ECLI:NL:GHAMS:2020:252

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.240.637/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/611337/HA ZA 16-665

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2020

inzake

de rechtspersoon naar Oekraïens recht

LIMITED LIABILITY COMPANY AERO-EXPRESS,

gevestigd te Prolisky, Boryspil district (Oekraïne),

appellante,

advocaat: mr. G. Hoek te Rotterdam,

tegen

de rechtspersoon naar Tsjechisch recht

TNT EXPRESS WORLDWIDE, SPOL, S.R.O.,

gevestigd te Praag (Tsjechië),

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.J. Böhmer te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Aero-Express en TNT genoemd.

Aero-Express is bij dagvaarding van 8 december 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen TNT als eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident en Aero-Express als gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord;

- akte van de zijde van Aero-Express;

- antwoordakte van de zijde van TNT.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Aero-Express heeft geconcludeerd, mede gelet op de appeldagvaarding, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vordering van TNT alsnog (geheel althans gedeeltelijk) zal afwijzen, TNT zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Aero-Express ter uitvoering van het bestreden vonnis aan TNT – zo begrijpt het hof: onverschuldigd – heeft voldaan, met rente, met veroordeling van TNT in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

TNT heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Aero-Express in de kosten van – begrijpt het hof – het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( a) TNT maakt onderdeel uit van de TNT-groep, een wereldwijd opererende logistieke dienstverlener die onder meer koeriers- en expresdiensten levert. Aero-Express is een logistieke dienstverlener uit Oekraïne.

( b) TNT Nederland B.V. (hierna: TNT NL) en Aero-Express hebben op 14 september 1998 een
Joint Operating Agreement(hierna: de overeenkomst) gesloten. Op grond van de overeenkomst accepteerde TNT NL op exclusieve basis zendingen (van pakketten) van buiten Oekraïne en bezorgde deze in Kiev vanwaar Aero-Express voor verdere aflevering in Oekraïne zorgde. Andersom accepteerde Aero-Express zendingen uit Oekraïne die TNT NL vervolgens op exclusieve basis leverde aan geadresseerden buiten Oekraïne. Aero-Express trad bij haar dienstverlening naar buiten als onderdeel van de TNT-groep. Zij gebruikte onder meer het logo en de stickers van de TNT-groep. Voor de geleverde diensten brachten partijen tarieven bij elkaar in rekening. Tot en met 2011 plachten partijen aan het eind van ieder jaar een zogeheten
balance statementop te stellen met daarin de onderlinge vorderingen en betalingen en de verrekening daarvan.

( c) De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“5: Consequences of termination

(…)

5.2

The parties shall render a final account to the other of all outstanding actual amounts owing for Services performed by them and the net balance outstanding shall be paid by the party owing the most within 30 days of receipt of the exchanges of final accounts by the parties.

(…)

19: Governing law and jurisdiction

19.1

This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands and the District Court of Amsterdam shall have exclusive jurisdiction.”

( d) Op 3 maart 2014 heeft TNT als gevolg van interne herstructureringen alle rechten en verplichtingen onder de overeenkomst overgenomen van TNT NL.

( e) Bij brief van 31 oktober 2014 heeft Aero-Express aan TNT meegedeeld de overeenkomst per 15 december 2014 op te zeggen. Bij afzonderlijke brief van 31 oktober 2014 heeft Aero-Express een finaal overzicht van de uitstaande schulden, een
final account, conform artikel 5.2 van de overeenkomst aan TNT verstuurd met het verzoek om het totaalbedrag van € 2.741.955,53 aan Aero-Express te betalen.

( f) Bij brief van 11 november 2014 heeft TNT de opzegging bevestigd en verzocht om uiterlijk 15 december 2014 het op 10 november 2014 uitstaande bedrag van € 3.989.439,84 inclusief rente aan TNT te betalen voor door TNT verrichte diensten.

( g) Bij brief van 14 januari 2015 heeft TNT een
final accountaan Aero-Express verstuurd met het verzoek om het op 31 december 2014 uitstaande totaalbedrag van € 4.233.345,74 inclusief rente aan TNT te betalen.

( h) Op 15 februari 2015 is TNT in Oekraïne een gerechtelijke procedure tegen Aero-Express begonnen, waarin zij van Aero-Express een bedrag van € 3.022.794,26 heeft gevorderd voor verrichte diensten die zij in de periode medio juni 2014 tot en met december 2014 in rekening heeft gebracht. Voormeld bedrag bevat geen rentecomponent. De Oekraïense rechter heeft zich onbevoegd verklaard vanwege de forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam in de overeenkomst.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft TNT in de hoofdzaak gevorderd – voor zover in appel van belang – dat Aero-Express zou worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 3.022.794,26, met veroordeling van Aero-Express in de kosten en nakosten van de procedure.

