ECLI:NL:GHAMS:2020:2784

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001267-20

datum uitspraak: 22 oktober 2020

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 mei 2020 in de strafzaak onder parketnummer 13-296771-19 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Kroatië) op [geboortedag] 1996,

zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,

thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Zaanstad te Westzaan.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2020 en 22 oktober 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 11 december 2019 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 30 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Weliswaar komt het hof tot dezelfde bewezenverklaring als de rechter in eerste aanleg, maar diens bewijsvoering behoeft, mede naar aanleiding van in hoger beroep gevoerde verweren, aanpassing. Daarnaast kan het hof zich niet geheel verenigen met de aan de strafoplegging ten grondslag gelegde motivering en komt het deels tot andere beslissingen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen. Bij die stand van zaken zou het (partieel) bevestigen van het vonnis een te weinig overzichtelijk samenstel aan beslissingen en motiveringen opleveren.

Bespreking van verweren omtrent vormverzuimen

De raadsman heeft, naar het hof begrijpt, betoogd dat er op het moment van de staande houding van de verdachte en de doorzoeking van het voertuig op grond van artikel 96b Sv, geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestond. De doorzoeking heeft derhalve op onrechtmatige wijze plaatsgevonden, zodat de bevindingen met betrekking tot het aantreffen van de cocaïne en de overige goederen in het voertuig dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Voor zover de (opgevoerde) vormverzuimen niet tot bewijsuitsluiting kunnen leiden, dienen deze – subsidiair – verlaging van de op te leggen straf tot gevolg te hebben, aldus de raadsman.

Het hof stelt voorop dat indien de verdediging een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, van haar mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd, aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling vermelde factoren, wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. De daarbij in acht te nemen factoren zijn: i) “het belang dat het geschonden voorschrift dient”, ii) “de ernst van het verzuim” en iii) “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533).

De raadsman heeft weliswaar bewijsuitsluiting c.q. strafvermindering bepleit, maar heeft zijn betoog niet, althans onvoldoende gemotiveerd aan de hand van voornoemde factoren. Meer in het bijzonder heeft de raadsman volledig nagelaten te benoemen welk nadeel door de (vermeende) vormverzuimen voor de verdachte is veroorzaakt, waarbij opmerking verdient dat de ontdekking van de in de door de verdachte bestuurde auto aangetroffen cocaïne niet als een rechtens te respecteren belang kan worden aangemerkt en derhalve niet een nadeel als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv oplevert. Voorts heeft de raadsman bij zijn verzoek tot bewijsuitsluiting nagelaten zich uitdrukkelijk rekenschap te geven van de gevallen waarin dit verstrekkende rechtsgevolg in aanmerking kan komen (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL: HR:2013:BY5322). Nu hetgeen de raadsman omtrent het verzuim van opgenoemde vormen heeft aangevoerd niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zal het hof het verweer reeds om die reden passeren. Dientengevolge bestaat er voor bewijsuitsluiting of strafvermindering geen aanleiding.

Voorts heeft de raadsman naar voren gebracht dat de betrokken politieambtenaren (naar het hof begrijpt: na de staande houding van de verdachte) hebben verzuimd de verdachte de cautie te geven en hem te wijzen op zijn recht een raadsman te consulteren, terwijl hij is ondervraagd in een voor hem vreemde taal. Ook het niet voldoen aan de cautieplicht levert een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv op, hetgeen volgens de raadsman dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het verhoor van de verdachte vóór het aantreffen van de cocaïne in het voertuig. Dit verweer behoeft geen verdere bespreking, omdat het hof de tijdens de doorzoeking van het voertuig door de verdachte gedane mededelingen – door de raadsman aangeduid als ‘verhoor’ – niet tot het bewijs zal bezigen.

Bewijsoverwegingen en bespreking bewijsverweer

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd dat bij de verdachte geen sprake is geweest van opzet op het aanwezig hebben van 30 kilogram cocaïne, ook niet in voorwaardelijke zin. Het hof verwerpt dit verweer. Daartoe is het volgende redengevend.

Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen neemt het hof als vaststaand aan dat:

de verdachte op 11 december 2019 met een Renault Twingo van Rotterdam via België naar Amsterdam is gereden;
de verdachte dit heeft gedaan naar aanleiding van een verzoek van een onbekend gebleven persoon om die auto van Rotterdam naar Amsterdam te rijden, waarvoor die persoon de verdachte een geldbedrag van € 1.000,00 heeft betaald;
voornoemd geldbedrag voorafgaand aan de rit voor de verdachte klaar lag in de Renault;
zich in de Renault onder de bijrijdersstoel een verborgen ruimte bevond, waarin pakketten lagen met in totaal 30 kilogram van een materiaal met cocaïne;
in diezelfde verborgen ruimte ook een [winkel]-tas lag en dat zich op de hengsels van die tas biologisch materiaal bevond, waarover het NFI heeft gerapporteerd dat het profiel van dat spoor een mengprofiel betreft, waarvan het één miljard keer waarschijnlijker is dat de verdachte en twee willekeurige onbekende personen daarvan de donoren zijn geweest dan dat drie willekeurige onbekende personen dat zijn geweest.

