ECLI:NL:GHAMS:2020:2732

• Datum uitspraak: 13 oktober 2020
• Publicatiedatum: 16 oktober 2020
• Zaaknummer: 200.255.984/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: G.C.C. Lewin; M.P. van Achterberg; H. Struik
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake de verkoop van aandelen in NV en uitleg van de overeenkomst met betrekking tot conversie van vordering in aandelen

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van Arcona Capital GmbH en Arcona Capital Nederland N.V. tegen RCM Consultancy B.V. over de verkoop van aandelen in een vennootschap en de uitleg van de overeenkomst die daaraan ten grondslag ligt. De appellanten, Arcona c.s., zijn in hoger beroep gekomen van eerdere vonnissen van de rechtbank Amsterdam, waarin RCM als eiseres was opgetreden. De kern van het geschil betreft de vraag of de aandelen die Arcona c.s. aan RCM moesten leveren, gewaardeerd moesten worden op basis van de intrinsieke waarde of de marktwaarde. RCM stelt dat de aandelen tegen marktwaarde moeten worden geleverd, terwijl Arcona c.s. van mening zijn dat de intrinsieke waarde moet worden gehanteerd. De rechtbank had in eerdere vonnissen de vorderingen van RCM toegewezen, wat Arcona c.s. in hoger beroep aanvechten. Het hof oordeelt dat de uitleg van de overeenkomst, zoals vastgelegd in de Share Purchase Agreement (SPA) en het Amendment, van groot belang is. Het hof concludeert dat de aandelen op basis van de intrinsieke waarde moeten worden gewaardeerd en dat RCM ten onrechte de levering van de aandelen heeft geweigerd. Het hof vernietigt de eerdere vonnissen voor zover deze de vorderingen van RCM toewijzen en wijst deze vorderingen alsnog af. RCM wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Arcona c.s. van hetgeen zij op grond van de eerdere vonnissen hebben betaald, met wettelijke rente.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.255.984/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/595552 / HA ZA 15-948

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 oktober 2020

inzake

1. de vennootschap naar Duits rechtARCONA CAPITAL GmbH,

gevestigd te München (Duitsland),

en

2.
ARCONA CAPITAL NEDERLAND N.V. ,

gevestigd te Deventer,

appellanten,

advocaat: mr. F.G.K. Overkleeft te Amsterdam,

tegen

RCM CONSULTANCY B.V. ,

gevestigd te Bussum,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.B. Bollen te Almelo.

Appellanten worden hierna Arcona GmbH en Arcona NV en gezamenlijk Arcona c.s. genoemd en geïntimeerde wordt hierna RCM genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

Arcona c.s. zijn bij dagvaarding van 15 februari 2019 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 24 mei 2017 (hierna: tussenvonnis I), 13 juni 2018 (hierna: tussenvonnis II) en 21 november 2018 (hierna: eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen RCM als eiseres en Arcona c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Arcona c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog ‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ de vorderingen die in het dictum van het eindvonnis onder 3.1 t/m 3.4 en 3.6 zijn toegewezen, zal afwijzen en RCM zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Arcona c.s. op grond van het eindvonnis ten onrechte hebben betaald, met wettelijke rente, met veroordeling van RCM in de proceskosten van beide instanties, althans in hoger beroep en met in eerste aanleg alsnog compensatie van de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

RCM heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Arcona c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in tussenvonnis I onder 2.1 t/m 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat, voor zover in hoger beroep nog relevant, en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

RCM is een vennootschap waarvan [A] (hierna: [A] ) enig aandeelhouder en bestuurder is. Tot begin 2012 hield RCM 50% van de aandelen in Middle Europe Investments N.V. (hierna: MEI NV), nadien Palmer Capital Nederland N.V. geheten (hierna: Palmer NV) en thans Arcona NV. De andere 50% van de aandelen in MEI NV werden gehouden door [X] en zijn vennootschap [X] Beheer B.V. (hierna samen: [X] c.s.). MEI NV hield (en Arcona NV houdt ook thans nog) alle aandelen in MEI Fondsenbeheer B.V. (tussen partijen ook: MEI-FB), later Palmer Capital Fondsbeheer B.V. geheten en thans Arcona Capital Fund Management B.V. (hierna: Fondsenbeheer BV). [A] en [X] c.s. vormden samen het bestuur van MEI NV.

2.2

Op 19 december 2011 hebben RCM en [X] c.s. (hierna ook: verkopers) hun aandelen in het kapitaal van MEI NV verkocht aan Palmer Capital Investments GmbH (hierna: Palmer GmbH) krachtens een Share Purchase Agreement. Op 15 februari 2012 is tussen de partijen bij de Share Purchase Agreement een ‘Amendment’ ondertekend (hierna: het Amendment). De Share Purchase Agreement en het Amendment zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: SPA. Op 27 februari 2012 (hierna: de Completion Date) zijn de aandelen aan Palmer GmbH geleverd. Palmer GmbH heet thans Arcona GmbH.

2.3

Palmer GmbH en Palmer NV waren onderdeel van de Palmer Capital Groep. De Palmer Capital Groep belegde, en belegt thans als Arcona Capital Groep, voor zichzelf en voor deelnemende investeerders in vastgoedprojecten, deelnemingen en fondsen. Zij is actief in Noord- en Centraal Europa als vermogensbeheerder en als aanbieder van investeringsfondsen.

2.4

Ten tijde van het sluiten van de SPA en van de Completion Date beheerde MEI NV via Fondsenbeheer BV het beursgenoteerde beleggingsfonds MEI-Real Estate N.V. (tussen partijen ook: MERE), later Palmer Capital Emerging Europe Property Fund N.V. geheten en thans Arcona Property Fund N.V. (hierna: PCEEPF). De aandelen PCEEPF zijn genoteerd op de beurs van Euronext Amsterdam.

2.5

In de SPA zijn de hierna onder 2.6 t/m 2.9 weergegeven bepalingen opgenomen. In die bepalingen wordt verwezen naar de volgende begrippen met de volgende betekenissen:

- Sellers: RCM en [X] c.s.;

- Purchaser: Palmer GmbH;

- the Company: MEI NV;

- the Shares: de aandelen in het kapitaal van MEI NV;

- Group Companies: groepsmaatschappijen van MEI NV;

- MEI-FB: Fondsenbeheer BV;

- MERE: PCEEPF.

2.6

Artikel 3 van de SPA luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“
3 TOTAL CONSIDERATION

3.1

Initial Total Consideration

The initial total consideration for the Shares consists of several elements as described in Clause 3.2 (the Initial Total Consideration). The Initial Total Consideration shall only be subject to adjustment, deduction and set-off as explicitly provided in this Agreement.

3.2

Elements constituting Initial Total Consideration

The Initial Total Consideration shall consist of:

(
(i) EUR 1,300,000 (…)
in cash, in two (2) separate amounts of EUR 650,000 (…)
each, due to Seller 1 and Seller 2, respectively (…)
; and

(ii) certain amounts which the Purchaser shall remain indebted to the Sellers (the Sellers Loans), being:

(a) (…)
; and

(b) an amount equal to 75% (…)
(i.e. 37.5% for each of Seller 1 and Seller 2) of any cash payment received any Group Company pursuant to a disposal, other transfer or liquidation of a Balance Sheet Asset against payment of a cash consideration (in case of shares sold and transferred or in case of receivables assigned), or payment in respect of a Balance Sheet Asset to the Group (in case of payment in respect of a receivable) (an Asset Realisation );

(…)
; and

(iii) the Conversion Shares as further provided for in Clause 6.3. ”

2.7

Artikel 4.3 van de SPA luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“
4.3 Adjustments

4.3.1

Should it be found in accordance with this Clause 4 that:

(a) the Working Capital as at the Completion Date is a positive amount: the amount of the Working Capital as at Completion shall be added to the balance of the Sellers Loans;

(b) the Working Capital as at the Completion Date is a negative amount: the amount equal to the established negative Working Capital as at Completion shall be deducted from the balance of the Sellers Loans.

In de bijlage bij de SPA getiteld ‘Annex 1.1 - Definitions’ is van het begrip Working Capital de volgende definitie gegeven:

“
the current assets (kortlopende activa) (…)
minus the current liabilities (kortlopende passiva)
of all the Group Companies (…)”

2.8

In het Amendment zijn partijen een gewijzigde tekst van artikel 6.3 van de SPA overeengekomen die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“
6.3 CONVERSION OF MERE SHARES

6.3.1

MEI-FB shall have a claim on MERE for unpaid management fees up to the Completion Date (the Receivable). The estimated amount of the Receivable is ca. EUR 3,345,379. Purchaser acknowledges that Sellers are entitled to receive the full amount of the Receivable, in accordance with this Clause 6.3.

6.3.2

Prior to the Completion Date, MEI-FB shall declare an interim dividend in the amount of EUR 1,587,518, and shall pay such interim dividend by distributing such part of the Receivable as equals this amount (…)
to the Company.

6.3.3

The Company shall subsequently (…)
convert such part of the nominal amount of the Receivable (up to a maximum of 66% of the nominal amount of the Receivable, as equals an amount equal to 10% of the issued share capital of MERE, based on the net asset value of the shares in the capital of MERE on the date of Completion, into shares in the capital of MERE (the Conversion Shares). Therefore the amount which will be converted will be ca. EUR 2,230,253. (…)

6.3.4

To the extent legally and practically possible, after Completion, the Company shall declare an interim dividend in the amount of the market value of the Conversion Shares, and shall pay such interim dividend by distributing the Conversion Shares to the Purchaser, which shall subsequently be transferred by the Purchaser to the Sellers (50% each).

6.3.5

The remainder of the nominal amount of the Receivable, which, based on the estimated amount of the Receivable amounts to ca. EUR 1,115,126 (…)
shall (…)
be distributed by MEI-FB to the Company, which in its turn shall convert it into shares in the capital of MERE on, or as soon as reasonably possible after 3 January 2013, based on the net asset value of the shares in the capital of MERE on the date of such conversion, upon which those shares shall be distributed by the Company to the Purchaser by way of interim dividend and shall subsequently be transferred by the Purchaser to the Sellers (50% each) as part of the Final Total Consideration.

(…)”

2.9

Met betrekking tot de in artikel 3.2(ii)(b) van de SPA bedoelde Asset Realisation is in artikel 7.5.1 van de SPA nader bepaald:

“
7.5.1 An Asset Realisation shall be at fair value only. The Company shall inform Seller 1 and Seller 2 by the end of every quarter (for the first time by the end of Q1 2012) of the expected dates and values of Asset Realisations. In case of an Asset Realisation, the Company shall provide Seller 1 and Seller 2 with adequate proof of the agreed revenues. The Purchaser shall act, and shall use its reasonable efforts to cause the relevant Group Companies to act in good faith, with the care that an ordinary prudent person, in a similar position, would exercise under similar circumstances, in connection with any Asset Realisation and take, to the extent reasonably possible, into account the reasonable interests of the Sellers for the period of six (6) years following Completion. To the extent legally and practically possible, the Purchaser shall use its reasonable efforts to cause the relevant Group Companies to distribute the Balance Sheet Assets to the Purchaser, whereafter the Purchaser will provide security on behalf of the Sellers on the Balance Sheet Assets for payments under Clause 3.2(ii)(b). On the date which is the sixth anniversary of the Completion Date, the Purchaser shall procure that the Balance Sheet Assets in respect of which no Asset Realisation shall have been realised at that point in time, will be transferred to Seller 1 and Seller 2 (in equal parts), at no consideration. ”

Een van de bijlagen bij de SPA is getiteld ‘Annex 7.5.1 - Balance Sheet Assets’. Deze bevat een lijst waarop vier ‘Assets’ zijn aangeduid, waaronder ‘MEI Properties a.s. participation’.

2.1

In de zomer van 2012 heeft Palmer NV een gedeelte van haar aandelenbezit in de Tsjechische vennootschap MEI Properties a.s. (hierna: MEI Properties), te weten 100 aandelen die tezamen circa 3,62% van het aandelenkapitaal van die vennootschap vormden (deze 100 aandelen hierna: de MEI Properties-deelneming), overgedragen aan een groep investeerders (hierna: de Slovak Wood-investeerders).

3. Beoordeling

3.1

De vorderingen van RCM, voor zover in hoger beroep nog van belang, luiden – samengevat – dat Arcona GmbH, uitvoerbaar bij voorraad,

(i) wordt bevolen om de 26.991 aandelen die zij houdt in het kapitaal van PCEEPF te leveren aan RCM, waarbij in de akte van levering uitsluitend een verwijzing naar artikel 3.2 van de Share Purchase Agreement en artikel 6.3 van het Amendment opgenomen dient te worden, op straffe van een dwangsom;

(ii) wordt veroordeeld tot betaling van het dividend dat op de onder (i) bedoelde, nog te leveren, aandelen PCEEPF is uitgekeerd na de oorspronkelijke leveringsdatum, te vermeerderen met wettelijke rente;

(iii) wordt veroordeeld tot betaling van € 165.404,93 wegens de Asset Realisation 2012 inzake MEI Properties, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 september 2015 en de boeterente vanaf 14 juli 2012.

3.1.1

RCM legt aan deze vorderingen – kort samengevat – het volgende ten grondslag. Vordering (i) houdt verband met het onderliggende geschil tussen partijen over de wijze waarop de door Arcona c.s. aan RCM te leveren 26.991 aandelen PCEEPF moeten worden gewaardeerd als voldoening van de in artikel 6.3 SPA bedoelde
Receivable : tegen marktwaarde/beurskoers (de in artikel 6.3 SPA genoemde
market value ) dan wel tegen intrinsieke waarde (de in artikel 6.3 SPA genoemde
net asset value ). RCM is van mening dat de marktwaarde moet worden gehanteerd, en stelt zich op het standpunt dat de conceptakten waarmee Arcona GmbH aandelen (in twee gedeelten) beoogde te leveren, waarin werd uitgegaan van de intrinsieke waarde, niet acceptabel waren en dat RCM aan die levering dus niet hoefde mee te werken. Aangezien het aldus aan Arcona GmbH is toe te rekenen dat de bedoelde aandelen niet op de door partijen beoogde tijdstippen aan RCM zijn geleverd, is Arcona GmbH tevens gehouden het bedrag van het na die tijdstippen door haar op die aandelen ontvangen dividend aan RCM te betalen (vordering (ii)).

Aan vordering (iii) legt RCM ten grondslag dat Arcona c.s. in de zomer van 2012 de MEI Properties-deelneming aan de Slovak Wood-investeerders hebben overgedragen, welke aandelen een balanswaarde hadden van € 377.786. Nu de MEI Properties-deelneming in de SPA was vermeld als een Balance Sheet Asset in de zin van artikel 7.5.1 SPA en de genoemde overdracht moet worden beschouwd als een daar bedoelde Asset Realisation, althans een situatie die als zodanig behandeld moet worden, heeft RCM recht op 37,5% van de bedoelde waarde, hetgeen, vermeerderd met rente, uitkomt op het gevorderde bedrag van € 165.404,93.

3.1.2

De rechtbank heeft deze vorderingen van RCM toegewezen.

3.1.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Arcona c.s. met vier grieven op.

Waarde geleverde aandelen ten opzichte van de Receivable

3.2

Met grief I keren Arcona c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank in tussenvonnis I onder 4.3.13, dat RCM niet akkoord hoefde te gaan met de door Arcona GmbH voorgelegde concept-leveringsakten voor de aandelen PCEEPF op de grond dat in die akten van de SPA afwijkende bepalingen waren opgenomen. De rechtbank heeft, gelet op het bepaalde in de SPA, ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat, in het geval dat betaling van een schuld plaatsvindt door de levering van aandelen, die aandelen (slechts) de beurswaarde vertegenwoordigen en dat aldus slechts voldoening van de schuld plaatsvindt tot het bedrag van de beurswaarde van de geleverde aandelen. Volgens Arcona c.s. brengt een juiste uitleg van de artikelen 3.2(iii) en 6.3 SPA, ook in samenhang bezien, met zich dat in dit verband moet worden uitgegaan van voldoening van de schuld tot het bedrag van de intrinsieke waarde van de geleverde aandelen. Grief II van Arcona c.s. sluit hierop aan en strekt ertoe dat de rechtbank, nu zij blijkens de voor grief I aangevoerde gronden ten onrechte oordeelde dat RCM de door Arcona GmbH aangeboden levering van de aandelen mocht weigeren, ook ten onrechte de vordering tot betaling van het op die aandelen ontvangen dividend heeft toegewezen.

3.2.1

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen partijen aankomt op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan gegeven verklaringen en gedragingen mochten toekennen alsmede wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient te worden gelet op alle relevante omstandigheden van het geval. Indien partijen hun afspraken hebben vastgelegd in een schriftelijke en door beiden ondertekende overeenkomst kan er aanleiding zijn om, mede gelet op de aard van de transactie, binnen deze beoordeling relatief veel gewicht toe te kennen aan de betekenis van daarin gebruikte bewoordingen, waarbij onder meer van invloed is in hoeverre sprake is van professionele partijen die met deskundige bijstand, na onderhandelingen, een gedetailleerde schriftelijke overeenkomst hebben gesloten.

3.2.2

In het geval van de tussen partijen gesloten SPA gaat het om een uitvoerige en gedetailleerde schriftelijke overeenkomst van 98 pagina’s (inclusief elf bijlagen) waarin een bedrijfsovername via aandelenoverdracht is vastgelegd tussen twee partijen die ieder bedrijfsmatig actief waren als beleggingsfonds en professioneel ervaren met betrekking tot het sluiten van soortgelijke overeenkomsten. Beide partijen hebben zich bij het onderhandelen en het sluiten van de SPA laten bijstaan door ter zake kundige personen, waaronder gespecialiseerde advocaten, waarbij partijen een grote mate van zorg hebben besteed aan de formulering van de tekst van het contract. In die onderhandeling zijn meerdere concepten van de SPA uitgewisseld alvorens partijen die hebben ondertekend. Na de ondertekening van de SPA hebben partijen opnieuw onderhandeld over de tekst van artikel 6.3 SPA en de tekst van deze bepaling, die centraal staat in het door de grieven I en II bestreken geschil, opnieuw vastgesteld door middel van het door hen ondertekende Amendment van negen pagina’s. In deze omstandigheden vindt het hof aanleiding om bij de uitleg van de overeenkomst in dit verband een groot gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst.

3.2.3

Een aanwijzing voor het toekennen van groot gewicht aan de tekst van de SPA vindt het hof ook in de omstandigheid dat de stellingen van beide partijen (o.a. memorie van grieven onder 52 en memorie van antwoord onder 37) omtrent de uitleg en betekenis van de SPA steeds vooral gebaseerd zijn op de tekst van de betrokken bepalingen, en niet zozeer de strekking hebben dat bepaalde omstandigheden dan wel verklaringen of gedragingen van een van hen, voorafgaand aan of anderszins gelegen buiten het aangaan en ondertekenen van de SPA, (mede) bepalend zijn voor een door hen bepleite uitleg van de SPA.