Aero-Express heeft in een incident voorwaardelijk (namelijk voor het geval dat, kort gezegd, de vordering van TNT niet integraal zou worden afgewezen) gevorderd:

a. TNT te bevelen om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis in incident aan Aero-Express afschrift te verschaffen – door afgifte daarvan aan haar advocaat – van de in hoofdstuk 4 van de incidentele conclusie genoemde bescheiden alsmede van haar administratie en van bescheiden die zien op haar rechtsverhouding met Aero-Express, althans op de vorderingen die zij in dit geding stelt te hebben op Aero-Express;

b. aan dat bevel een dwangsom te verbinden van € 15.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat TNT in gebreke blijft om aan dat bevel volledig te voldoen;

c. Aero-Express de mogelijkheid te bieden om na ontvangst van alle bevolen bescheiden bij akte of conclusie haar in dit geding ingenomen stellingen, standpunten en verweren, alsmede haar petitum, nader aan te vullen dan wel te wijzigen;

d. TNT te veroordelen in de kosten van het incident.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in de hoofdzaak de vordering van TNT toegewezen, in het incident de vordering van Aero-Express afgewezen en Aero-Express zowel in de proceskosten van de hoofdzaak als van het incident verwezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Aero-Express met haar grieven op.

3.2.1.

Grief 1houdt blijkens de toelichting in dat de rechtbank ten onrechte op basis van louter de door TNT aan Aero-Express verzonden facturen de gegrondheid van de vordering van TNT heeft aangenomen.

3.2.2.

Aero-Express betoogt onder meer dat zij geen bedrag aan TNT verschuldigd kan zijn omdat partijen niet de in artikel 5.2 van de overeenkomst bedoelde
net balancehebben vastgesteld. Dit betoog wordt verworpen. Artikel 5.2 van de overeenkomst gaat uit van de (ideale) situatie dat partijen elkaars vorderingen (neergelegd in hun onderscheiden
final accounts) over en weer erkennen en tot het beloop van het laagste totaalbedrag tegen elkaar wegstrepen zodat uiteindelijk slechts het bedrag betaald hoeft te worden dat een van partijen daarna nog aan de andere verschuldigd blijkt te zijn (
net balance). Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat dit artikel – anders dan Aero-Express betoogt – niet inhoudt dat partijen verplicht zijn gezamenlijk een
final account(met een daaruit volgende
net balance) op te stellen noch dat partijen zonder een gezamenlijk opgesteld
final accountgeen betaling kunnen vragen voor verrichte diensten. De door Aero-Express bepleite uitleg van artikel 5.2 zou tot het onwaarschijnlijke en ongewenste resultaat kunnen leiden dat de partij die (per saldo) nog geld aan de andere partij schuldig is hieraan zou kunnen ontkomen louter door de vordering van de wederpartij geheel of gedeeltelijk te betwisten en op die grond niet mee te werken aan het salderen van de over en weer bestaande vorderingen onderscheidenlijk het opstellen van een
final account.

3.2.3.

Aan Aero-Express kan worden toegegeven dat TNT, zoals ook blijkt uit de feitenvaststellingen onder (f), (g) en (h), niet steeds eenduidig is geweest ten aanzien van het bedrag waarop zij jegens Aero-Express aanspraak maakte. Thans behoeft echter slechts te worden beoordeeld of TNT het in dit geding van Aero-Express gevorderde bedrag van € 3.022.794,26 toekomt, overigens het laagste van de drie bedragen waarop TNT jegens Aero-Express aanspraak heeft gemaakt.

3.2.4.

Naar het oordeel van het hof heeft Aero-Express geen (althans onvoldoende duidelijk en concreet) bezwaar gemaakt tegen de oordelen van de rechtbank (in overweging 4.3 van het bestreden vonnis) dat TNT onweersproken naar voren heeft gebracht dat de voor de verrichte diensten opgemaakte facturen wekelijks aan Aero-Express werden verzonden nadat TNT de diensten had verricht, dat deze facturen de datum waarop de zending is aangenomen, de afzender met de adresgegevens, de geadresseerde met de adresgegevens, het aantal pakketten, het gewicht en de prijs specificeren, dat Aero-Express de facturen destijds dus heeft ontvangen, dat de facturen Aero-Express dus bekend zijn en, zakelijk, dat Aero-Express de facturen tevens heeft ontvangen in het kader van de gerechtelijke procedure in Oekraïne. Aero-Express vermeldt bovendien in haar onder 1 genoemde akte uitdrukkelijk dat zij niet betwist dat zij de facturen heeft ontvangen. Voorts staat, zo oordeelt het hof, niet ter discussie dat TNT in dit geding de betaling vordert van dezelfde facturen als in die procedure in Oekraïne, dat deze facturen worden opgesomd in “
Exhibit 1”, onderdeel van productie 12 bij inleidende dagvaarding, en dat het totaal van al deze facturen het thans gevorderde bedrag van € 3.022.794,26 bedraagt. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien waarom Aero-Express niet in staat zou zijn om – zonder te beschikken over onderliggende stukken en/of zonder een categorisering van de facturen door TNT – de juistheid van de onderhavige facturen te betwisten. De stelling van Aero-Express dat de rechtbank de facturen en alle onderliggende stukken had moeten bekijken en beoordelen miskent dat de rechtbank zodanig onderzoek slechts behoefde te doen indien Aero-Express voldoende gemotiveerde bezwaren kenbaar had gemaakt tegen de bewuste facturen, hetgeen zij heeft nagelaten. Die stelling is dan ook onjuist.

3.2.5.

De conclusie is dat de grief faalt.

3.3.1.

Met
grief 2betoogt Aero-Express dat de rechtbank ten onrechte het door haar gedane beroep op een verrichte betaling van € 655.000,00 en op verrekening van een bedrag van € 1.954.635,80 heeft verworpen. Het hof begrijpt Aero-Express aldus dat zij zich in appel tevens beroept op verrekening met vier tegenvorderingen tot een totaalbedrag van € 117.391,32, waarmee TNT in haar op 14 januari 2015 verzonden
final accountnog wel rekening had gehouden maar bij haar onderhavige vordering niet meer.

3.3.2.

Voor wat betreft de betaling van € 655.000,00 geldt het volgende. Op zich heeft TNT erkend dit bedrag van Aero-Express te hebben ontvangen. Zij stelt echter dit bedrag te hebben verrekend met – bedoeld zal zijn: te hebben afgeboekt op – oudere facturen, dat wil zeggen facturen van vóór medio juni 2014. Het hof oordeelt als volgt. De als productie 20 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg door Aero-Express overgelegde “
List of payments AE to TNT”over de periode van juni tot december 2014 bevat weliswaar data waarop de betalingen tot een totaalbedrag van € 655.000,00 hebben plaatsgevonden, maar geen (enkele) aanduiding van de facturen waarop deze betalingen betrekking hebben. Bij gebreke van indicaties van het tegendeel moet daarom worden aangenomen dat Aero-Express bij de bewuste betalingen evenmin heeft aangegeven op welke factuur of facturen zij betrekking hebben. Verder heeft Aero-Express niet gesteld (en is evenmin gebleken) dat ten tijde van deze betalingen alle facturen van TNT van vóór medio juni 2014 reeds waren voldaan. In het licht van deze feiten en omstandigheden had het op de weg van Aero-Express gelegen concreet te stellen en met stukken te staven althans voldoende concreet te bewijzen aan te bieden dat de betaling van het (totaal)bedrag van € 655.000,00 (geheel of gedeeltelijk) strekte ter voldoening van facturen waarvan thans door TNT de betaling wordt gevorderd. Nu Aero-Express dat niet heeft gedaan, gaat het hof er van uit dat met dit bedrag oudere facturen – in voormelde zin – zijn voldaan en dat dit bedrag dus niet in mindering strekt op het door TNT in dit geding gevorderde bedrag. In zoverre faalt grief 2 dus.

3.3.3.

Ten aanzien van het door Aero-Express (ook in eerste aanleg) gedane beroep op verrekening tot een bedrag van € 1.954.635,80 overweegt het hof het volgende. Het betreft hier vorderingen van Aero-Express ten aanzien waarvan zij geen reconventionele vordering heeft ingesteld maar (slechts) een beroep op verrekening heeft gedaan. TNT heeft tegen deze te verrekenen (tegen)vorderingen verweer gevoerd. In appel stelt zij dat zij van Aero-Express (in 2014 en 2015) facturen tot een totaalbedrag van € 1.482.463,62 heeft ontvangen en heeft verrekend met haar eigen oudere facturen (facturen van vóór medio juni 2014). Zij betwist meer of andere facturen van Aero-Express te hebben ontvangen. Het hof stelt vast dat namens TNT tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg is verklaard dat zij voor een bedrag van ongeveer € 1,6 miljoen facturen van Aero-Express heeft ontvangen en als voormeld heeft verrekend. Wat daarvan zij, in elk geval heeft TNT gemotiveerd betwist dat Aero-Express een verrekenbare tegenvordering op haar heeft tot voormeld bedrag. TNT heeft ter zake in appel ook nog een beroep op schuldeisersverzuim en op verjaring gedaan. Naar het oordeel van het hof is de gegrondheid van het door Aero-Express tegen de vordering van TNT gevoerde (verrekenings)verweer niet op eenvoudige wijze, dat wil zeggen zonder uitgebreid nader feitelijk onderzoek, vast te stellen, terwijl de vordering van TNT overigens voor toewijzing vatbaar is. Om die reden heeft de rechtbank de vordering (in zoverre) ondanks het door Aero-Express gedane beroep op verrekening terecht toegewezen (vgl. art. 6:136 BW). Ook in zoverre slaagt grief 2 dus niet.

3.3.4.

Anders oordeelt het hof met betrekking tot het door Aero-Express voor het eerst in appel gedane beroep op verrekening ten aanzien van een bedrag van € 117.391,32. Zoals Aero-Express in haar akte terecht opmerkt, is TNT in haar memorie van antwoord niet ingegaan op hetgeen Aero-Express ter zake bij grieven heeft gesteld. Ook in haar antwoordakte gaat TNT niet uitdrukkelijk op deze post in. NT heeft de vier betrokken facturen tot een totaalbedrag van € 117.391,32 – anders dan enig andere factuur van Aero-Express – opgenomen in haar op 14 januari 2015 verzonden
final accounten in de daarin vervatte
summaryvan het haar toekomende bedrag afgetrokken. Tegen die achtergrond had TNT dienen uit te leggen dat en hoe zij die facturen van Aero-Express (niettemin) met het haar toekomende heeft verrekend. Ook het door TNT in appel gedane beroep op schuldeisersverzuim en verjaring had in het licht van het voorgaande nader behoren te worden toegelicht. Omdat TNT een en ander niet heeft gedaan, acht het hof het verweer van TNT tegen de onderhavige tegenvordering van Aero-Express ongenoegzaam, reden waarom het bedrag van € 117.391,32 in mindering zal worden gebracht op het TNT in beginsel toekomende bedrag van € 3.022.794,26, zodat per saldo door Aero-Express te betalen resteert een bedrag van € 2.905.402,94. In zoverre slaagt de grief dus, met dien verstande dat de rechtbank ter zake geen enkel verwijt kan worden gemaakt.

3.4.

Grief 3houdt in dat de rechtbank ten onrechte de incidentele vordering van Aero-Express, strekkende tot – zakelijk – overlegging van (afschrift van) een aantal door Aero-Express genoemde stukken, heeft afgewezen. De grief faalt. Uit de beoordeling van grief 1 volgt dat Aero-Express de door haar (in afschrift) gevorderde stukken niet nodig heeft om tegen de vordering van TNT verweer te kunnen voeren en dat deze stukken in het kader van de onderhavige procedure niet van belang zijn. Nu Aero-Express niet heeft gesteld de stukken (ook) nodig te hebben met het oog op een door haar tegen TNT in te stellen procedure (dit zou overigens ook niet voor de hand liggen omdat het gaat om stukken die betrekking hebben op de vordering/facturen van TNT en niet op die van Aero-Express), heeft zij geen (rechtmatig) belang bij haar vordering, reden waarom deze terecht is afgewezen.

3.5.

Grief 4mist zelfstandige betekenis en kan daarom onbesproken blijven.

3.6.

Grief 5houdt in dat de rechtbank ten onrechte Aero-Express in de proceskosten heeft verwezen. Uit het falen van grief 3 volgt dat Aero-Express terecht in de kosten van het incident is verwezen. Ook als het hof – voor wat betreft de hoofdzaak – met het voor het eerst in appel door Aero-Express gevoerde gegronde verrekeningsverweer tot een bedrag van € 117.391,32 rekening houdt, is Aero-Express als de in eerste aanleg in de hoofdzaak grotendeels in het ongelijk gestelde partij aan te merken. Aero-Express is dan ook terecht in de proceskosten in de hoofdzaak verwezen. De grief faalt daarom.

3.7.

De conclusie is dat het bestreden vonnis in de hoofdzaak moet worden vernietigd voor zover daarbij in hoofdsom een groter bedrag is toegewezen dan € 2.905.402,94, dat dit meer gevorderde moet worden afgewezen en dat het bestreden vonnis voor al het overige moet worden bekrachtigd. TNT zal worden veroordeeld tot (terug)betaling aan Aero-Express van al hetgeen laatstgenoemde haar ter uitvoering van het bestreden vonnis meer heeft voldaan dan wat haar op grond van dit arrest toekomt, met rente. Aero-Express zal, voorts, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom van de hand gewezen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis in de hoofdzaak voor zover daarbij in hoofdsom een groter bedrag is toegewezen dan € 2.905.402,94 en wijst het door TNT meer gevorderde af;

bekrachtigt het bestreden vonnis (in de hoofdzaak en in het incident) voor al het overige;

veroordeelt TNT tot (terug)betaling aan Aero-Express van al hetgeen laatstgenoemde haar ter uitvoering van het bestreden vonnis meer heeft voldaan dan wat haar op grond van dit arrest toekomt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling door Aero-Express tot die van de (terug)betaling door TNT;

veroordeelt Aero-Express in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TNT begroot op € 5.270,00 aan verschotten en € 5.501,00 voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. D. Kingma en mr. C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.