ECLI:NL:GHAMS:2020:2489

Uitspraak

beschikking

_____________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.272.984/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 september 2020

inzake

1. de vennootschap naar het recht van Estland

ATTEXO OÜ,

gevestigd te Tallinn, Estland,

2.
[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. G.C. Endedijk, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TAF ASSET 11 B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. L.D. Bruining, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar het recht van Cyprus

AVERLINE HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Larnaca, Cyprus,

advocaten:
mrs. A. Schenninken
S.V. Stephenson, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

2 [B] ,

wonende te [....] ,

3.
[C],

wonende te [....] ,

advocaten:
mrs. S.C.M. van Thielen
C.L. Kruse, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

4 [D] ,

wonende te [....] ,

niet verschenen,

BELANGHEBBENDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna (ook) als volgt aangeduid:

verzoekers afzonderlijk als Attexo en [G] en gezamenlijk als Attexo c.s.;
verweerster als TAF;
belanghebbende sub 1 als Averline;
belanghebbenden sub 2 en 3 afzonderlijk als [B] en [C] en gezamenlijk als [B] c.s.;
belanghebbende sub 4 als [D] .

1.2

Bij verzoekschrift van 27 januari 2020 hebben Attexo c.s. de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van TAF en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

[D] te schorsen als bestuurder van TAF;

een bestuurder van TAF te benoemen;

de door Averline gehouden aandelen in TAF ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder;

althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht,

een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

1.3

[E] – houder van 13,85% van de aandelen in TAF – heeft bij brief van zijn Litouwse advocaat van 17 maart 2020 steun betuigd aan het verzoek van Attexo c.s.

1.4

TAF heeft bij verweerschrift van 18 juni 2020 de Ondernemingskamer verzocht Attexo c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen en hen – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen in de kosten van het geding.

1.5

Averline heeft bij verweerschrift van 18 juni 2020 de Ondernemingskamer verzocht Attexo c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen en hen – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen in de kosten van het geding.

1.6

[B] c.s. hebben bij verweerschrift van 18 juni 2020 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Attexo c.s. af te wijzen, althans, indien de Ondernemingskamer een onderzoek gelast, te bepalen dat het onderzoek mede betrekking heeft op de rol van de huidige en voormalige aandeelhouders van TAF.

1.7

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 juli 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen – voor Attexo c.s. ook mr. E.S. van Dusschoten – de standpunten toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Attexo c.s. en [B] c.s. hebben bij die gelegenheid tevoren toegezonden nadere producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.8

Na de mondelinge behandeling is de uitspraak aanvankelijk aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Attexo c.s. hebben op 4 augustus 2020 alsnog uitspraak gevraagd.

2.De feiten

2.1

TAF is door een trustkantoor opgericht als plankvennootschap. Op 1 december 2009 is TAF gefuseerd met de Litouwse vennootschap UAB JJT, als gevolg waarvan TAF de beschikking kreeg over ongeveer € 26 miljoen. Dit geld is afkomstig van ondernemingen waarin leden van de families [F] en [G] belangen hielden en is om fiscale redenen ondergebracht in TAF. TAF diende ten behoeve van haar aandeelhouders als ‘
cash holding company’ en hield haar vermogen deels aan in de vorm van staatsobligaties (via een fonds van JP Morgan) en deels in de vorm van deposito’s en andere banktegoeden.

2.2

De aandelen in TAF werden aanvankelijk gehouden door de twee Cypriotische vennootschappen Bertona Holdings Ltd. (hierna: Bertona) en Miglione Investments Ltd. (hierna: Miglione) van de familie [F] die tezamen afgerond 76,32% van de aandelen hielden en aan de zijde van de familie [G] door Attexo - een vennootschap van [H] - (7,87%), [A] (1,97%) en [E] (13,85%), tezamen afgerond 23,68%.

2.3

Het bestuur bestond vanaf 1 december 2009 aanvankelijk uit [P] (hierna: [P] , bestuurder A, voorgedragen door Bertona) en [B] en [C] (bestuurders B).

2.4

Sterk vereenvoudigd weergegeven was de situatie toen aldus:

2.5

Tussen eind september en medio november 2014 heeft een aantal transacties plaatsgevonden, die hieronder nader aan de orde komen, met als resultaat dat het gehele vermogen van TAF thans bestaat uit obligaties uitgegeven door de Poolse vennootschap Emir 77 Sp. z o.o. (hierna: Emir) en dat Averline het belang van 76,32% in TAF houdt dat voordien (indirect) gehouden werd door leden van de familie [F] .

2.6

Op 29 september 2014 heeft TAF aan Bertona een geldlening verstrekt van € 25,8 miljoen tegen een variabele rente van zesmaands Euribor plus 1,6% en voorts op de voorwaarden genoemd in de door [P] namens TAF ondertekende
Credit Facilty Agreementvan dezelfde datum. Het bestuur van TAF heeft tijdens een vergadering van 2 oktober 2014 ingestemd met het verstrekken van de lening. Kort nadien heeft Bertona € 5,1 miljoen terugbetaald, waarna de hoofdsom van de geldlening nog € 20,7 miljoen beliep.

2.7

Bij schriftelijk overeenkomst van 9 oktober 2014 hebben Miglione en Bertona hun 76,32%-belang in TAF verkocht aan Averline tegen een koopprijs van € 20.715.143. Dezelfde dag zijn de aandelen in het kader van de blokkeringsregeling aangeboden aan de overige aandeelhouders. Zij hebben geen gebruik gemaakt van hun voorkeursrecht.

2.8

Alle aandelen in Averline worden gehouden door de Cypriotische vennootschap Pavela Holdings Ltd., die op haar beurt zes Poolse aandeelhouders heeft, te weten (in afgeronde percentages): [I] (24,75%), [J] (24,07%), [K] (22,64%), [L] (14.61%), [M] (12,42%) en [N] (1,52%).

2.9

Op 31 oktober 2014 heeft een Poolse advocaat van Averline, werkzaam op het kantoor van [O] (hierna: [O] ), concept-documentatie met betrekking tot door Emir uit te geven obligaties toegezonden aan TAF. Emir is opgericht op 4 augustus 2014 en [O] was toen (tot en met 25 juni 2018, zie 2.31) enig aandeelhouder en enig bestuurder van Emir.

2.1

Op 4 november 2014 heeft een aandeelhoudersvergadering van TAF plaatsgevonden. [P] is toen teruggetreden als bestuurder A en [D] is als bestuurder A benoemd, feitelijk op voordracht van Averline. Voorts is besloten tot wijziging van de statuten, welke wijziging bij notariële akte van dezelfde datum heeft plaatsgevonden.