3.2.4

In artikel 6.3 SPA zijn, voor zover hier van belang, drie gedeelten te onderscheiden:

- een inleidende bepaling (artikel 6.3.1 SPA) waarin is vermeld dat Fondsenbeheer BV een vordering heeft op PCEEPF wegens nog niet betaalde management-vergoeding, die (ook hierna) de ‘Receivable’ wordt genoemd en die naar schatting per Completion Date € 3.345.379 bedroeg, en dat de verkopers recht hebben om het volle bedrag daarvan (“
the full amount of the Receivable ”) te ontvangen in overeenstemming met artikel 6.3 SPA;

- bepalingen (artikelen 6.3.2 t/m 6.3.4 SPA) die, kort gezegd, weergeven hoe een eerste gedeelte van de Receivable door Fondsenbeheer BV (ten titel van dividend) wordt overgedragen aan haar moedervennootschap Palmer NV, waarna Palmer NV dit gedeelte van de Receivable zal (doen) converteren in nieuw uit te geven aandelen PCEEPF en Palmer NV deze aandelen PCEEPF vervolgens (ten titel van dividend) overdraagt aan haar moedervennootschap Palmer GmbH, die deze vervolgens overdraagt aan verkopers (50% voor ieder van hen). Partijen duiden de aldus te leveren aandelen PCEEPF ook aan als de ‘eerste tranche’.

- een bepaling (artikel 6.3.5 SPA) die, kort gezegd, weergeeft hoe het resterende gedeelte van de Receivable (“
the remainder of the nominal amount of the Receivable ”) door Fondsenbeheer BV (ten titel van dividend) wordt overgedragen aan Palmer NV, waarna Palmer NV dit gedeelte van de Receivable zal (doen) converteren in nieuw uit te geven aandelen PCEEPF en Palmer NV deze aandelen PCEEPF vervolgens (ten titel van dividend) overdraagt aan haar moedervennootschap Palmer GmbH, die deze vervolgens overdraagt aan verkopers (50% voor ieder van hen). Partijen duiden de aldus te leveren aandelen PCEEPF ook aan als de ‘tweede tranche’.

3.2.5

In artikel 6.3.3 is bepaald dat het gedeelte van de Receivable dat verkopers zouden ontvangen middels de als eerste tranche te leveren aandelen circa € 2.230.253 bedroeg en in artikel 6.3.5 is bepaald dat het resterende gedeelte van de Receivable, dat verkopers zouden ontvangen middels de als tweede tranche te leveren aandelen, circa € 1.115.126 bedroeg. Deze bedragen zijn tezamen precies gelijk aan het bedrag van € 3.345.379 dat in artikel 6.3.1 is genoemd als de geschatte hoogte van het volle bedrag van de Receivable per Completion Date.

3.2.6

Ter uitvoering van de eerste tranche heeft Palmer GmbH bij akte, door partijen ondertekend op 22 november 2012, 52.391 aandelen PCEEPF aan RCM geleverd. Tussen partijen is niet in geschil dat Palmer GmbH jegens RCM aan haar verplichting tot levering van de eerste tranche heeft voldaan door dit aantal aandelen PCEEPF aan RCM over te dragen.

De uitvoering van de tweede tranche beoogden partijen in twee gedeelten te doen plaatsvinden. Als eerste gedeelte van de tweede tranche kwamen in juli 2013 11.094 aandelen PCEEPF beschikbaar voor levering aan RCM en als tweede gedeelte van de tweede tranche kwamen op 2 december 2013 15.897 aandelen PCEEPF beschikbaar voor levering aan RCM.

3.2.7

Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat Palmer GmbH jegens RCM aan haar verplichting tot levering van de tweede tranche zou hebben voldaan door dit aantal van (11.094 + 15.897 = in totaal) 26.991 aandelen PCEEPF aan RCM over te dragen. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of RCM met de levering, naast die van de eerste tranche, het gehele haar toekomende bedrag van de Receivable (50% van € 3.345.379) heeft ontvangen (standpunt Arcona c.s.) dan wel of RCM daarna nog een vordering op Arcona c.s. heeft wegens, kort gezegd, het verschil tussen de intrinsieke waarde (circa € 21 per aandeel) en de marktwaarde (circa € 8 per aandeel) van de geleverde aandelen PCEEPF (standpunt RCM). Als gevolg van dit verschil van mening zijn de aandelen van de tweede tranche niet (vóór het bestreden eindvonnis) aan RCM geleverd, nu volgens RCM in de destijds door Palmer GmbH voorgelegde leveringsakten, waarin was opgenomen dat de te leveren aandelen een nominale waarde vertegenwoordigen van € 236.311,60 respectievelijk € 339.244 van de Receivable, mogelijk afbreuk werd gedaan aan het in haar ogen na de levering van die aandelen nog resterende vorderingsrecht. RCM wenste daarom aan die levering niet mee te werken. De leveringsakte van de eerste tranche aandelen bevatte niet een dergelijke bepaling.

3.2.8

De beoordeling van dit geschilpunt moet plaatsvinden aan de hand van artikel 6.3 SPA, nu het aan de verkopers toekomende recht om het volle bedrag van de Receivable te ontvangen blijkens artikel 6.3.1 is verleend met inachtneming van het bepaalde in artikel 6.3 (“
in accordance with this Clause 6.3 ”).

3.2.9

Het hof is van oordeel dat deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van artikel 6.3.5 SPA, waarin de rechten en verplichtingen van partijen met betrekking tot de tweede tranche zijn geregeld. Vast staat dat in artikel 6.3.5 is vastgelegd dat verkopers het resterende deel (namelijk € 1.115.126) van het volle bedrag van de Receivable als bedoeld in artikel 6.3.1, zouden ontvangen door levering van de tweede tranche aandelen PCEEPF. Tussen partijen is niet in geschil dat die tweede tranche 26.199 aandelen PCEEPF behoorde te omvatten, en ook niet dat Palmer GmbH bereid was die 26.199 aandelen na het beschikbaar komen daarvan aan RCM over te dragen. Dat er naast die verplichting tot overdracht van 26.199 aandelen PCEEPF voor Palmer GmbH ook nog een verplichting jegens RCM bestond, of ontstond, tot betaling van een bedrag in verband met het verschil tussen marktwaarde en intrinsieke waarde van de te leveren aandelen, blijkt niet uit artikel 6.3.5 SPA. Ook is in artikel 6.3.5 SPA niet bepaald dat de als tweede tranche te leveren aandelen PCEEPF voor de ontvangende partijen slechts de marktwaarde vertegenwoordigden of dat die aandelen slechts voor hun marktwaarde als een ontvangen deel van de Receivable zouden gelden. Het enige onderdeel van artikel 6.3.5 dat ziet op de waarde van de te leveren aandelen PCEEPF wijst juist op het tegendeel, nu daarin is bepaald dat het genoemde deel van de Receivable van € 1.115.126 wordt geconverteerd in aandelen PCEEPF op basis van de intrinsieke waarde (“
based on the net asset value of the shares ”) en dat die aandelen (“
those shares ”) als dividend aan Palmer GmbH worden verschaft en vervolgens door deze overgedragen (“
and shall subsequently be transferred ”) aan verkopers.

Aldus concludeert het hof dat de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de artikel 6.3.5 SPA met zich brengt dat Palmer GmbH aan haar verplichting tot het aan verkopers doen toevallen van het daar genoemde resterende deel (€ 1.115.126) van het volle bedrag van de Receivable, jegens RCM geheel kon voldoen door het leveren van 26.199 aandelen PCEEPF, en dat met die levering de aanspraak van RCM tot het ontvangen van dat deel van het volle bedrag van de Receivable geheel zou worden voldaan en daarmee zou vervallen.

3.2.10

Ten aanzien van de hiervoor bedoelde passage in artikel 6.3.5 SPA over conversie op basis van de intrinsieke waarde van de aandelen PCEEPF merkt het hof nog op dat deze passage niet voorkwam in artikel 6.3.5 zoals het luidde voordat partijen de tekst van artikel 6.3 SPA middels het Amendment opnieuw vaststelden. Die hernieuwde vaststelling deden partijen op 15 februari 2012, veertien dagen vóór de Completion Date. Indien partijen overeenkwamen, zoals RCM betoogt, dat voor de (af)waardering van de als tweede tranche te leveren aandelen PCEEPF ten opzichte van het door verkopers te ontvangen resterende deel van de Receivable een andere waarde zou hebben te gelden dan de intrinsieke waarde die toen uitdrukkelijk voor de conversie werd overeengekomen, had het voor de hand gelegen dat zij dit bij die gelegenheid ook in artikel 6.3.5 of althans in de SPA hadden opgenomen. Nu dat niet is gebeurd, ontleent het hof hieraan een extra aanwijzing dat partijen overeenkwamen dat voor de waardering van de tweede tranche ten opzichte van het resterende deel van de Receivable de intrinsieke waarde heeft te gelden.

3.2.11

RCM heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat partijen er bij de opstelling van artikel 6.3.5 SPA rekening mee hebben gehouden dat Palmer GmbH na de levering van de aandelen nog een substantieel deel van de Receivable aan de kopers zou moeten betalen. Dat de door RCM bepleite uitleg van artikel 6.3 niet aannemelijk is, volgt ook uit het AFM-persbericht van 23 februari 2012, dat RCM als productie 4 bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht en dat betrekking heeft op de eerste tranche. Daarin staat dat Fondsenbeheer BV haar vordering van € 3.385.535 op PCEEPF gedeeltelijk overdraagt aan MEI NV en dat MEI NV deze vordering voor € 2.234.424 tegen intrinsieke waarde van € 21,32 per aandeel converteert naar 104.782 aandelen PCEEPF. De conversie vindt plaats omdat de vordering is achtergesteld bij de banken en daardoor niet op korte termijn voldaan kan worden. Zie ook het AFM-persbericht van 9 december 2013 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) dat betrekking heeft op het tweede deel van de tweede tranche. Daarin staat dat de vordering voor € 678.484 tegen intrinsieke waarde van € 21,34 per aandeel wordt geconverteerd naar 31.794 aandelen PCEEPF.

3.2.12

RCM heeft zich in het kader van de onderbouwing van haar hiervoor onder 3.2.7 bedoelde vordering wegens waardeverschil ook beroepen op artikel 4.3.1 SPA. Daarin is bepaald dat het (positieve) Working Capital per 27 februari 2012
, de
Completion Date , aan verkopers toekomt. Haar stellingen in dit verband komen er – samengevat – op neer dat, nu de conversie van de Receivable in aandelen PCEEPF alleen tegen intrinsieke waarde mocht plaatsvinden maar verkopers daarmee niet het volle bedrag van de Receivable zouden ontvangen aangezien zij die aandelen slechts tegen marktwaarde zouden kunnen omzetten in geld, partijen daarom de regeling van artikel 6.3 SPA zijn overeengekomen, zodat aldus het (resterende) deel van de Receivable dat niet bij verkopers terecht zou komen, via het positieve Working Capital op grond van artikel 4.3.1 onder (a) van de SPA bij verkopers terecht zou komen.

3.2.13

Naar het oordeel van het hof kan RCM in dat standpunt niet worden gevolgd. RCM gaat daarin ten onrechte uit van de premisse dat hetgeen partijen in de SPA overeenkwamen er inderdaad toe strekt of tot gevolg heeft dat, naast het recht op overdracht van de aandelen PCEEPF voor RCM ook nog een aanspraak bestond, of ontstond, op een bedrag in verband met het verschil tussen marktwaarde en intrinsieke waarde van die aandelen, welk bedrag zich dan volgens RCM zou ‘vertalen’ in een hoger Working Capital. Zoals het hof echter hiervoor onder 3.2.9 heeft overwogen, volgt uit artikel 6.3.5 SPA dat, wat betreft de tweede tranche, met het leveren van 26.199 aandelen PCEEPF de aanspraak van RCM tot het ontvangen – respectievelijk de schuld tot het betalen – van het desbetreffende deel van het volle bedrag van de Receivable geheel zou worden voldaan en daarmee zou vervallen, zodat reeds daarom geen sprake kon zijn van een overblijvend bedrag dat, of een vordering die, zou strekken tot een bijbehorende aanspraak op het Working Capital.

3.2.14

In dit verband merkt het hof nog het volgende op. Ook indien de uitleg die RCM geeft aan (de werking van) artikel 4.3.1 SPA op zichzelf juist zou zijn, geldt blijkens die bepaling dat de (mede)gerechtigdheid van RCM tot een positief Working Capital ziet op het Working Capital zoals aanwezig op de Completion Date (27 februari 2012) (“
the Working Capital as at the Completion Date ”), terwijl al hetgeen partijen waren overeengekomen met betrekking tot de tweede tranche aandelen PCEEPF (zowel de conversie en uitgifte van die aandelen als de interne overdracht daarvan als de levering daarvan aan RCM) blijkens artikel 6.3.5 SPA niet eerder uitgevoerd zou worden dan op 3 januari 2013 (“
on, or as soon as reasonably possible after 3 January 2013 ”) – en ook in feite niet vóór die datum is uitgevoerd. Gelet daarop valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe de conversie en levering van de aandelen voor de tweede tranche kunnen hebben geleid tot een (hogere) aanspraak van RCM op het Working Capital dat ten behoeve van de verrekening tussen partijen was gefixeerd op de stand per 27 februari 2012.

3.2.15

RCM heeft zich in dit kader ook beroepen op artikel 6.3.4 SPA. Daarin is vastgelegd dat de aandelen PCEEPF tegen marktwaarde bij wijze van interim dividend (“
interim dividend in the amount of the market value ”) worden uitgekeerd aan Arcona GmbH, die deze vervolgens overdraagt aan verkopers. Het verschil tussen intrinsieke en marktwaarde behoort tot het Working Capital dat aan verkopers toekomt, aldus RCM.

Dit betoog kan RCM niet baten, omdat haar vordering in dit geding ziet op (de levering van) de tweede tranche die, zoals hiervoor overwogen onder 3.2.9, niet wordt beheerst door artikel 6.3.4 maar door artikel 6.3.5 SPA, waarin deze bewoordingen “
market value ” niet voorkomen. Maar ook afgezien daarvan kan deze uitleg van artikel 6.3.4 SPA niet worden gevolgd. De daarin opgenomen regeling ziet uitsluitend op het bedrag waartegen de door MEI NV uitgegeven aandelen PCEEPF aan Palmer GmbH (dus binnen de groep) worden geleverd, maar laat onverlet dat in relatie tot de Receivable uitgegaan moet worden van de intrinsieke waarde. Uit het betoog van RCM volgt dat het tijdstip van levering van de aandelen PCEEPF (vóór of na 27 februari 2012) dan bepalend zou zijn of RCM al dan niet aanspraak zou kunnen maken op het verschil tussen de intrinsieke en marktwaarde. RCM geeft voor dat verschil in uitkomst echter geen enkele verklaring, hetgeen wel op haar weg had gelegen.

3.2.16

Gelet op het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat RCM ten onrechte heeft geweigerd de levering van de tweede tranche aandelen PCEEPF te aanvaarden zoals die door Palmer GmbH middels de in juli 2013 en september 2014 voorgelegde leveringsakten was aangeboden. Grief I van Arcona c.s. slaagt dus.

3.2.17

Als gevolg hiervan slaagt ook grief II van Arcona c.s. RCM heeft door haar weigering de nakoming verhinderd van de verbintenis van Palmer GmbH tot levering van die aandelen, doordat zij de daartoe noodzakelijke medewerking niet heeft verleend. Als gevolg van dit schuldeisersverzuim van RCM treft Palmer GmbH geen verwijt voor het niet leveren van die aandelen gedurende het tijdvak tussen het voorleggen van de genoemde leveringsakten en het moment dat die aandelen ingevolge het eindvonnis van de rechtbank alsnog geleverd zijn, zodat ook geen grond bestaat voor toewijzing van de vordering van RCM tot betaling van het bedrag van de dividenden die gedurende dat tijdvak op die aandelen zijn uitgekeerd.

MEI Properties-deelneming als Asset Realisation

3.3

Met grief III keren Arcona c.s. zich tegen de veroordeling van Arcona GmbH om aan RCM € 165.404,93 te betalen wegens overdracht van de MEI Properties-deelneming. Arcona c.s. voeren daartoe, samengevat, het volgende aan. De MEI Properties-deelneming staat ten onrechte op de lijst van Balance Sheet Assets in Annex 7.5.1 bij de SPA, althans brengt een juiste uitleg van artikelen 3.2(ii)(b) en 7.5.1 SPA met zich dat de overdracht daarvan aan de Slovak Wood-investeerders niet kan worden beschouwd als een Asset Realisation. De rechtbank heeft de stellingen van Arcona c.s. in dit verband ten onrechte beschouwd als een bevrijdend verweer en de bewijslast terzake bij Arcona c.s. gelegd, en is ten onrechte voorbijgegaan aan wat Arcona c.s. in dat verband hebben aangevoerd. Voor zover het hof de uitleg van RCM van artikel 7.5.1 SPA voorshands bewezen zou achten, bieden Arcona c.s. tegenbewijs aan door alle middelen rechtens, onder andere door het doen horen van getuigen. Uit artikel 3.2(ii)(b) SPA volgt bovendien dat een aanspraak van RCM wegens Asset Realisations alleen bestaat indien voor de vervreemde activa een koopprijs of betaling in geld is ontvangen, hetgeen hier niet het geval was. Ook als die aanspraak wel zou bestaan, mag de waarde van de MEI Properties-deelneming niet worden gelijkgesteld aan de balanswaarde daarvan in de jaarrekening van de MEI groep. Subsidiair stellen Arcona c.s. dat de waarde van de MEI Properties-deelneming op het relevante peilmoment nihil althans zeer gering is geweest.

3.3.1

Ook bij de beoordeling van deze grief komt het voor de uitleg van de overeenkomst tussen partijen aan op hetgeen het hof hiervoor onder 3.2.1 en 3.2.2 heeft overwogen, zodat ook in dit verband aanleiding bestaat om bij de uitleg van de overeenkomst een groot gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst.

3.3.2

Hetgeen Arcona c.s. naar voren brengen ter toelichting op grief III stelt in de eerste plaats de uitleg van de overeenkomst tussen partijen aan de orde. Nu RCM zich ten behoeve van haar onderhavige vordering beroept op de rechtsgevolgen die artikelen 3.2(ii)(b) en 7.5.1 SPA verbinden aan de overdracht van de MEI Properties deelneming, berust bij haar de stelplicht en, bij voldoende betwisting door Arcona c.s., de bewijslast ten aanzien van die uitleg en van de feiten die toewijzing van deze vordering rechtvaardigen. RCM heeft daartoe gewezen op de tekst van artikelen 3.2(ii)(b) en 7.5.1 SPA en de inhoud van Annex 7.5.1 waarin de MEI Properties deelneming als Balance Sheet Asset is genoemd en op het feit dat de MEI Properties deelneming in de zomer 2012, derhalve na het sluiten van de SPA, aan de Slovak Wood-investeerders is overgedragen.

3.3.3

Arcona c.s. betwisten niet dat de MEI Properties‑deelneming in Annex 7.5.1 als Balance Sheet Asset is vermeld en dat de MEI Properties‑deelneming in de zomer van 2012, derhalve na het sluiten van de SPA en na de Completion Date, aan de Slovak Wood‑investeerders is overgedragen. Wel stellen zij zich op het standpunt dat de MEI Properties-deelneming nooit aan die lijst had mogen worden toegevoegd, althans niet geacht kan worden daaronder te vallen. Zij voeren daartoe aan dat de overdracht van de MEI Properties-deelneming is geschied ter voldoening van een schuld en ter uitvoering van een leveringsverplichting die jegens de Slovak Wood investeerders al vóór het sluiten van de SPA bestonden, als gevolg van een schikking die de MEI groep vóór het sluiten van de SPA met de Slovak Wood investeerders was aangegaan en waarmee RCM ten tijde van het sluiten van de SPA bekend was. Dit brengt met zich dat, ten tijde van het sluiten van de SPA, de aandelen van de MEI Properties‑deelneming niet meer ter vrije beschikking stonden voor desinvestering en dat daarmee geen opbrengst meer kon worden gegenereerd. Denkbaar is dat de MEI Properties-deelneming per abuis op de lijst van Balance Sheet Assets is geplaatst, waarbij de verkoopafspraak uit 2009 over het hoofd is gezien in de hectiek die de onderhandelingsfase van de SPA kenmerkte, aldus Arcona c.s.

3.3.4

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.3.1, overweegt het hof dat de stellingen van RCM stroken met de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de artikelen 3.2(ii)(b) en 7.5.1 SPA. In artikel 3.2(ii)(b) is bepaald dat de overdracht om baat van een Balance Sheet Asset (of een gedeelte daarvan) heeft te gelden als een Asset Realisation, en de MEI Properties deelneming is opgenomen in Annex 7.5.1 Balance Sheet Assets, terwijl vast staat dat de MEI Properties-deelneming door Palmer NV na de Completion Date is overgedragen aan de Slovak Wood-investeerders.

Daarbij heeft het hof ook gelet op de systematiek van de artikelen 3.2(ii)(b) en 7.5.1 SPA, die neerkomt op het volgende. Blijkens artikel 3.2(ii)(b) SPA bestaat de aanspraak van RCM op vergoeding van 37,5% van iedere betaling die enige groepsvennootschap van de Palmer groep zou ontvangen wegens een beschikkingsdaad, andere overdracht of vereffening (“
a disposal, other transfer or liquidation ”) van een Balance Sheet Asset, in dat artikel gezamenlijk aangeduid als een Asset Realisation. Uit de slotpassage van artikel 7.5.1 blijkt dat Palmer GmbH na afloop van de genoemde termijn van zes jaar gehouden was te zorgen dat de Balance Sheet Assets ten aanzien waarvan op dat moment geen Asset Realisation had plaatsgehad, aan verkopers (voor gelijke delen) om niet werden overgedragen. Hieruit leidt het hof af dat de aanspraak van verkopers gold ten aanzien van alle door partijen geïdentificeerde Balance Sheet Assets: hetzij in de vorm van een vergoeding (van 37,5% per verkoper) over de opbrengst van een vervreemding hetzij, wanneer binnen zes jaar geen vervreemding had plaatsgehad, in de vorm van overdracht (voor gelijke delen per verkoper) van de Balance Sheet Asset zelf. Dat daarnaast ook nog sprake zou kunnen zijn van een vervreemding van enige door partijen geïdentificeerde Balance Sheet Asset die
geen aanleiding zou zijn tot een aanspraak voor verkopers, blijkt niet uit artikel 7.5.1.

3.3.5

De MEI Properties-deelneming is geplaatst op de lijst van Balance Sheet Assets in Annex 7.5.1 bij de SPA. Arcona c.s. hebben gesteld dat dit ten onrechte is gebeurd en dat dit nooit had mogen gebeuren. Deze stelling (wat daarvan zij) houdt niet in dat de plaatsing van de deelneming op de lijst veroorzaakt is door een gezamenlijke vergissing van beide partijen. De stelling brengt op zichzelf niet mee dat RCM wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de SPA zou moeten worden uitgelegd alsof de deelneming niet op de lijst staat. De stelling van Arcona c.s. kan daarom niet de conclusie dragen dat de SPA is die zin moet worden uitgelegd. Overigens, nu op de lijst maar vier items staan, acht het hof ook niet aannemelijk dat Arcona c.s. de MEI Properties-deelneming over het hoofd hebben gezien, ook niet indien, zoals Arcona c.s. stellen, maar RCM betwist, de onderhandelingsfase werd gekenmerkt door hectiek. Arcona c.s. hebben daarmee hun betwisting van de door RCM verdedigde, en door de rechtbank gevolgde, uitleg van de overeenkomst onvoldoende onderbouwd, zodat het hof van die uitleg zal uitgaan.

3.3.6

Arcona c.s. hebben nog aangevoerd dat met de vermelding in Annex 7.5.1 van de “
MEI Properties a.s. participation ” slechts is gedoeld op een klein (resterend) gedeelte van het aandelenbezit van Palmer NV in MEI Properties, namelijk 0,44% van het aandelenkapitaal, dat in februari 2018 nog aan derden is verkocht. Het hof volgt Arcona c.s. hierin niet. Gelet op de bewoordingen van de genoemde vermelding in Annex 7.5.1 is er geen reden om ervan uit te gaan dat die vermelding niet zag op het gehele aandelenbezit in MEI Properties dat zich op de datum van het sluiten van de SPA in het vermogen van Palmer NV bevond.

Uit het vorenstaande volgt dat Arcona c.s. gebonden zijn aan de vermelding van de MEI Properties deelneming in Annex 7.5.1 Balance Sheet Assets.

3.3.7

Arcona c.s. leggen aan hun grief III ook ten grondslag dat de rechtbank de overdracht van de MEI Properties deelneming ten onrechte heeft beschouwd als een Asset Realisation, nu daarbij niet werd voldaan aan de in artikel 3.2(ii)(b) SPA opgenomen eis dat de overdragende partij (in dit geval Palmer NV) daarvoor enige cash betaling (“
cash payment ”) heeft ontvangen die als een koopprijs kan worden beschouwd (“
disposal, other transfer or liquidation of a Balance Sheet Asset against payment of a cash consideration ”). Arcona c.s. stellen daartoe dat de met de Slovak Wood-investeerders in 2009 gesloten schikking inhield dat de MEI Properties-deelneming aan deze investeerders werd overgedragen ter voldoening van een volgens Arcona c.s. jegens hen bestaande verplichting tot schadevergoeding, waarbij de overgedragen aandelen een waarde vertegenwoordigden van 10 miljoen Tsjechische kronen (hetgeen volgens Arcona c.s. gelijk staat aan € 377.786) en de investeerders daarnaast nog een betaling van € 20.000 ontvingen. In verband met de claim van de Slovak Wood-investeerders was in de (concept-)jaarrekening van de MEI Groep een schuld opgenomen van € 377.786.

3.3.8

Wat RCM hiertegenover aanvoert begrijpt het hof als volgt. Uit de door Arcona c.s. beschreven schikking blijkt dat de MEI Properties-deelneming werd aangewend tot betaling (‘compensatie’) van een vordering tot schadevergoeding voor een bedrag van € 377.786, waaruit volgt dat dat de waarde is die voor de overdracht van deze Balance Sheet Asset is gerealiseerd. Dat is in feite niets anders dan het ontvangen van een cash betaling van dat bedrag. Door het leveren van de MEI Properties-deelneming is een schuld van € 377.786 voldaan, hetgeen moet worden beschouwd als de opbrengst van de vervreemding van de MEI Properties deelneming.

3.3.9

Het hof oordeelt als volgt. De strekking van de in artikelen 3.2(ii)(b) en 7.5.1 SPA opgenomen regeling is, zoals Arcona c.s. zelf hebben toegelicht, dat RCM en [X] c.s. als onderdeel van de uitgestelde koopprijs voor de aandelen MEI NV aanspraak kregen op door die vennootschap nog niet gerealiseerde baten, waaronder die wegens nog niet gerealiseerde desinvesteringen inzake de (in Annex 7.5.1 opgesomde) Balance Sheet Assets, mits die als Asset Realisation in de zin van artikel 3.2(ii)(b) SPA konden worden aangemerkt. Met RCM is het hof van oordeel dat uit de door Arcona c.s. aangeduide titel voor de overdracht van de MEI Properties-deelneming (de schikking van 2009) volgt dat Palmer NV met die transactie een waarde heeft gerealiseerd van € 377.786, nu zij daarmee een schadevordering van hetzelfde bedrag voldeed of afkocht, zodat dat bedrag in economische zin moet worden beschouwd als de opbrengst voor Palmer NV van die transactie. Dat zij die opbrengst niet ontving in de vorm van contant geld of als overboeking op haar bankrekening (‘
cash ’), doet er niet aan af dat Palmer NV de aandelen heeft overgedragen ter voldoening van een schuld aan de Slovak Wood-investeerders van € 377.786. De aldus gevolgde werkwijze verschilt per saldo niet van de werkwijze dat de MEI Properties-deelneming eerst aan de Slovak Wood-investeerders zou zijn verkocht tegen betaling in ‘cash’ van € 377.786 waarna dat bedrag vervolgens door Palmer NV aan hen zou zijn terugbetaald als voldoening of afkoop van een schadevordering van datzelfde bedrag. Gelet op het voorgaande moet de overdracht van de MEI Properties-deelneming worden aangemerkt als een Asset Realisation voor een waarde van € 377.786, waarop RCM haar aanspraak op 37,5% van die waarde geldend kan maken.

3.3.10

Arcona c.s. leggen aan hun grief III ook ten grondslag dat het hanteren van de balanswaarde van de MEI Properties-deelneming als basis voor de door RCM gevorderde vergoeding, geen grondslag vindt in artikel 3.2(ii)(b) SPA althans dat de balanswaarde geen accurate maatstaf vormt en dat daarom de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van die vordering niet in stand kan blijven.

Uit de inleidende dagvaarding onder 1.4.10 volgt dat de hoogte van de vordering van RCM van € 165.404,83 is gebaseerd op 37,5% van de balanswaarde van de MEI Properties-deelneming van € 377.786, € 141.669,76, vermeerderd met € 23.735,18 aan contractuele rente van 1 juli 2012 tot 1 september 2015. Nu Arcona c.s. zelf aanvoeren dat met de levering van de aandelen MEI Properties de schuld tot het bedrag van € 377.786 teniet is gegaan, moet in het kader van artikel 3.2(ii)(b) ook van dat bedrag worden uitgegaan. Hetgeen Arcona c.s. verder nog aanvoeren stuit daarop af.

3.3.11

Grief III slaagt dus niet.

Proceskosten eerste aanleg

3.4

Met grief IV keren Arcona c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, in de proceskosten van de eerste aanleg moesten worden veroordeeld.

Het hof is van oordeel dat Arcona c.s., ook al slagen hun grieven I en II in hoger beroep, in eerste aanleg wat betreft het geheel van de daarin ingestelde en per saldo (ook na dit hoger beroep) toegewezen vorderingen, nog steeds moeten worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat de proceskostenveroordeling van de rechtbank in stand moet blijven. Grief IV slaagt dus niet.

Slotsom

3.5

Nu de grieven I en II slagen, zullen de bestreden vonnissen worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen van RCM betreffende levering van aandelen PCEEPF en betaling van daarop uitgekeerde dividenden zijn toegewezen en zal het hof deze vorderingen alsnog afwijzen, met dien verstande dat ten aanzien van de vordering tot levering van de aandelen PCEEPF slechts gedeeltelijke vernietiging en gedeeltelijke afwijzing zal volgen, vanwege het volgende. De rechtbank heeft Arcona c.s. bevolen (eindvonnis, dictum onder 3.1) om aandelen PCEEPF te leveren, op straffe van een dwangsom, middels een akte van levering waarin uitsluitend een verwijzing naar artikel 3.2 SPA en artikel 6.3 Amendment opgenomen diende te worden. Arcona c.s. hebben toegelicht dat zij in dit hoger beroep geen teruglevering van de aandelen beogen, maar wel een oordeel wensen te verkrijgen dat de PCEEPF-aandelen op basis van de eerder door Arcona c.s. voorgelegde conceptakte geleverd hadden moeten worden en dat RCM deze levering niet had mogen weigeren. Dat oordeel heeft dit hof hiervoor gegeven onder 3.2.16. Het hof zal daarom de bedoelde beslissing van de rechtbank vernietigen wat betreft de aan de akte van levering gestelde eis, en voor het overige bekrachtigen. RCM zal voorts worden veroordeeld tot terugbetaling aan Arcona c.s. van al hetgeen Arcona c.s. ter uitvoering van de door het hof te vernietigen veroordelingen aan RCM hebben betaald, met rente zoals gevorderd.

Wat betreft de proceskosten overweegt het hof dat het hoger beroep een beperktere omvang kende dan de eerste aanleg. Gelet op het gedeeltelijk slagen van de grieven van Arcona c.s. moeten in hoger beroep partijen worden beschouwd als over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld en zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

4. Beslissing

Het hof:

4.1

vernietigt de vonnissen waarvan beroep:

a. wat betreft de beslissing en de veroordeling in het eindvonnis onder 3.1 voor zover daarbij is bepaald dat in de akte van levering uitsluitend een verwijzing naar artikel 3.2 SPA en artikel 6.3 Amendment opgenomen diende te worden;

b. wat betreft de beslissing en de veroordelingen in het eindvonnis onder 3.2, 3.3 en 3.4;

en, in zoverre opnieuw rechtdoende, wijst de desbetreffende vorderingen van RCM alsnog af:

4.2

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

4.3

veroordeelt RCM tot terugbetaling aan Arcona c.s. van al hetgeen door hen op grond van het eindvonnis onder 3.2, 3.3. en 3.4 is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

4.4

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;

4.5

verklaart de onder 4.3 uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, M.P. van Achterberg en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2020.