TallKing Quarter zou staken en werkzaamheden voor TallKing Results zou gaan verrichten en dat hij de beoogde samenwerking niet wenste te continueren (zie wederom 2.15). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het onder die omstandigheden niet onbegrijpelijk dat het bestuur van de vennootschap heeft geconcludeerd dat voor de beoogde verdere samenwerking met [D] de benodigde vertrouwensbasis ontbrak en dat het bestuur, gelet op het feit dat beoogd was dat [D] met zijn investering ook een inhoudelijke rol binnen de vennootschap zou gaan vervullen, er voor heeft gekozen om [D] niet aan de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten van 13 december 2019 (zie 2.12) te houden. Dat [D] zich, gelet op zijn rol als investeerder en beoogd certificaathouder en adviseur, te vergaand in de bevoegdheden van het bestuur heeft gemengd is de Ondernemingskamer niet gebleken. TallKing Well heeft niet voldoende toegelicht dat de gedragingen van [D] aan (een van de organen van) de vennootschappen toegerekend dienen te worden of dat hij daarmee het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen mede heeft bepaald. De gedragingen van [D] leveren reeds daarom geen reden op voor twijfel aan een juist beleid of de gang van zaken van TallKing Results Management en TallKing Results.

3.15

De slotsom is dat de door TallKing Well aangevoerde bezwaren geen gegronde redenen opleveren voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van TallKing Results Management en TallKing Results. Het verzoek tot het gelasten van een enquête wordt afgewezen en voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond. De Ondernemingskamer zal TallKing Well, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van TallKing Well B.V. af;

veroordeelt TallKing Well B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van TallKing Results Management B.V., TallKing Results B.V., TallKing Trust B.V. en [A] gezamenlijk begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 29 oktober 2020.

Verzoek tot enquête en onmiddellijke voorzieningen in vennootschapsrechtelijke geschil tussen aandeelhouders van TallKing Results Management B.V.

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing