ECLI:NL:GHAMS:2020:2646

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.281.472/01

insolventienummer rechtbank : C/13/683581/FT RK 20/518

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2020

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] (Andorra),

appellant,

advocaat: mr. S. Jbiri te Amsterdam,

tegen

APPLY DIGITAL SYSTEMS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. S.R.F. Aarts te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellant wordt hierna [appellant] genoemd en geïntimeerde ADSH.

[appellant] is bij op 29 juli 2020 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 juli 2020, waarbij het verzoek van [appellant] tot faillietverklaring van ADSH is afgewezen.

Op 14 september 2020 is ter griffie een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep, met bijlagen, van ADSH ingekomen.

Het hoger beroep is behandeld ter zitting van het hof van 17 september 2020. Bij die behandeling is [appellant] verschenen, vergezeld van mr. N. Gezius, jurist, en bijgestaan door mr. Jbiri voornoemd, die het beroepschrift nader heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Verder zijn namens ADSH verschenen mr. Aarts voornoemd, en diens kantoorgenoot mr. G.A.C. Orbán, die het standpunt van ADSH nader hebben toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen.

Het hof heeft kennisgenomen van het beroepschrift met bijlagen (genummerd 20 tot en met 24), het dossier van de rechtbank waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, en het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met bijlagen (producties 14 tot en met 23).

Partijen hebben desgevraagd verklaard te beschikken over de genoemde stukken.

2.Beoordeling

2.1.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking allereerst geoordeeld dat zij - gelet op de feiten en omstandigheden - er vanuit dient te gaan dat het centrum van de voornaamste belangen van ADSH in Amsterdam ligt en daarom bevoegd is van het verzoek tot faillietverklaring kennis te nemen. Vervolgens is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat niet summierlijk is gebleken van een opeisbare vordering van [appellant] . Hoewel vast staat dat [appellant] geld heeft uitgeleend aan ADSH in de vorm van een in aandelen converteerbare lening, heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] in het licht van de bepalingen als opgenomen in de leningsovereenkomst, die wijzen in de richting van niet-opeisbaarheid van de desbetreffende lening, onvoldoende heeft onderbouwd dat de lening niettemin thans opeisbaar is. Volgens de rechtbank geldt dit temeer nu onduidelijk is of [appellant] de leningsovereenkomst heeft opgezegd of ontbonden en ook niet duidelijk is of het een en ander wel mogelijk is onder het op de overeenkomst toepasselijke recht.

2.2.

[appellant] heeft aan zijn inleidende faillissementsaanvraag ten grondslag gelegd dat hij een opeisbare vordering op ADSH heeft uit hoofde van een converteerbare geldlening van in totaal € 500.000,- tegen een rentepercentage van 5% per jaar. Volgens [appellant] diende het bedrag van de geldlening uitsluitend te worden aangewend ten behoeve van de verdere uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten van ADSH. ADSH heeft voornoemde lening tot op heden niet terugbetaald en evenmin is een rentevergoeding ontvangen, aldus [appellant] . Voorts is hem gebleken dat een bedrag van ruim € 170.000,- van de ter leen verstrekte gelden is aangewend voor privé uitgaven van de enige bestuurder van ADSH. Gelet hierop is [appellant] op 20 maart 2020 overgegaan tot opeising van de geldlening. ADSH heeft geen gevolg gegeven aan deze sommatie, hetgeen voor [appellant] reden is geweest het faillissement van ADSH aan te vragen. Bovendien is [appellant] gebleken dat naast hem ook een andere investeerder waarmee ADSH een converteerbare geldlening is aangegaan, te weten SixPoint Limited Liability Company (hierna: SixPoint LLC), onbetaald is gebleven. Gezien het voorgaande laat ADSH meerdere schuldeisers onbetaald en verkeert zij in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zodat [appellant] gerechtigd is het faillissement van ADSH aan te vragen.

2.3.

ADSH heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. ADSH betwist dat [appellant] een (opeisbare) vordering op haar heeft. Weliswaar is tussen partijen niet in geschil dat [appellant] aan ADSH geldleningen heeft verstrekt, maar zij betwist dat [appellant] thans uit hoofde daarvan enig vorderingsrecht heeft. Volgens ADSH zijn de desbetreffende leningen niet opgeëist en kunnen die ook niet worden opgeëist gelet op de toepasselijke leningsvoorwaarden. De leningen zijn aangegaan voor onbepaalde tijd (“
not limited to any fixed term”) en tussentijdse opzegging of ontbinding is expliciet uitgesloten. Het door [appellant] in dit verband aangehaalde artikel 7:129e van het Burgerlijk Wetboek (BW) mist toepassing, aangezien het bepaalde in dit artikel uitsluitend ziet op situaties waarin partijen geen termijn voor terugbetaling zijn overeengekomen. Zoals reeds aangetoond, is tussen partijen een nader tijdstip voor terugbetaling overeengekomen, te weten indien ADSH voldoende positieve economische vooruitgang heeft geboekt die haar in staat zal stellen de leningen terug te betalen. Zij verwijst hiertoe naar het bepaalde in artikel 7:129f BW. Indien is overeengekomen dat een lener de geleende geldsom terug zal betalen wanneer hij daartoe in staat zal zijn, zal de rechter, naar gelang van de omstandigheden, het tijdstip van de opeisbaarheid nader kunnen bepalen. [appellant] heeft nimmer een rechter (in een bodemprocedure) om toepassing van dit artikel verzocht. Dat [appellant] uit hoofde van de leningen geen (opeisbare) vordering heeft, geldt evenzeer voor de vermeend verplichte rentebetalingen. Zoals uit de leningsvoorwaarden blijkt, en overigens ook gebruikelijk is bij dan wel kenmerkend is voor converteerbare (geld)leningen als door partijen in de onderhavige zaak overeengekomen, wordt de rente gekapitaliseerd totdat een omzetting in aandelen of een terugbetaling plaatsvindt. Thans heeft (nog) geen conversie en/of terugbetaling plaatsgevonden. Gelet hierop betwist ADSH dan ook dat [appellant] enige (opeisbare) vordering heeft uit hoofde van verschuldigde rente op geldleningen. Voorts bevatten de overeenkomsten met betrekking tot de door [appellant] aan ADSH verstrekte geldleningen geen expliciete rechtskeuze. ADSH betwist de stelling van [appellant] dat Nederlands recht van toepassing is op de geldleningen. Gelet op artikel 4 lid 2 van EG-Verordening 2008/583 (hierna: Verordening Rome I), is het Spaanse recht van toepassing op de geldleningen als het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. In het geval van een leningsovereenkomst betreft de kenmerkende prestatie volgens heersende rechtspraak het verschaffen van geld, terwijl [appellant] ten tijde van het aangaan van de geldleningen in Spanje woonachtig was. Als steunvordering voert [appellant] een vordering van SixPoint LLC op. Gelet op de omstandigheid dat SixPoint LLC onder exact dezelfde leningsvoorwaarden als overeengekomen met [appellant] geld heeft geleend aan ADSH, is hetgeen hiervoor is aangevoerd met betrekking tot de door [appellant] verstrekte geldleningen
mutatis mutandisvan toepassing op het bestaan van deze steunvordering. ADSH betwist dat er sprake is van een dergelijke steunvordering, aangezien hiervan niet (summierlijk) is gebleken. Van het bestaan van in ieder geval twee schuldeisers, waarvan tenminste één een opeisbare vordering heeft, is volgens ADSH niet gebleken. ADSH betwist dat is voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. Daarnaast bevindt ADSH zich evident niet in een toestand waarin zij (structureel) is opgehouden te betalen. Dit blijkt uit een recent bankafschrift als overgelegd door ADSH (zie productie 19).

Het door ADSH ingestelde incidenteel hoger beroep ziet op het oordeel van de rechtbank dat zij ingevolge artikel 3, eerste lid, eerste paragraaf van de EU-Verordening 2015/848 van 20 mei 2015 beschikt over rechtsmacht om kennis te nemen van de faillissementsaanvraag. Het centrum van de voornaamste belangen (hierna: ‘COMI’) van ADSH bevindt zich buiten Nederland, te weten te Barcelona (Spanje). Volgens het bepaalde in voornoemd artikel was de rechtbank dan ook niet bevoegd kennis te nemen van de onderhavige faillissementsaanvraag. Naast de omstandigheid dat het hoofdadres van ADSH sinds haar oprichting zich in Barcelona bevindt, is sinds januari 2020 ook het postadres in Amsterdam opgezegd zodat ADSH sindsdien niet (meer) beschikt over een postadres in Nederland maar enkel in Barcelona. In dit verband is onweersproken en niet in geschil dat ADSH geen activiteiten ontplooit, dan wel ontplooide, in Nederland en enkel fungeert als holdingmaatschappij van de vanuit Spanje opererende vennootschappen. Ten onrechte heeft de rechtbank dan ook (te) veel gewicht toegekend aan het feit dat ‘
de transacties van de geldleningen via Nederlandse bankrekeningen zijn verlopen‘ zonder daarbij acht te slaan op het feit dat alle overige omstandigheden van het onderhavige geval volledig naar Spanje wijzen, aldus ADSH. Tot slot dient het door [appellant] ingestelde hoger beroep te worden afgewezen op grond van misbruik van bevoegdheid. Het onderhavige hoger beroep is niet de geëigende weg om het tussen partijen spelende conflict te beslechten. Van een opeisbare vordering van [appellant] op ADSH is geen sprake. Aan de voorwaarden om ADSH in staat van faillissement te verklaren is overduidelijk niet voldaan, aldus steeds ADSH.

2.4.

[appellant] heeft ter zitting in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de indiening van het verweerschrift van ADSH. Hij verzoekt het hof dit verweerschrift dat 29 bladzijden telt en voorzien is van tien producties, buiten beschouwing te laten omdat het volgens hem te laat is ingediend, althans ADSH het verweerschrift veel eerder had kunnen indienen. Dit betreft een overvalstrategie van ADSH die in strijd is met de goede procesorde, aldus [appellant] .

2.5.

ADSH heeft geconcludeerd tot verwerping van dit bezwaar.

2.6.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat het indienen van het verweerschrift, een dag voor de mondelinge behandeling, in strijd is met de goede procesorde en daarom buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Een strikte termijn waarbinnen een verweerschrift moet worden ingediend, geldt niet voor insolventieprocedures. Het thans geldende Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven bepaalt immers in artikel 3.3.1 dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de mondelinge behandeling of, indien het hof dit toestaat, in de loop van deze mondelinge behandeling een verweerschrift in hoger beroep kan indienen. Daarbij komt dat van een situatie waarin [appellant] door de late indiening onredelijk is benadeeld, niet is gebleken. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [appellant] op alle stellingen van ADSH in het verweerschrift in voldoende mate heeft kunnen reageren. Bovendien heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling uiteindelijk in de tweede termijn de stelling onbesproken gelaten dat hij, anders dan het hof, het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep, reeds in de loop van vrijdag 11 september jl. heeft ontvangen.

Bevoegdheid Nederlandse rechter

2.7.

Allereerst is aan de orde de vraag of het hof bevoegd is om te oordelen in deze zaak, welke vraag door ADSH in incidenteel appel is opgeworpen, maar welke vraag, gelet op het internationale karakter van de onderhavige zaak, het hof in beginsel ook ambtshalve dient te beantwoorden. Het hof dient zijn bevoegdheid te toetsen aan artikel 3, lid 1 van Verordening (EU) 2015/848 (hierna: de herschikte EU Insolventieverordening). Deze bepaling, die verordeningsautonoom dient te worden uitgelegd, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"De rechters van de lidstaat op het grondgebied waarvan het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd een insolventieprocedure (hoofdinsolventieprocedure
, hof) te openen. Het centrum van de voornaamste belangen is de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn."

Overweging 28 van de herschikte EU Insolventieverordening luidt als volgt:

“Bij het bepalen of het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar voor derden verifieerbaar is, moet bijzondere aandacht worden besteed aan de schuldeisers en de inschatting die zij maken van de plaats waar een schuldenaar het beheer over zijn belangen voert. Daartoe kan het nodig zijn om, in het geval dat het centrum van de voornaamste belangen van plaats verandert, de schuldeisers te gepasten tijde in kennis te stellen van de nieuwe locatie van waaruit de schuldenaar zijn activiteiten uitoefent, bijvoorbeeld door de aandacht te vestigen op een adreswijziging in de handelscorrespondentie, of door de nieuwe locatie met andere passende middelen openbaar te maken.”

Voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter om de insolventieprocedure te openen, is derhalve vereist dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen (Centre of Main Interests, hierna: COMI) in Nederland is gelegen.

2.8.

Uit het aangehaalde artikel 3, lid 1 van de herschikte EU Insolventieverordening volgt dat bij de bepaling van de COMI in beginsel dient te worden uitgegaan van de plaats van de statutaire zetel van de vennootschap. Voor ADSH geldt dat die in Amsterdam is gelegen. Dit is een vermoeden dat weerlegd kan worden. Daarvoor is vereist dat uit een integrale beoordeling van objectieve, voor derden verifieerbare factoren kan worden aangetoond dat het werkelijke centrum van bestuur en toezicht van de vennootschap en van het beheer over haar belangen zich in een andere lidstaat bevindt, zo volgt uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie van de EU (HvJ).

2.9.

Het hof zal thans beoordelen of in het onderhavige geval is aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen van ADSH niet in Nederland is gelegen, maar in Spanje, zoals door ADSH is betoogd. Bij deze beoordeling dient voor ogen te worden gehouden dat het doel van de bevoegdheidsbepalingen in de herschikte EU Insolventieverordening is het garanderen van rechtszekerheid en voorspelbaarheid bij de bepaling van de voor de opening van de hoofdinsolventieprocedure bevoegde rechter, zulks in het belang van de schuldeisers. Het perspectief van (potentiële) schuldeisers op de COMI van de vennootschap - te beoordelen aan de hand van objectieve, voor derden verifieerbare factoren -, is daarmee leidend.

2.10.

Voorop gesteld moet worden dat de activiteiten van ADSH zeer beperkt van aard zijn. ADSH is een holdingmaatschappij van Apply Digital Systems B.V. (hierna: ADS), welke vennootschap zich onder meer bezighoudt met de productie en ontwikkeling van software in Spanje. ADS is op haar beurt aandeelhouder van Apply Support SL (hierna: AS), een Spaanse vennootschap die soortgelijke activiteiten in Spanje verricht. Het bestuur van ADSH alsook het bestuur van de aandeelhouder van ADSH, te weten Stichting Administratiekantoor Hyperion, wordt gevormd door [X] (hierna: [X] ). Een verdere activiteit van ADSH betreft het aangaan van geldleningsovereenkomsten zoals met [appellant] en SixPoint LLC teneinde activiteiten te ontplooien binnen de dochterondernemingen ADS en AS. Vast staat dat [appellant] de geldleningen aan ADSH heeft verstrekt en niet aan de in Spanje gevestigde vennootschap AS die zich bezighoudt met de productie en ontwikkeling van software in Spanje. Deze activiteit van ADSH, het ontvangen van de leningen, is geschied via een bij ING aangehouden Nederlandse bankrekening van ADSH, en daarmee in Nederland. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat ADSH blijkens een overgelegd bankafschrift van de door haar bij ING aangehouden rekening met nummer [nummer] tot en met 5 augustus 2020 met grote regelmaat diverse transacties heeft verricht, veelal betalingen aan derden. Omtrent andere activiteiten van ADSH is niets gesteld of gebleken. Uit het voorgaande leidt het hof dat de - naar hun aard - beperkte activiteiten van ADSH zich ten tijde van het indienen van het faillissementsverzoek in Nederland hebben afgespeeld. Dit betekent dat het centrum van de economische activiteiten van ADSH, voor zover voor derden kenbaar, zich ten tijde van het indienen van het faillissementsverzoek in Nederland bevond. Dit duidt erop dat de COMI van ADSH in Nederland lag. Het voorgaande wordt niet wezenlijk anders wanneer in aanmerking wordt genomen dat ADSH bestuurd wordt door [X] die in Spanje woont en dat de communicatie en onderhandelingen over de geldleningsovereenkomsten via hem verliepen, hetgeen heeft meegebracht dat die communicatie en onderhandelingen (mogelijk) niet in Nederland hebben plaatsgevonden, maar in Spanje, waar [X] woont en werkt. Ook het feit dat de dochteronderneming ADS, een Nederlandse vennootschap, zich bezighoudt met de productie en ontwikkeling van software in Spanje, al dan niet via haar Spaanse dochteronderneming AS, maakt het voorgaande niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat ADSH (inmiddels) geen bezoekadres meer in Nederland heeft, nu voor de genoemde activiteit (het houden van aandelen) in het algemeen geen bezoekadres is vereist. Ook het gegeven dat de bestuurder in Spanje woont, maakt het voorgaande niet wezenlijk anders. Alle door ADSH in dit verband aangedragen factoren, zoals het feit dat ADSH inmiddels niet meer beschikt over een postadres in Nederland, zoals daarvan blijkt uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 9 september 2020, zijn niet van doorslaggevend belang.

2.11.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat in onvoldoende mate is aangetoond dat de COMI van ADSH niet in Nederland maar in Spanje ligt. Het vermoeden van artikel 3, lid 1 van de herschikte EU Insolventieverordening is derhalve niet weerlegd. Dit brengt mee dat op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de herschikte EU Insolventieverordening de Nederlandse rechter bevoegd is tot het openen van een insolventieprocedure. De rechtbank Amsterdam heeft zich derhalve terecht bevoegd geacht te oordelen over het faillissementsverzoek ten aanzien van ADSH. Het incidentele appel faalt hiermee.

2.12.

Met betrekking tot de vereisten voor faillietverklaring overweegt het hof dat ingevolge artikel 6, derde lid, Faillissementswet (Fw) de faillietverklaring uitgesproken wordt indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissingen daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen. Het hiervoor overwogene brengt mee dat naast de (opeisbare) vordering van de aanvrager dient te blijken van ten minste nog een (opeisbare) vordering van een andere schuldeiser, oftewel dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers met dien verstande dat in ieder geval een vordering opeisbaar is.

2.13.

Tussen partijen is in geschil of [appellant] uit hoofde van verstrekte geldleningen thans een (opeisbare) vordering van in totaal € 500.000,- heeft op ADSH, te vermeerderen met de jaarlijks vastgestelde rente. Daarnaast is tussen partijen in geschil welk recht van toepassing is op de verstrekte geldleningsovereenkomsten. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Tegenover de gemotiveerde betwisting van ADSH, zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, kan zonder een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor in dit geding geen plaats is, niet worden gezegd dat het verweer van ADSH tegen de opeisbaarheid van de vordering ongegrond is. Dit brengt mee dat niet summierlijk kan worden vastgesteld dat [appellant] thans een opeisbare vordering heeft op ADSH. Dit wordt niet anders voor het geval op grond van artikel 4 lid 2 van Verordening Rome I en de omstandigheid dat de woonplaats van [appellant] zich ten tijde van het verstrekken van de geldleningen in Spanje bevond, Spaans recht van toepassing is op de vordering van [appellant] . Ook met betrekking tot de opgevoerde steunvordering van SixPoint LLC geldt dat niet summierlijk is gebleken van de opeisbaarheid van de vordering aangezien de daaraan ten grondslag liggende geldlening onder vrijwel identieke voorwaarden als de geldlening van [appellant] is aangegaan. Nu thans niet is gebleken van een opeisbare vordering, is voor faillietverklaring van ADSH geen plaats.

2.14.

Hoewel niet voldaan is aan de vereisten voor faillietverklaring kunnen de door ADSH aan haar stelling ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, voor zover tussen partijen niet in geschil of anderszins gebleken, niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat [appellant] misbruik maakt van zijn bevoegdheid door het faillissement van ADSH aan te vragen. Voor zover ADSH heeft verzocht [appellant] in de werkelijke proceskosten te veroordelen, wordt dat verzoek derhalve afgewezen.

2.15.

De slotsom is dat de beschikking van de rechtbank zal worden bekrachtigd en dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, berekend naar het toepasselijke liquidatietarief.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde

van ADSH tot heden begroot op € 760,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat, en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, J.M. de Jongh en L.Th.L.G. Pellis en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

Van deze beschikking kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.