2.11

Dezelfde dag heeft het bestuur (in nieuwe samenstelling) besloten voor € 25,85 miljoen door Emir uit te geven obligaties (hierna de Emir-obligaties) te kopen tegen de voorwaarden genoemd in het
Acquisition Proposalvan Emir van dezelfde datum. Die voorwaarden houden onder meer in:

de obligaties worden uitgegeven ter financiering van de investeringen van Emir en haar huidige activiteiten (artikel II, 2);
de vorderingen uit hoofde van de obligaties zijn achtergesteld noch preferent (artikel II, 11 lid 1 sub c);
de obligaties kunnen niet aan derden worden overgedragen zonder schriftelijke toestemming van Emir (artikel II, 11 lid 2);
de rente is 1% per jaar, jaarlijks achteraf verschuldigd (artikel II, 13);
de looptijd is 10 jaar (artikel II, 14 lid 1) met dien verstande dat Emir bevoegd is tot vervroegde aflossing (artikel II, 14 lid 2);
indien Emir de obligaties na 10 jaar niet aflost, is Emir over de periode nadien 3% rente per jaar verschuldigd (artikel II, 13 sub d);
Pools recht is van toepassing op de obligaties en op de overige rechtsverhoudingen tussen partijen en de rechter van de plaats van vestiging van Emir is bevoegd met betrekking tot alle geschillen in verband met de uitgifte van de obligaties (artikel II, 16);
Emir zal de obligatiehouder gedurende de looptijd van de obligaties inzage verschaffen in haar jaarrekeningen en de rapportages van haar accountant (artikel IV).

De notulen van de bestuursvergadering van 4 november 2014 houden met betrekking tot het besluit tot koop van de Emir-obligaties in:

“
The terms and conditions of the acquisition of the bonds contained in the acquisition proposal, as well as the risks and the financial position of Emir 77 were discussed and agreed by the Members of the Board. It was agreed that it is in the interest of the Company to invest into the bonds of Emir 77.”

2.12

Op 13 november 2014 is tussen TAF, Emir en Bertona een
Claim Assignment Agreementgesloten, op grond waarvan TAF een gedeelte van de koopsom van de Emir-obligaties ter grootte van € 20,7 miljoen voldeed door overdracht van haar vordering op Bertona uit hoofde van de in 2.6 genoemde geldlening.

2.13

Bertona en Miglione hebben hun aandelen in TAF, ter uitvoering van de in 2.7 genoemde koopovereenkomst op 14 november 2014 aan Averline geleverd. Emir heeft de door haar van TAF verkregen vordering op Bertona van € 20,7 miljoen (zie 2.12) overgedragen aan Averline (tegen uitgifte door Averline van obligaties aan Emir) en Averline heeft de door haar van Bertona en Miglione gekochte aandelen betaald door verrekening van de koopsom met die vordering. Die verrekening heeft plaatsgevonden op basis van een (niet overgelegde)
Claims Assignment and Set-off Agreementtussen Bertona en Miglione enerzijds en Averline anderzijds. De activa en passiva van Averline omvatten niet veel meer dan enerzijds haar aandelenbelang in TAF en anderzijds haar schuld aan Emir van in hoofdsom € 20,7 miljoen.

2.14

Sterk vereenvoudigd weergegeven was de situatie toen aldus:

2.15

Tijdens een aandeelhoudersvergadering van TAF op 30 juni 2015 heeft het bestuur van TAF, volgens de notulen van die vergadering, de koop van de Emir-obligaties als volgt toegelicht bij monde van [D] :

“
Emir 77’s proposal is profitable as: (i) Emir 77 agrees that 80% of the bond’s price (EUR 20,715,143) will be covered not by cash but by the receivable towards Bertona, (ii) Emir 77 will pay to TAF the annual interest amounting to EUR 285,500 until 28 November every year and these funds (after deducting TAF’s costs) will be distributed to the shareholders. Jan continued to explain that his business relations made TAF Asset 11 aware of the opportunity to invest in Emir 77 bonds, an investment firm that has a broad portfolio of active investment in the food business. Emir 77 has no known credit rating, however the company is solid and a safe investment, Jan continued.”

2.16

Tijdens de aandeelhoudersvergadering van TAF van 24 april 2016 is de jaarrekening 2015 vastgesteld met dien verstande dat Attexo c.s. daartegen hebben gestemd en [E] zich van stemming heeft onthouden. Met dezelfde stemverhouding is besloten tot het verlenen van decharge aan het bestuur. De notulen van die vergadering houden voorts onder meer in:

“
A number of questions were asked about the reason why it was decided to invest in Emir 77, to which the Chairman referred to the 2015 minutes, the year in which the investment decision was made and adopted. If a reconsideration of the investment is required by shareholders, the board will take such a request into account.”

2.17

Bij brief van 22 juli 2016 heeft mr. R.J.W. Analbers, namens Attexo bij het bestuur van TAF geklaagd over het uitblijven van adequate informatie over de verwerving van de Emir-obligaties ondanks haar vragen, onder meer tijdens de aandeelhoudersvergadering van 24 april 2016. Attexo heeft in de brief onder meer informatie en documentatie verlangd van TAF met betrekking tot:

de voorwaarden van de Emir-obligaties;
de wijze waarop Emir de verkregen financiering heeft aangewend;
een door het bestuur uitgevoerd
de aandeelhouderstructuur van Emir en het bestaan van enige band tussen Emir en Averline;
de wijze waarop het bestuur van TAF de risico’s verbonden aan de obligaties heeft vastgesteld en ondervangen;
de wijze waarop rekening is gehouden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders;
de wijze waarop de besluitvorming binnen het bestuur heeft plaatsgevonden, ook met het oog op eventuele tegenstrijdige belangen;
de besteding door TAF van meer dan € 70.000 aan juridische kosten.

[C] heeft de brief van mr. Analbers dezelfde dag doorgestuurd aan de Poolse advocaten van Averline en op 26 juli 2016 verzocht om documentatie “
that proves that [Q] sold the shares of the company with its cash position to an unrelated party, that then advised the Company to make an investment that is at arm’s length and business like.” De Poolse advocaten reageerden daarop per omgaande: “
We would prefer to do the opposite, i.e. to provide the documents which are necessary to be revealed and nothing above it, at this stage.”

2.18

Op 11 augustus 2016 ontving TAF de conceptjaarrekening van Emir over het verlengde boekjaar 2014/2015, waaruit bleek dat Emir de opbrengst van de obligaties voor een gedeelte ter grootte van € 20,766 miljoen had doorgeleend aan Averline en voor een gedeelte ter grootte van € 5,13 miljoen had doorgeleend aan EMP Fin Sp. z o.o. (hierna: EMP Fin). Drie van de zes indirect aandeelhouders van Averline (zie 2.8) zijn bestuurder van EMP Fin.

2.19

Attexo heeft in kort geding gevorderd dat TAF aan haar bepaalde informatie over de verwerving van de Emir-obligaties verstrekt. Bij vonnis van 31 augustus 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam die vordering afgewezen. Het is begrijpelijk dat het Attexo zorgen baart dat het gehele vermogen van TAF is geïnvesteerd in de Emir-obligaties, maar aan Attexo staan vooralsnog voldoende vennootschappelijke mogelijkheden ten dienste om de door haar gewenste informatie te verkrijgen, aldus de voorzieningenrechter.

2.2

Bij brief van 14 september 2016 heeft Attexo het bestuur van TAF verzocht een aandeelhoudersvergadering te beleggen ter bespreking van een aantal vragen met betrekking tot de verwerving van de Emir-obligaties.

2.21

Bij e-mail van 20 oktober 2016 heeft TAF aan Averline vragen gesteld, gericht op het verkrijgen van inzicht in de geldstromen, de risico’s en de garanties die alsnog gevestigd zouden moeten worden ter verzekering van de terugbetaling van de Emir-obligaties. Averline heeft bij e-mail van 21 oktober 2016 gereageerd op de vragen. In reactie daarop schreef [B] aan Averline:

“
TAF has made an investment decision to invest EUR25M in bonds issued by Emir77 which funds would be used to invest[in]
various parties in the Polish food industry. (…) TAF needs to conclude that the complete funds received by Emir77 on the bond issuance were not used as initially designated and informed to the shareholders.”

2.22

Het verzoek van Attexo van 14 september 2016 heeft geleid tot een aandeelhoudersvergadering op 26 oktober 2016, die is voortgezet op 7 december 2016. Bij de oproeping voor die vergadering heeft het bestuur van TAF aan de aandeelhouders onder meer toegezonden de conceptjaarrekening van Emir, de notulen van de bestuursvergadering van TAF van 4 november 2014 en het
Acquisition Proposalvan Emir (zie 2.11). Met het oog op die vergadering hebben [B] en [C] ten behoeve van de aandeelhouders een memo opgesteld waarin de gebeurtenissen tussen 9 oktober 2014 en 21 oktober 2016 chronologisch worden weergegeven en de bestaande financiële verhoudingen tussen TAF, Emir, EMP Fin en Averline schematisch worden weergegeven. Het memo houdt voorts in:

“
Mitigation of risks minority shareholders

1. We have had debates with Averline to assure that the investment in Emir77 is secured. This is ongoing, but the pledge of TAF Asset 11 shares is a first step.

2. The receivables of Emir77 shall be pledged to TAF Asset 11 B.V. This is in process.

3. TAFs board proposed to Averline to be prepared to fund a buyout any minority shareholder.”

Het notarieel proces-verbaal van de aandeelhoudersvergadering houdt onder meer in

dat [B] en [C] tot de ontvangst van de conceptjaarrekening van Emir niet wisten dat Emir van de opbrengst van de uitgegeven obligaties € 20,7 miljoen had doorgeleend aan Averline en € 5,1 miljoen aan EMP Fin; zij verkeerden naar eigen zeggen eerder in de veronderstelling dat het gehele bedrag van de obligaties door Emir zou zijn geïnvesteerd in de Poolse voedingssector.
dat TAF niet beschikt over een door een accountant gecontroleerde jaarrekening van Emir;
dat het bestuur van TAF sinds 11 augustus 2016 doende is zekerheden te verkrijgen voor de terugbetaling door Emir van de obligatielening en schade voor de minderheidsaandeelhouders te voorkomen.

2.23

Op 17 februari 2017 heeft Averline de door haar gehouden aandelen in TAF verpand aan Emir tot zekerheid van de terugbetaling door Averline van de lening van Emir aan Averline.

2.24

Bij e-mail van 27 november 2017 heeft [B] aan de aandeelhouders medegedeeld dat de vordering van TAF op Emir moet worden afgewaardeerd met een bedrag van € 20,766 miljoen:

“
From Emir77’s financial statements, it follows that Emir77 itself has currently no funds to fully repay its debt to TAF.

Following to the current situation and information that is available to us and our interpretation of Dutch GAAP, TAF’s financial statements show an impairment of TAF’s receivable with EUR 20.766.00 which is based on the Dutch valuation concept of prudence.”

2.25

Bij e-mail van 5 december 2017 heeft Attexo vragen gesteld over deze afschrijving en over het niet voorhanden zijn van de definitieve jaarrekening 2016. Wegens het uitblijven van een reactie daarop, heeft Attexo bij e-mail van 5 februari 2018 te kennen gegeven de situatie alarmerend te vinden en zorgen geuit over de overige € 5,1 miljoen van de obligatielening, het uitblijven van de jaarrekening 2016 en de rapportage van de accountant. Attexo heeft voorts gevraagd een kopie te verstrekken van de overeenkomst van 9 oktober 2014 waarbij Bertona en Miglione hun aandelen in TAF hebben verkocht aan Averline, documenten te verschaffen met betrekking tot de waardering van de Emir-obligaties, en een aandeelhoudersvergadering te beleggen ter bespreking van de huidige situatie van TAF en ter vaststelling van de jaarrekening 2016.

2.26

Op 14 februari 2018 heeft [B] de aandeelhouders van TAF opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 2 maart 2018 met als agendapunten onder meer het voorstel om een accountant aan te stellen met het oog op het opstellen van de jaarrekening 2016 en de afwaardering van de Emir-obligaties. Bij brief van 16 februari 2018 heeft Attexo bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde agenda en aangedrongen op het alsnog beantwoorden van het informatieverzoek van 5 februari 2018.

2.27

Op 13 februari 2018 heeft [B] aan Averline vragen gesteld ten behoeve van het opmaken van de jaarrekening van TAF over 2016. De beantwoording van die vragen houdt onder meer in dat Averline niet bereid is inzage te verschaffen in (a) de overeenkomst op grond waarvan zij van Bertona en Miglione de aandelen in TAF heeft gekocht en (b) de wijze waarop het bedrag van € 5,1 miljoen uiteindelijk is aangewend.