Bij die stand van zaken ligt de conclusie voor de hand dat de verdachte wist dat hij op 11 december 2019 cocaïne in zijn auto vervoerde. De verdachte heeft om hem moverende redenen in eerste aanleg noch in hoger beroep antwoord willen geven op vragen naar de precieze omstandigheden rondom de autorit. Aldus heeft hij geen aanknopingspunten aangereikt die een andere interpretatie van de vastgestelde feiten kunnen rechtvaardigen. Daarvoor zijn ook overigens geen solide aanknopingspunten in het dossier te vinden. Daarom komt het hof tot de slotsom dat de conclusie die al voor de hand lag, juist is.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 11 december 2019 in Nederland opzettelijk ongeveer 30 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne heeft vervoerd.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen en maatregel

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 55 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank diverse goederen verbeurdverklaard of onttrokken aan het verkeer.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd en dat het hof met betrekking tot de in beslag genomen voorwerpen dezelfde beslissingen neemt als de rechtbank.

De raadsman heeft het hof – onder verwijzing naar jurisprudentie – verzocht bij de strafoplegging rekening te houden met straffen die in soortgelijke gevallen zijn opgelegd, de ondergeschikte rol die de verdachte in het geheel zou hebben gespeeld, de omstandigheid dat hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft geprobeerd openheid van zaken te geven, alsmede het feit dat de detentie vanwege de in het kader van COVID-19 getroffen maatregelen voor de verdachte zwaarder is dan normaliter het geval zou zijn geweest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Daarbij is in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk vervoeren van ongeveer dertig kilogram van een materiaal bevattende cocaïne. De hoeveelheid is van zodanige omvang dat deze bestemd moet zijn geweest voor de handel. De verspreiding van harddrugs – en als afgeleide: het gebruik ervan – vormen een bedreiging voor de volksgezondheid, brengen onrust in de samenleving mee en leiden veelal – direct en indirect – tot diverse vormen van criminaliteit.

Het hof heeft gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd en die hun weerslag hebben gevonden in de Oriëntatiepunten voor Straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt voor een
first offenderbij een hoeveelheid van meer dan 20 kilogram harddrugs – de hoogste trede in het oriëntatiepuntenoverzicht – een onvoorwaardelijke gevangenisstraf met een duur van meer dan 50 maanden genoemd. Het hof neemt dit tot uitgangspunt en betrekt daarbij dat het in de onderhavige zaak gaat om het vervoeren van een hoeveelheid van 30 kilogram van een materiaal met harddrugs. De door de eerste rechter opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf loopt met de Oriëntatiepunten in de pas en is dus allerminst te hoog. Het hof acht, alles afwegende, die straf dan ook passend en geboden. Hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep in het kader van de strafmaat naar voren heeft gebracht, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof geen andere uitkomst.

Blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep behoort het in beslag genomen geldbedrag (goednummer: 5850513) aan hem toe en is het door middel van het bewezenverklaarde verkregen. Daarom zal het geldbedrag, als bijkomende straf, verbeurd worden verklaard. Daarbij is in aanmerking genomen dat gevoeglijk kan worden aangenomen dat de verdachte door deze beslissing niet onevenredig wordt getroffen in zijn vermogenspositie.

Voorts is het bewezenverklaarde begaan met betrekking tot de in beslag genomen en nog niet teruggegeven auto met daarin een professioneel ingebouwde verborgen ruimte (goednummer: 5850515) respectievelijk de daarin aangetroffen verdovende middelen (goednummers: 5850523, 5853538 en 5853539). Deze voorwerpen zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en/of het algemeen belang.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen en maatregel zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 33, 33a, 36b en 36c van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
55 (vijfenvijftig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdhet in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

1 STK geldbedrag van € 1.091,70 (goednummer: 5850513).

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

1 STK personenauto, Renault Twingo (goednummer: 5850515);
11 STK verdovende middelen (goednummer: 5850523);
9 STK verdovende middelen (goednummer: 5853538);
10 STK verdovende middelen (goednummer: 5853539).

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbendevan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

1 STK tas (goednummer: 5850541);
2 STK handschoen (goednummer: 5850543);
1 STK telefoon, Apple S (goednummer: 5850492);
1 STK kaart (goednummer: 5850512);
1 STK sleutelbos met 3 sleutels (goednummer: 5850511).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.W.P. van Heusden, mr. J.J.I. de Jong en mr. S.M.M. Bordenga, in tegenwoordigheid van mr. A.S.E. Evelo, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 oktober 2020.

De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.