2.28

In een memo van 21 februari 2018 heeft het bestuur van TAF aan de aandeelhouders voorgesteld dat Emir haar vordering op Averline van € 20,7 miljoen zal overdragen aan TAF ter aflossing van de Emir-obligaties tot hetzelfde bedrag. Het voorstel strekt er derhalve toe dat na die overdracht TAF een vordering van € 20,7 miljoen op Averline heeft en een vordering van € 5,1 miljoen op Emir. Bij brief van 23 februari 2018 heeft Attexo daarop afwijzend gereageerd, onder meer omdat Averline, net als Emir geen verhaal biedt en de voorgestelde transactie dus niet als adequate remedie kan worden beschouwd. Attexo heeft er voorts op gewezen dat haar vragen van 5 december 2017, 5 februari 2018 en 16 februari 2018 nog altijd niet naar behoren beantwoord zijn.

2.29

Bij brief van 27 februari 2018 heeft het bestuur van TAF haar voorstel van 21 februari 2018 ingetrokken en hebben [B] en [C] gezegd te overwegen terug te treden als bestuurders omdat zij onvoldoende medewerking ontvangen van de aandeelhouders bij hun pogingen om de geschillen tussen de aandeelhouders op te lossen, de vorderingen van TAF zeker te stellen en de benodigde informatie te verkrijgen. De brief houdt voorts in dat wordt voorgesteld om als agendapunten voor de vergadering van 2 maart 2018 op te nemen een open discussie over de verwerving van de Emir-obligaties in 2014 met het doel alle geschillen daarover op te lossen en het verstrekken van een mandaat door alle aandeelhouders aan het bestuur van TAF om de jaarstukken 2016 en 2017 op te maken.

2.3

Op 2 maart 2018 heeft de algemene vergadering van TAF besloten een accountant aan te wijzen om te komen tot samenstelling van de jaarrekening 2016. Op 14 mei 2018 heeft Attexo aan deze accountant (zonder afschrift aan het bestuur van TAF) een memo toegezonden inhoudende dat het bestuur van TAF in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen jegens TAF, dat de voorwaarden van de Emir-obligaties niet marktconform zijn en dat in de jaarstukken van Emir over 2015 en 2016 haar vordering op Averline ten onrechte niet is afgewaardeerd. De begeleidende brief houdt voorts in dat de uitgifte door Emir van de obligaties heeft plaatsgevonden “
as a part of alleged money laundering scheme.”

2.31

Averline heeft op 26 juni 2018 alle aandelen in Emir gekocht van [O] (zie 2.9) voor een koopsom gelijk aan de nominale waarde van die aandelen, zijnde 5.000 zloty (€ 1.160). De aandelen zijn dezelfde dag geleverd.

2.32

Op 8 november 2018 heeft [B] de aandeelhouders opgeroepen voor een vergadering op 28 november 2018 met als agendapunt onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2016. Bij de uitnodiging is gevoegd een door de externe accountant van TAF gecontroleerde jaarrekening 2016, waarin de Emir-obligaties zijn afgewaardeerd tot nihil “
based on the concept of prudence (Dutch GAAP)”. Tijdens de vergadering op 28 november 2018 heeft Averline bezwaar gemaakt tegen deze afwaardering en de jaarrekening 2016 is toen niet vastgesteld. Tijdens de vergadering heeft Averline een kopie verstrekt van de
Share Purchase Agreementvan 9 oktober 2014 (zie 2.7) en heeft Averline medegedeeld dat zij inmiddels enig aandeelhouder van Emir is.

2.33

[B] en [C] hebben eind 2018 aan Attexo inzage gegeven in de volledige administratie van TAF waaronder de e-mailboxen en laptops van [B] en [C] .

2.34

Bij brief van 1 april 2019 heeft de controlerend accountant van TAF aan de aandeelhouders een nadere toelichting gegeven op de afwaardering van de Emir-obligaties tot nihil. Op 21 mei 2019 hebben de aandeelhouders de jaarrekening 2016, inclusief afwaardering van de obligaties tot nihil, alsnog vastgesteld.

2.35

Bij brief van 3 september 2019 heeft Attexo het bestuur van TAF aansprakelijk gesteld voor de door TAF en Attexo geleden schade.

2.36

Bij brief van 5 november 2019 heeft de toenmalige advocaat van TAF aan Emir uitleg gevraagd over de besteding van de opbrengst van de Emir-obligaties en de vraag of Emir in staat zal zijn de obligaties af te lossen. De advocaat van Emir heeft daarop onder meer geantwoord dat de obligatievoorwaarden geen beperkingen bevatten met betrekking tot de besteding door Emir, dat Emir zich niet heeft verplicht te investeren in de Poolse voedingssector en dat geen informatie kan worden verschaft over de besteding door EMP Fin van het aan haar doorgeleende bedrag van € 5,1 miljoen.

2.37

Na een informele bespreking met het bestuur van TAF op 18 december 2019, heeft Attexo zich bij brief van 31 december 2019 op het standpunt gesteld dat een door TAF in Polen tegen Emir in te stellen vordering niet zinvol is, omdat Emir geen verhaal biedt en dat TAF in plaats daarvan haar pijlen zou moeten richten op degenen die verantwoordelijk zijn voor transacties in 2014.

2.38

TAF heeft bij brief van 27 december 2019 Emir gesommeerd tot betaling van de per 1 december 2019 verschuldigde rente van € 258.500. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek had Emir de rente nog niet betaald.

2.39

[B] en [C] hebben op 4 januari 2020 met onmiddellijke ingang ontslag genomen als bestuurders van TAF. Sindsdien is [D] enig bestuurder van TAF.

2.4

Bij brief van 20 januari 2020 hebben Attexo c.s. aan TAF hun bezwaren tegen het beleid en gang van zaken kenbaar gemaakt.

3.De gronden van de beslissing

De standpunten van partijen

3.1

Attexo c.s. hebben aan hun verzoek kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd.

De door TAF gehouden liquiditeiten van bijna € 26 miljoen zijn in 2014 via Emir weggesluisd naar achterliggende (rechts)personen, zonder dat het bestuur van TAF beschikte over adequate informatie, zonder berichtgeving aan de minderheidsaandeelhouders, zonder dat enige zekerheid werd bedongen en zonder enige zakelijke rationale.

Sindsdien wordt er geen adequaat beleid gevoerd om de belangen van TAF te beschermen en zorg te dragen voor het veiligstellen van het vermogen van TAF. Constructief overleg tussen de aandeelhouders is niet mogelijk.

Het is onduidelijk of en in hoeverre TAF een administratie voert. In ieder geval zijn de jaarrekeningen 2017 en 2018 niet opgesteld en is daartoe evenmin opdracht gegeven aan een accountant.

Het belang van TAF vergt dat [D] als bestuurder word geschorst omdat niet verwacht kan worden dat hij het belang van TAF zal dienen. De overdracht ten titel van beheer van de door Averline gehouden aandelen is nodig om te waarborgen dat jaarrekeningen kunnen worden vastgesteld en te voorkomen dat Averline als meerderheidsaandeelhouder de te benoemen OK-bestuurder in zijn werkzaamheden zal hinderen.

3.2

TAF, Averline en [B] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Deze verweren houden onder meer in:

het besluit om de Emir-obligaties te kopen viel binnen de bevoegdheid van het bestuur van TAF en is, na een zorgvuldige afweging, op deugdelijke en zakelijke gronden genomen; een inhoudelijke toetsing van dat besluit is niet aan de Ondernemingskamer;
de koop van de Emir-obligaties heeft niet tot enige schade voor TAF of de minderheidsaandeelhouders geleid;
het bestuur van TAF heeft de aandeelhouders tijdig en volledig geïnformeerd; Attexo c.s. beschikken zelfs over de volledige administratie van TAF en de
nadat Attexo bezwaar had gemaakt tegen de Emir-obligaties en gebleken was dat Emir de opbrengst had doorgeleend aan Averline en EMP Fin, heeft het bestuur van TAF gezocht naar oplossingen in het belang van TAF en de minderheidsaandeelhouders; Attexo c.s. hebben daaraan niet willen meewerken;
er is geen impasse in de aandeelhoudersvergadering; dat het overleg tussen de aandeelhouders moeizaam verloopt ligt aan Attexo c.s.;
Attexo c.s. hebben geen belang bij een onderzoek omdat alle feiten bekend zijn;
het betreft een zuiver vermogensrechtelijk geschil waarvoor de enquêteprocedure niet bedoeld is;
een belangenafweging moet leiden tot afwijzing van het verzoek.

Inleiding op de beoordeling

3.3

De nominale waarde van de door Attexo c.s. gehouden aandelen in TAF bedraagt € 226.422,40 en Attexo c.s. zijn (gezamenlijk) enquêtegerechtigd op de voet van artikel 2:346 lid 1 sub b BW.

3.4

De rechtshandelingen die in de periode tussen eind september 2014 en medio november 2014 hebben plaatsgevonden komen op het volgende neer:

TAF leent haar gehele vermogen van € 25,8 miljoen aan Bertona en na terugbetaling van € 5,1 miljoen resteert een vordering van TAF op Bertona van € 20,7 miljoen;

Bertona en Miglione verkopen hun aandelen in TAF aan Averline voor € 20,7 miljoen;

TAF koopt voor € 25,8 miljoen Emir-obligaties en betaalt die obligaties voor € 5,1 miljoen in contanten en voor € 20,7 miljoen door overdracht van haar vordering op Bertona;

Emir leent de € 5,1 miljoen aan EMP Fin en draagt de vordering van € 20,7 miljoen op Bertona over aan Averline;

Averline betaalt de door haar van Bertona en Miglione gekochte aandelen in TAF door verrekening met de vordering van € 20,7 miljoen op Bertona.

Nadien, in juni 2018, heeft Averline alle aandelen in Emir gekocht van haar Poolse advocaat voor (de tegenwaarde van) € 1.160.

3.5

Bij de beoordeling van het enquêteverzoek van Attexo c.s. komt het aan op de vraag of, voor zover TAF een rol heeft gespeeld bij die rechtshandelingen, haar rol aanleiding geeft om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

3.6

Reeds op het eerste oog dient die twijfel zich aan. Per saldo heeft TAF haar gehele liquide vermogen besteed aan obligaties uitgegeven door Emir. Voorafgaand daaraan (en aan de op 29 september 2014 verstrekte lening aan Bertona) beschikte TAF over een vermogen van € 25,8 miljoen, aangehouden in de vorm van beleggingen in staatsobligaties en deposito’s en andere banktegoeden. Na afloop van de transacties bestaat het vermogen van TAF slechts uit een vordering van € 25,8 miljoen op Emir zonder enige vorm van zekerheid en op voor TAF ongunstige en ongebruikelijke voorwaarden, welke vordering TAF in haar jaarrekening 2016 heeft afgewaardeerd tot nihil. De vraag dringt zich op welk belang van TAF met de koop van de Emir-obligaties gediend kon zijn.

3.7

Bovendien valt aanstonds op dat de financiële consequenties niet voor rekening zijn van Bertona en Miglione; zij hebben hun aandeel in het oorspronkelijke vermogen van TAF reeds (ruimschoots) ontvangen via de lening van per saldo € 20,7 miljoen en de verkoop van hun aandelen aan Averline voor hetzelfde bedrag. Ook Averline is buiten schot gebleven; Emir heeft de opbrengst van de door haar aan TAF uitgegeven obligaties voor een gedeelte ter grootte van ruim € 20,7 miljoen doorgeleend aan Averline, die deze financiering heeft gebruikt voor de koop van de aandelen en Averline heeft als enig aandeelhouder van Emir (sinds juni 2018) controle over Emir en daarmee over de vordering van Emir op Averline van € 20,7 miljoen. De minderheidsaandeelhouders (de familie [G] ) dragen de risico’s verbonden aan de Emir-obligaties wel; aanvankelijk hadden zij een indirect belang van 23,68% in het liquide vermogen van TAF van € 25,8 miljoen, terwijl zij thans slechts een zelfde indirect belang hebben in de Emir-obligaties waarvan de waarde zeer twijfelachtig is.

3.8

Bij nadere beschouwing aan de hand van de gevoerde verweren wordt de twijfel aan het beleid en gang van zaken niet weggenomen, integendeel. De Ondernemingskamer licht dat hieronder toe en stelt voorop dat het verweer dat de Ondernemingskamer de koop van de Emir-obligaties niet inhoudelijk kan toetsen niet juist is. Weliswaar treedt de Ondernemingskamer niet in de merites van bestuurlijke beslissingen wanneer daaraan een behoorlijke besluitvorming ten grondslag ligt met een behoorlijke afweging van de voor- en nadelen (Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 20), maar daaraan heeft het hier, naar het zich laat aanzien, nu juist ontbroken.

De koop van de Emir-obligaties

3.9

Vanuit het perspectief van TAF lag het bepaald niet voor de hand om haar gehele vermogen te besteden aan de Emir-0bligaties.

TAF is een ‘
Emir was slechts enkele maanden eerder opgericht en had geen vermogen en geen activiteiten;
de enig bestuurder en enig aandeelhouder van Emir ten tijde van de uitgifte was de Poolse advocaat van Averline;
de obligatievoorwaarden zijn voor TAF bijzonder onaantrekkelijk:

a. er ontbreekt een concrete omschrijving van de wijze waarop Emir de door haar verkregen financiering dient aan te wenden;

b. TAF verkrijgt geen enkele vorm van zekerheid voor de terugbetaling van het bedrag van € 25,8 miljoen;

c. indien Emir in gebreke blijft met de jaarlijkse betaling van de rente, leidt dit niet tot eerdere opeisbaarheid van de hoofdsom dan na afloop van de looptijd van 10 jaar;

- de rente van slechts 1% per jaar biedt geen reële compensatie voor de nadelen en risico’s verbonden aan de overige obligatievoorwaarden.

3.1

In het licht van het bovenstaande is niet begrijpelijk dat TAF het verwerven van de Emir-obligaties aanduidt als een
corporate opportunityop zakelijke voorwaarden, in het belang van TAF en na zorgvuldige voorbereiding. Ook met inachtneming van de afweging die het bestuur van TAF stelt te hebben gemaakt bij het besluit tot verwerving van de Emir-obligaties, acht de Ondernemingskamer dat besluit niet begrijpelijk. De notulen van de bestuursvergadering 4 november 2014 (zie 2.11) bieden geen inzicht in de gemaakte afweging; daaruit blijkt niet welke analyse het bestuur gemaakt heeft van de obligatievoorwaarden, welke risico’s het bestuur onder ogen heeft gezien, of alternatieve beleggingen zijn overwogen en evenmin waarop de conclusie is gebaseerd dat het verwerven van de Emir-obligaties het belang van TAF diende.

3.11

Hetgeen door het bestuur van TAF in een later stadium is aangevoerd biedt evenmin een begrijpelijk motief voor de transactie.

[B] c.s. stellen dat zij zich met het oog op de koop van de Emir-obligaties hebben verdiept in de vooruitzichten van de Poolse voedingssector. Nog daargelaten dat niet is toegelicht wat die “informele studie” inhield, kon de uitkomst daarvan geen valide reden zijn voor het besluit omdat de obligatievoorwaarden Emir niet verplichtten om de opbrengst van de obligaties daarin te investeren en ook overigens niet gebleken is dat Emir zich tot een bepaalde aanwending van de opbrengst heeft verplicht. Voorts kan de aankoop van de Emir-obligaties niet worden aangemerkt als investering in de Poolse voedingssector, omdat het enige mogelijke rendement op de obligaties bestaat uit de rente van 1% per jaar;
[B] c.s. verkeerden naar eigen zeggen tot 11 augustus 2016 in de veronderstelling dat Emir de opbrengst van de obligaties zou hebben geïnvesteerd in de Poolse voedingssector (zie 2.21 en 2.22), maar het is niet duidelijk waarop die veronderstelling precies berustte;
Het feit dat van de zijde van de familie [G] eerder was aangedrongen op een hoger rendement op het vermogen van TAF, maakt de koop van de Emir-obligaties evenmin begrijpelijk.

3.12

Nu de identiteit van Emir, de obligatievoorwaarden en de overige genoemde argumenten geen begrijpelijke verklaring bieden voor het besluit van TAF om haar hele vermogen in Emir-obligaties te steken, dringt de vraag zich op welke andere motieven daarbij een rol hebben gespeeld. Partijen hebben daarover geen duidelijkheid verschaft. Er zijn aanwijzingen dat Averline belang had bij de aankoop door TAF van de Emir-obligaties:

het voorstel tot koop van de obligaties kwam uit de koker van de Poolse advocaten van Averline en de op voordracht van Averline benoemde bestuurder van TAF;
Emir heeft de door haar van TAF verkregen vordering op Bertona van € 20,7 miljoen overgedragen aan Averline (tegen uitgifte door Averline van obligaties aan Emir) en Averline heeft de door haar van Bertona en Miglione gekochte aandelen betaald door verrekening van de koopsom met die vordering;
Emir heeft de resterende opbrengst van de obligaties, zijnde € 5,1 miljoen doorgeleend aan EMP Fin en drie van de vier bestuurders van EMP hielden toen gezamenlijk (indirect) bijna 60% van de aandelen in Averline;
in juni 2018 heeft Averline alle aandelen in Emir gekocht tegen een prijs gelijk aan de nominale waarde van de aandelen.

3.13

In het te gelasten onderzoek kan aan de orde komen welke belangen een rol hebben gespeeld bij de verwerving van de obligaties en in hoeverre het bestuur van TAF zich van die belangen bewust was of had behoren te zijn.

Het verschaffen van informatie door TAF aan de (minderheids)aandeelhouders

3.14

Het wekt verbazing dat de minderheidsaandeelhouders tevoren niet zijn gekend in de koop van de Emir-obligaties. Het is immers een zeer ingrijpende beslissing om het vermogen van TAF, dat kort voordien nog zeer liquide was, om te zetten in niet vrij verhandelbare obligaties met een looptijd van 10 jaar, uitgegeven door een recentelijk opgerichte vennootschap zonder activiteiten of vermogen, daarbij geen enkele zekerheid te bedingen en ook overigens op onaantrekkelijke voorwaarden (zie 3.9). Bovendien was Averline als (aankomend) meerderheidsaandeelhouder de initiator van de transactie en had zij [D] als bestuurder voorgedragen, terwijl de minderheidsaandeelhouders niet in het bestuur vertegenwoordigd waren. Ook omdat volgens [B] c.s. met de verwerving van de Emir-obligaties juist werd beoogd om tegemoet te komen aan de door de minderheidsaandeelhouders eerder geuite onvrede over het tot dan behaalde rendement, had het in de rede gelegen de minderheidsaandeelhouders te raadplegen of te betrekken bij de besluitvorming over de koop van de Emir-obligaties. De omstandigheid dat het bestuur op grond van de wet en de statuten bevoegd was te besluiten tot koop van de Emir-obligaties, doet daar niet aan af.

3.15

De besluitvorming over koop van de Emir-obligaties heeft binnen enkele dagen plaatsgevonden; op 31 oktober 2014 ontving TAF het aanbod van Emir en op 4 november besloot zij dat te aanvaarden. Partijen hebben geen verklaring gegeven voor die haast en het ontbreken van onderhandelingen over de obligatievoorwaarden.

3.16

Niet gebleken is dat de (minderheids)aandeelhouders eerder dan op de aandeelhoudersvergadering van 30 juni 2015 (zie 2.15) zijn geïnformeerd over de besluitvorming met betrekking tot de Emir-obligaties. De toen verstrekte informatie was bovendien zeer summier en deels onjuist: Emir is geen investeringsmaatschappij met een portfolio aan investeringen in de Poolse voedingssector. Voorts is de ratio van het besluit toen niet toereikend toegelicht en is de obligatiedocumentatie niet verstrekt (dat gebeurde pas bij de oproep voor de aandeelhoudervergadering van 14 september 2016). Ook tijdens de aandeelhoudervergadering van 24 april 2016 zijn vragen van Attexo c.s. niet naar behoren beantwoord (zie 2.16).

3.17

Bovenstaande overwegingen leiden tot het oordeel dat de wijze waarop de minderheidsaandeelhouders zijn geïnformeerd over de koop van de Emir-obligaties ook een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen.

3.18

Nadat Attexo bij brief van 22 juli 2016 had aangedrongen op gedocumenteerde informatie, bleek dat de Poolse advocaten van Averline niet van zins waren daaraan mee te werken (zie 2.17). Die correspondentie tussen [C] en de Poolse advocaten van Averline wekt bovendien de indruk dat [C] en [B] in 2014 geen serieus onderzoek hebben gedaan naar de ratio van een investering in Emir-obligaties en de daaraan verbonden risico’s.

3.19

Toen TAF op 11 augustus 2016 had geconstateerd dat Emir de opbrengst van de obligaties niet had aangewend voor investeringen in de Poolse voedingssector, maar had doorgeleend aan Averline en EMP Fin, heeft het bestuur van TAF aan Attexo meer informatie verstrekt. Dat ging aanvankelijk niet van harte – zie het kort geding in augustus 2016 (2.19) – en bovendien bleek het bestuur van TAF voor het verstrekken van informatie afhankelijk te zijn van Averline, Emir en EMP, die niet erg toeschietelijk waren (zie 2.21, 2.22, 2.27 en 2.36): [B] c.s. verkregen geen gedocumenteerd inzicht in (a) de overeenkomsten tussen Bertona en Miglione enerzijds en Averline anderzijds (b) de uiteindelijke besteding van de opbrengst van de obligaties door Emir en EMP Fin en (c) de door een accountant gecontroleerde jaarrekening van Emir. Deze gang van zaken roept vragen op over de samenwerking binnen het bestuur en meer in het bijzonder of [D] (benoemd op voordracht van Averline) getuige diens mededelingen op de aandeelhoudersvergadering van 30 juni 2015 (zie 2.15) beschikte over informatie die hij niet deelde met zijn medebestuurders [B] c.s.

3.2

Uiteindelijk hebben [B] c.s. eind 2018 Attexo inzage gegeven in de volledige administratie van TAF, waaronder hun e-mailboxen en laptops (zie 2.33). Hoewel aannemelijk is dat zij daarmee aan Attexo meer informatie hebben verschaft dan waarop Attexo als aandeelhouder aanspraak kan maken, is daarmee de twijfel over de informatievoorziening in een eerder stadium niet weggenomen. Bovendien is, zoals gezegd, onduidelijk over welke informatie [D] als bestuurder van tijd tot tijd beschikte en in hoeverre die informatie een rol heeft gespeeld bij de besluitvorming door het bestuur van TAF.

De inspanningen van TAF om haar schade en die van de minderheidsaandeelhouders te beperken

3.21

De verpanding door Averline van haar aandelen in TAF aan Emir, strekkende tot zekerheid van de terugbetaling door Averline van het door Emir aan haar geleende bedrag van € 20,7 miljoen (zie 2.23), biedt aan TAF geen zekerheid dat Emir in staat zal zijn om de obligatielening van € 25,8 miljoen aan TAF terug te betalen. Het voor TAF nuttige effect van deze verpanding is nog onduidelijker sinds Averline enig aandeelhouder van Emir is geworden.

3.22

Ook het (later ingetrokken) voorstel van [B] en [C] om, via een overdracht van de vordering van Emir op Averline aan TAF, te bewerkstelligen dat voor een bedrag van € 20,7 miljoen Averline de schuldenaar van TAF zou worden, in plaats van Emir (zie 2.28), zou niet hebben geleid tot een wezenlijke verbetering van de situatie vanuit het perspectief van TAF, gelet op de zeer gebrekkige solvabiliteit van Averline. Indien, zoals [B] c.s. stellen, deze overdracht gevolgd zou zijn door uittreding van Averline als aandeelhouder (met verrekening van de vordering van TAF op Averline met het nominale kapitaal van de aandelen en de agioreserve van Averline), zou het resultaat zijn dat TAF nog slechts een vordering zou hebben op Emir van € 5,1 miljoen en dat de opbrengst van die vordering geheel ten goede zou komen aan de minderheidsaandeelhouders. Het is begrijpelijk dat de minderheidsaandeelhouders dit geen aantrekkelijk alternatief achtten, omdat zeer onzeker is of Emir in staat en bereid zal zijn de dan resterende obligatielening van € 5,1 miljoen in 2024 terug te betalen (mede in aanmerking genomen dat Emir geweigerd heeft openheid van zaken te verschaffen over de uiteindelijke besteding van die € 5,1 miljoen door EMP Fin).

3.23

Terzijde: na indiening van het verzoekschrift heeft Averline schikkingsvoorstellen aan Attexo c.s. gedaan. Een van die voorstellen houdt in dat Averline bereid is de minderheidsaandeelhouders uit te kopen tegen een bedrag dat overeenstemt met het relatieve belang van de minderheidsaandeelhouders in het oorspronkelijke vermogen van TAF, verminderd met bepaalde kosten. Daarover is geen overeenstemming bereikt.

3.24

Niet duidelijk is hoe het bestuur van TAF heeft gereageerd op het feit dat Emir de per 1 december 2019 verschuldigde rente niet heeft betaald, anders dan dat TAF op 27 december 2019 een sommatie heeft verzonden (zie 2.38). Ter zitting heeft TAF medegedeeld dat die ochtend een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen op grond waarvan Averline (of een aan haar gelieerde vennootschap) eind 2020 de door Emir verschuldigde rente zal voldoen. Details van die overeenkomst waren toen niet beschikbaar.

De administratie en het functioneren van de aandeelhoudersvergadering

3.25

Het verwijt van Attexo c.s. dat TAF geen jaarrekeningen 2017 en 2018 heeft doen opmaken is onjuist; deze jaarrekeningen zijn opgemaakt en zijn kennelijk beide op 31 december 2019 gedeponeerd, maar (nog) niet aan de aandeelhouders voorgelegd ter vaststelling.

3.26

Het functioneren van de aandeelhoudersvergadering wordt ernstig belemmerd door het tegenstrijdig belang tussen de minderheidsaandeelhouders en Averline en tussen Averline en TAF. Constructief overleg vindt in dat gremium niet meer plaats, zoals blijkt uit de notariële processen-verbaal die zijn overgelegd. Partijen verwijten dat elkaar, maar de schuld kan nu nog in het midden blijven.

De aan [B] en [C] als trustbestuurders te stellen eisen

3.27

[B] c.s. stellen zich op het standpunt dat zij als lokale (trust)bestuurders slechts beperkte beleidstaken hadden en vooral beheerstaken dienden te verrichten conform de wensen en instructies van hun principaal.

3.28

De Ondernemingskamer stelt voorop dat in deze procedure niet aan de orde is of de bestuurders van TAF jegens de vennootschap of jegens derden aansprakelijk zijn voor enige schade. Voor zover [B] c.s. menen dat aan hun handelen vanwege hun hoedanigheid van trustbestuurder slechts geringe eisen kunnen worden gesteld, verwerpt de Ondernemingskamer dat standpunt. [B] c.s. waren bestuurder van TAF omdat het fiscale effect van het stallen van vermogen in TAF niet kon worden bereikt indien TAF slechts door haar aandeelhouders zou worden bestuurd. Ook tegen die achtergrond moet worden aangenomen dat de taken en verantwoordelijkheden van [B] c.s. niet verschillen van die van andere bestuurders van vennootschappen (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8686, (Ontvanger/Intertrust) en HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (TMF)).

De verhouding tussen deze procedure en overige geschillen tussen de families [F] en [G]

3.29

In het bijzonder [B] c.s. hebben aangevoerd dat de onderhavige procedure samenhangt met geschillen tussen de families [F] en [G] met betrekking tot de ontvlechting van VP Group, een door beide families opgericht concern met activiteiten in onder meer de Baltische staten, Polen en Bulgarije. Volgens [B] c.s. is het Attexo c.s. niet te doen om hun belangen als minderheidsaandeelhouders van TAF, maar beogen zij door middel van deze enquêteprocedure informatie te verzamelen en druk uit te oefenen op de familie [F] ter beïnvloeding van de uitkomst van geschillen rondom de VP Group.

3.3

Wat er verder zij van deze stellingen, de Ondernemingskamer ziet daarin geen aanleiding om het enquêteverzoek af te wijzen. TAF is een Nederlandse vennootschap waarop Nederlands recht met inbegrip van het enquêterecht van toepassing is en er doen zich gegronde redenen voor om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Aan die twijfel draagt bij dat de gang van zaken vragen oproept over de daadwerkelijke belangen en achterliggende motieven van partijen en de precieze relaties tussen onder meer Bertona en Miglione, Averline, Emir, EMP Fin en [D] . Het is weliswaar onzeker of het te gelasten onderzoek daarover duidelijkheid kan verschaffen, maar dat is geen reden om van het onderzoek af te zien.

3.31

Zoals volgt uit de gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, is niet uitsluitend sprake van een vermogensrechtelijk geschil.

Belangenafweging

3.32

Een afweging van belangen leidt niet tot afwijzing van het enquêteverzoek. Attexo c.s. hebben een belang bij het verkrijgen van openheid van zaken en bij de vaststelling van wie verantwoordelijk is voor eventueel blijkend wanbeleid. Het belang van TAF verzet zich niet tegen een onderzoek en de belangen van de overige partijen bij afwijzing van het verzoek wegen niet op tegen het belang van Attexo c.s.

Tussenconclusie

3.33

Uit het bovenstaande volgt dat het enquêteverzoek toewijsbaar is. Het onderzoek zal de periode vanaf 1 september 2014 beslaan en in het bijzonder betrekking hebben op:

de totstandkoming van de transacties in 2014 voor zover TAF daarbij betrokken was;
de wijze waarop de leden van het bestuur van TAF invulling hebben gegeven aan hun taak, met inbegrip van het functioneren van het bestuur als collectief;
de belangen en motieven van de bij de transacties betrokken partijen en hun onderlinge verbanden voor zover dat licht werpt op het beleid en de gang van zaken van TAF;
de informatievoorziening aan de (minderheids)aandeelhouders ten tijde van de transacties en nadien;
de wijze waarop het bestuur van TAF het belang van de vennootschap heeft gediend nadat de transacties hadden plaatsgevonden, waaronder de inspanningen om de risico’s verbonden aan de Emir-obligaties weg te nemen of te verminderen.

Anders dan Attexo c.s. hebben aangevoerd kan bij dit alles ook het handelen van de aandeelhouders worden betrokken, voor zover dat licht werpt op het beleid en de gang van zaken van TAF.

Onmiddellijke voorzieningen

3.34

Het belang van TAF vergt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. [D] is thans enig bestuurder van TAF en niet verwacht kan worden dat hij in het belang van TAF zal handelen, gelet op de door TAF in deze procedure ingenomen standpunten en de omstandigheid dat hij op voordracht van Averline is benoemd en de koop van de Emir-obligaties heeft geïnitieerd.

3.35

De Ondernemingskamer zal [D] daarom schorsen als bestuurder en in zijn plaats een tijdelijk bestuurder benoemen, die zelfstandig bevoegd zal zijn TAF te vertegenwoordigen.

3.36

Gelet op het grote – en niet ongegronde – wantrouwen tussen de minderheidsaandeelhouders en de meerderheidsaandeelhouder en het moeizame verloop van de aandeelhoudersvergaderingen acht de Ondernemingskamer het voorts nodig om de door Averline gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder.

Slotsom en kosten

3.37

Het verzoek is toewijsbaar als hieronder in het dictum weergegeven. Attexo c.s. hebben niet verzocht om een proceskostenveroordeling en de Ondernemingskamer ziet geen aanleiding die ambtshalve uit te spreken.

3.38

De kosten van het onderzoek en de onmiddellijke voorzieningen komen voor rekening van TAF. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TAF Asset 11 B.V. over de periode vanaf 1 september 2014;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met hetgeen in r.o. 3.38 is overwogen de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van TAF Asset 11 B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [D] als bestuurder van TAF Asset 11 B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van TAF Asset 11 B.V en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is TAF Asset 11 B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de door Averline Holdings Limited gehouden aandelen in TAF Asset 11 B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van TAF Asset 11 B.V. en bepaalt dat TAF Asset 11 B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2020.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van TAF Asset 11 B.V. met betrekking tot Emir-obligaties en aandeelhoudersstructuur

Uitspraak

2 [B] ,

4 [D] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing