Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.260.074/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/639337 / HA ZA 17-1229
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 augustus 2020
inzake
de rechtspersoon naar Turks recht
DÜNYAGÖZ HASTANESI SAN. VE TIC. A.S.,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
appellante,
advocaat: mr. Y. Ersoy te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERNATIONAL MEDICAL INVESTMENT AND CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A. van Haelst te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dünyagöz en IMIC genoemd.
Dünyagöz is bij dagvaarding van 11 maart 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2018, zoals hersteld op 23 januari 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen IMIC als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Dünyagöz als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 juni 2020 doen bepleiten, Dünyagöz door mr. Ersoy voornoemd en IMIC door mr. Van Haelst voornoemd en door zijn kantoorgenote mr. L. van den Heuvel, aan beide zijden aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. Dünyagöz heeft producties 5 tot en met 10 in het geding gebracht en IMIC producties 41 en 42.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dünyagöz heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zoals verbeterd, zal vernietigen en de vorderingen van IMIC alsnog zal afwijzen en die van Dünyagöz – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zal toewijzen, met veroordeling van IMIC in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
IMIC heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zoals verbeterd, zal bekrachtigen, met veroordeling van Dünyagöz in de kosten van het geding.
Dünyagöz heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
2.1
Dünyagöz verleent oogzorg. Zij heeft klinieken in Turkije, Duitsland, Azerbeidzjan en Georgië. Hoofd en eigenaar van Dünyagöz is [X] (hierna: [X] ). Medisch directeur van Dünyagöz is prof. [Y] (hierna: [Y] ).
2.2
Op 19 oktober 2005 is Dunya Eye Nederland B.V. opgericht. Op 11 juli 2013 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat Dunya Eye Nederland B.V. is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 11 juni 2013.
2.3
In 2014 is IMIC opgericht. Zij verricht consultancydiensten op het gebied van de oprichting, ontwikkeling en operationele bedrijfsvoering van medische instellingen. Oprichters van IMIC zijn [A] (hierna: [A] ) en [B] .
2.4
In 2015 hebben IMIC en Dünyagöz een overeenkomst gesloten die ertoe strekte dat een oogkliniek met de naam "World Eye" zou worden opgericht in Amsterdam (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst is getiteld "Agreement" en bepaalt onder meer:
"
I. PARTIES
I. PARTIES
(...)
II. SUBJECT MATTER
(...)
III. OBLIGATIONS OF PARTIES
1. IMIC agrees and undertakes to provide support required for the establishment of an ophthalmological clinic in Amsterdam in accordance with the provisions of this Agreement.
A. Services Required for the Establishment of an Ophthalmological Clinic in Amsterdam
The establishment of the clinic must be performed with particular attention for having affiliation agreements between the related universities and the foundation to be established, and the Company in The Netherlands, and for having this name used in all the invoices, receipts and signboards of the Company and foundation if it is possible.
IMIC will perform the following services, as follows:
1. IMIC shall perform required legal processes and make necessary organisations and found a FOUNDATION on behalf of persons to be designated by Dünyagöz.
Persons with necessary qualifications shall be proposed by IMIC to be responsible persons for management of the mentioned foundation and those persons shall be appointed if approved by Dünya Göz and, if nominated persons are not found acceptable by Dünya Göz, persons who will be responsible for the management of the foundation shall be directly selected and appointed by Dünya Göz;
1.2
IMIC shall ensure that the ground floor of the flat with a utilization area of 808 m² at De Boelelaan 1065 and, if possible, the 1st floor of the same building be rented.
1.4
IMIC shall provide technical evaluation of the place according to the regulations of EU and The Netherlands.
1.6
IMIC shall file necessary applications to local authorities for obtaining the required permits (zone, environment permits, licenses etc) and obtain necessary official and special documents.
1.7
IMIC shall make possible efforts to ensure that preparations are made for filling a request for a Dutch healthcare license (WTZI) on behalf of the foundation. It shall make all kinds of legal and administrative efforts in order to overcome legal and administrative obstacles to obtaining such license and expenses incurred for that purpose shall be borne by IMIC. The license shall be obtained by 30th June 2015 [*] IMIC shall file an application for Dutch Healthcare License (WTZI) and achieve a positive result.
1.9
IMIC shall conduct a research about health insurance companies to enquire about the best contracts related to the health insurance plan.
1.1
IMIC shall devise a strategy for conducting negotiations with health insurance companies.
1.11
IMIC shall conduct negotiations with health insurance companies.
1.12
IMIC agrees and undertakes to provide an adequate number of medical doctors and local surgeons specialized in retina, cataract, laser and refractive surgeries for the clinic to be opened and to obtain maximum capacity (finding patients) in the clinic to be established. IMIC shall be responsible for obtaining work permits in the name of the foundation for Turkish doctors to be employed here as local doctors will be supported by Turkish doctors who will come from Turkey and work in the clinic within 4 months after the opening of the clinic, and IMIC shall also be responsible for execution and completion of applicable procedures.
1.13
IMIC shall obtain a work permit for Professor [Y] .
1.15
IMIC shall provide the following support services for the Company to be founded in The Netherlands by Dünya Göz in order to ensure that the Foundation is established and the organization to be taken over from the Foundation can start its operations:
(...).
It shall support the creation and implementation of the business strategy.
It shall conduct feasibility/market researches,
(...).
Services to be provided by IMIC in connection with the organizational preparations prior to the commencement of the operations of ophthalmological clinic "World Eye" have been defined as follows (with the approval of Dünya Göz):
- Preparation of internal clinic protocols,
- (...).
The services and activities pertaining to the establishment of the ophthalmological clinic in Amsterdam (section III.A) are to be concluded within a period of 6 months after the signature date of this agreement except for delays caused by Dünya Göz.
IV. CONSIDERATION OF SERVICES AND PAYMENT
A total amount of EUR 248,708 (exclusive of 21% VAT) shall be paid to IMIC in consideration of all services specified in the preceding sections, including project approval, obtainment of required licenses, establishment of the foundation and the company, obtainment of the grant, support for the completion of the tenancy agreement, preparation of feasibility studies and all agreements, and conclusion of the agreements with insurance companies. In consideration of these services EUR 300,936 (inclusive of 21 % VAT) shall be paid as a lump-sum payment.
Dünya Göz shall pay this amount to IMIC in consideration of the services in two equal installments.
EUR 100,468 remaining after the deduction of EUR 50,000 paid as an advance on 03.03.2015 after the execution of this agreement shall be paid on the date when this Agreement is signed.
The second installment shall be paid one week after the clinic is opened by Dünya Göz.
If any payment described above becomes overdue, Dünya Göz shall pay to IMIC, in addition to the overdue amount, a penalty fee amounting ten percent (10%) of the invoice amount per calendar month from the date it was due until the date of payment.
Each party shall be responsible for paying all taxes concerning itself, if any, imposed upon it by applicable law in connection with this Agreement.
V. DUTIES AND RESPONSIBILITIES
(...)
VI. MUTUAL SUPPORT AND COOPERATION
1.(...)
4.The parties shall draft an agreement pertaining to daily operational management of the ophthalmological clinic to be founded in the Netherlands after the signature of this agreement.
VII. PENALTY CLAUSE
If IMIC has failed to provide services as defined in 1.1 to 1.15 in section III-A of this Agreement within the period specified to it in this Agreement, then it shall refund the full amount paid by Dünya Göz. Where IMIC has failed to discharge its obligations as defined in Section III. A entitled Services within the specified period, the second installment provided for in Article 4 shall not be paid.
VIII. FORCE MAJEURE
(...)".
Op de plaats in art. III.1.7 die het hof in dit citaat heeft gemarkeerd met het teken
[*]staat volgens Dünyagöz een komma en volgens IMIC een punt.
[*]staat volgens Dünyagöz een komma en volgens IMIC een punt.
2.5
Op 3 maart 2015 en op 2 juni 2015 heeft Dünyagöz de eerste termijn van € 150.468,00 in twee gedeelten betaald.
2.6
Voor de uitvoering van de Overeenkomst heeft IMIC onder meer [C] (hierna: [C] ) ingeschakeld.
2.7
In april 2015 heeft IMIC werkzaamheden verricht met het oog op het vinden van een huurpand voor de op te richten oogkliniek in Amsterdam. Een e-mail van 5 mei 2015 van [D] , assistant manager bij IMIC, die hierop betrekking heeft, vermeldt dat men vanuit Turkije de bankgarantie gaat regelen. Op 13 mei 2015 is World Eye International B.V. opgericht. In juni 2015 is een contract ondertekend, inhoudende dat World Eye International B.V. en Dünyagöz met ingang van 1 juli 2015 een ruimte aan de Boelelaan 1065 te Amsterdam huren om te gebruiken als kantoorruimte en oogkliniek.
2.8
Een door IMIC ten behoeve van Dünyagöz opgesteld geschrift van 57 pagina's is getiteld "marktanalyse" en is gedateerd op mei 2015.
2.9
IMIC heeft de volgende facturen betaald:
a. [K] 2 juni 2015 (eerste helft aanvraag omgevingsvergunning) € 4.809,75
b. [K] 14 juni 2015 (tweede helft aanvraag omgevingsvergunning) € 4.809,75
c. CIBG 24 augustus 2015 (inschrijfgeld BIG-register) € 85,00
d. Actus notarissen 16 november 2015 (o.a. legalisatiekosten) € 116,21
------------- +
Totaal € 9.820,71
2.1
In mei 2015 heeft IMIC aannemers geselecteerd voor de verbouwing van het te huren pand. Op 1 juli 2015 heeft aannemersbedrijf Medical Building Solutions (hierna: MBS) een offerte uitgebracht. Aan dat bedrijf is de verbouwing opgedragen. De opdracht hield mede in dat MBS de technische evaluaties zou uitvoeren of doen uitvoeren die nodig waren voor de vergunningen voor de verbouwing. MBS heeft hiervoor het bouwkundig ontwerp- en adviesbureau ROBO ingeschakeld. In een
e-mail van 27 oktober 2015 is aan Dünyagöz onder meer gevraagd wat haar keuze is voor de kleur van onder meer de deuren en de vloeren. In een e-mail van 28 december 2015 heeft [E] van Dünyagöz aan [A] geschreven dat de bouw volgens plan verloopt met maart 2016 als geplande einddatum. In diverse e-mails in de periode december 2015-maart 2016 heeft MBS bij Dünyagöz aangedrongen op betaling voor werkzaamheden. In een e-mail van 9 mei 2016 heeft [F] (hierna: [F] , zie 2.16 hierna) aan betrokkenen bij Dünyagöz bericht dat MBS ontevreden is vanwege openstaande facturen. Op 29 augustus 2016 heeft een door MBS ingeschakelde advocaat gedreigd met ontbinding van de overeenkomst en aanvraag van het faillissement van (kennelijk) World Eye International B.V.
2.11
Bij e-mail van 23 oktober 2015 aan Dünyagöz heeft [A] van IMIC zorgen geuit over de voortgang van het project. Onder meer heeft hij erover geklaagd dat Dünyagöz nog geen groen licht had gegeven voor de totstandkoming van een Interim Operational Management Contract tussen IMIC en Dünyagöz. Volgens hem moest dat dringend gebeuren.
Bij e-mail van 24 oktober 2015 heeft Dünyagöz aan IMIC onder meer bericht:
"[W]e regret to inform you that we are not in favour of signing an 'interim operational management'."
2.12
Bij de zojuist genoemde e-mail van 24 oktober 2015 heeft Dünyagöz namen opgegeven van beoogde leden van de Supervisory Board en de Board of Directors. Naast [G] zelf werden twee van zijn familieleden opgegeven als beoogde bestuurders. Bij e-mail van 27 oktober 2015 heeft IMIC bericht dat het in Nederland problematisch zou zijn om drie leden van dezelfde familie als bestuurders te benoemen. Bij e-mail van 30 oktober 2015 heeft Dünyagöz een aangepaste lijst van namen opgegeven.
2.13
Bij de eerder genoemde e-mail van 23 oktober 2015 heeft [A] opgave gedaan van bescheiden die (volgens hem) vereist waren voor het verkrijgen van werkvergunningen voor oogartsen in Nederland. Bij e-mail van 1 december 2015 heeft [C] drie namen van oogartsen aan [Y] opgegeven om sollicitatiegesprekken mee te voeren. Bij e-mail van 22 december 2015 heeft zij nadere gegevens van die drie personen verstrekt. Bij e-mail van 11 januari 2016 heeft [C] geschreven dat zij vier oogartsen had voorgedragen, maar dat [Y] die geen van allen heeft benaderd. Op 11 januari 2016 heeft [A] van IMIC een
e-mailcorrespondentie gevoerd met prof. [H] , hoofd van de afdeling oogheelkunde van het Amsterdam Universitair Medisch Centrum (verder: het AMC), onder meer over geschikte oogartsen die misschien over de streep te trekken zijn. Bij e-mail van 8 februari 2016 heeft [F] een lijst van negen kandidaten aan [Y] gezonden (onder wie de drie reeds door [C] genoemde oogartsen). Bij e-mail van 9 februari 2016 heeft [Y] kanttekeningen geplaatst bij de aantrekkelijkheid van het uitgangspunt dat oogartsen een (laag) basissalaris (en een winstopslag) zouden gaan verdienen.
2.14
Bij de reeds genoemde e-mail van 1 december 2015 heeft [C] aan [A] doen toekomen: een organigram, de toetsingscriteria van de ZKN (de overkoepelende organisatie van zelfstandige klinieken in Nederland), een aantal protocollen over hygiëne en infectiepreventie en enige werkinstructies.
2.15
Op 14 januari 2016 is Stichting World Eye opgericht. Bij beschikking van 20 januari 2016 (hierna: de WTZi-toelating) heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport Stichting World Eye toegelaten als instelling die zorg mag verlenen waarop aanspraak bestaat op grond van de Wet langdurige zorg en/of de Zorgverzekeringswet. Bij e-mail van 21 januari 2016 heeft [A] aan Kapicioğlu bericht dat de WTZi-toelating was ontvangen. Bij e-mail van 22 januari 2016 heeft [I] van Dünyagöz [A] daarmee gefeliciteerd.
2.16
IMIC heeft [F] aangezocht en aan Dünyagöz voorgedragen als beoogd directeur van de in Amsterdam te openen kliniek. In januari 2016 is [F] met zijn werkzaamheden begonnen. Voor zijn werkzaamheden factureert hij via Sansibar Holding BV aan World Eye International BV. Hij heeft van IMIC de beschikking gekregen over een implementatieplan, een marketingplan en enige
financial business cases. In de eerste maanden na januari 2016 heeft [F] zich beziggehouden met werkzaamheden om te kunnen voldoen aan de eisen van een indicatorenlijst van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ), zoals het aanschaffen van een elektronisch patiëntendossier (EPD), het opzetten van een veiligheidsmanagementsysteem en het voeren van gesprekken met zorgverzekeraars.
financial business cases. In de eerste maanden na januari 2016 heeft [F] zich beziggehouden met werkzaamheden om te kunnen voldoen aan de eisen van een indicatorenlijst van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ), zoals het aanschaffen van een elektronisch patiëntendossier (EPD), het opzetten van een veiligheidsmanagementsysteem en het voeren van gesprekken met zorgverzekeraars.
2.17
Bij e-mail van 1 juni 2016 heeft [A] opnieuw zorgen over de voortgang kenbaar gemaakt aan Dünyagöz. Onder meer staat in die e-mail:
"Health Insurance companies that have been previously approached by IMIC are questioning when the clinic will actually open. (...) We can't unfortunately take any step to work on a contract with the insurance companies."
2.18
Bij aangetekende brief, gedateerd 7 februari 2017, heeft Dünyagöz bij monde van haar advocaat aan IMIC bericht dat deze haar in art. III.1.4, III.1.6, III.1.9, III.1.10, III.1.11, III.1.12, III.1.13 en III.1.15 van de Overeenkomst genoemde verbintenissen niet is nagekomen, hoewel de in art. III.1.15, slot, van de Overeenkomst overeengekomen termijn van zes maanden reeds is verstreken. Volgens de brief is Dünyagöz niet verantwoordelijk voor de vertraging. Onder verwijzing naar art. VII van de Overeenkomst heeft Dünyagöz in de brief aanspraak gemaakt op terugbetaling van de eerste termijn van € 150.468,00 en aangezegd de tweede termijn niet te zullen betalen.
2.19
In april 2017 is de kliniek in Amsterdam geopend.
2.2
Bij factuur van 1 juni 2017 heeft IMIC de tweede termijn van € 150.468,34 bij Dünyagöz in rekening gebracht. Bij brief van 21 juli 2017 heeft IMIC Dünyagöz gesommeerd de tweede termijn te betalen, verhoogd met de overeengekomen boete voor te late betaling van 10% per maand. Dünyagöz heeft niet aan die sommatie voldaan.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding vordert IMIC, verkort weergegeven, betaling van
a. € 150.936,00 met btw (als de onbetaald gebleven tweede termijn),
b. € 15.093,60 per maand wegens te late betaling (de contractuele boete),
c. € 9.820,71 (aan derden betaalde bedragen, zie 2.9 hiervoor), en
d. € 2.000,00 (buitengerechtelijke kosten),
met rente en kosten.
Dünyagöz vordert in reconventie, verkort weergegeven, terugbetaling van € 150.468,00 (de betaalde eerste termijn), met rente.
De rechtbank heeft de vorderingen van IMIC toegewezen en de vordering van Dünyagöz afgewezen. Hiertegen heeft Düngagöz negen grieven aangevoerd.
3.2
In de overwegingen van de rechtbank ligt het oordeel besloten dat IMIC, anders dan Düngagöz in de brief d.d. 7 februari 2017 heeft bericht, niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen als bedoeld in art. III.1.4, III.1.6, III.1.9, III.1.10, III.1.11, III.1.12, III.1.13 en III.1.15 van de Overeenkomst.
Hiertegen zijn de grieven 1 tot en met 4 (gedeeltelijk) gericht. Het hof zal dat eerst beoordelen. Daarbij laat het hof de betekenis van de termijn van zes maanden van art. III.1.15, slot, vooralsnog buiten beschouwing. Die termijn komt hierna onder 3.21-3.28 aan de orde.
3.3
Grief 1 is gericht tegen rov. 4.3 van het bestreden vonnis. Daar staat dat het nimmer de bedoeling is geweest dat IMIC de technische evaluatie zelf zou gaan uitvoeren, dat op IMIC slechts een inspanningsverplichting rustte om zorg te dragen voor de uitvoering voor een technische evaluatie en dat IMIC aan die verplichting heeft voldaan. De grief is toegelicht met (onder meer) een citaat van art. III.1.4 van de Overeenkomst, met onderstreping van het zinsdeel dat IMIC "shall provide technical evaluation".
3.4
Kennelijk verkeert Dünyagöz in de veronderstelling dat rov. 4.3 van het bestreden vonnis het oordeel van de rechtbank weergeeft, maar die overweging geeft het standpunt van IMIC weer. In rov. 4.5 heeft de rechtbank dat standpunt van IMIC (kennelijk) gevolgd op de grond dat Dünyagöz er niet of nauwelijks op had gereageerd. In grief 1 heeft Dünyagöz alsnog gereageerd op dat standpunt van IMIC. Het ligt echter op de weg van Dünyagöz om te stellen dat en waarom IMIC volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis als bedoeld in art. III.1.4 van de Overeenkomst. Die stelling ligt immers ten grondslag aan haar beroep op art. VII van de Overeenkomst.
3.5
Dünyagöz heeft (in het licht van de hiervoor in 2.10 vastgestelde feiten) niet (voldoende duidelijk) gesteld dat er geen technische evaluatie als bedoeld in art. III.1.4 van de Overeenkomst tot stand is gekomen. Aangenomen moet worden dat, zoals in het betoog van IMIC besloten ligt, de benodigde technische evaluatie in opdracht van IMIC via MBS door ROBO is uitgevoerd. Voor zover het betoog van Dünyagöz zo begrepen moet worden dat art. III.1.4 niet toeliet dat IMIC MBS en ROBO zou inschakelen voor de uitvoering van de technische evaluatie, maar dat die bepaling IMIC verplichtte om zelf de technische evaluatie uit te voeren (dat betekent dan dat de bestuursleden of werknemers van IMIC die moesten uitvoeren, want rechtspersonen kunnen slechts handelen door middel van natuurlijke personen), dan heeft zij daarvoor onvoldoende gesteld. Uit niets blijkt dat het IMIC niet vrijstond om hulppersonen in te schakelen. Het ligt voor de hand om daarvoor een gespecialiseerd bureau in te schakelen, zoals ook is gebeurd.
Dünyagöz heeft bij grief 1 ook gesteld dat IMIC zich niet of gebrekkig heeft ingespannen om het bouwproces te begeleiden. Zij heeft echter niet gesteld in welk opzicht zij die begeleiding gebrekkig acht. Haar stelling is daarom onvoldoende concreet. De grief faalt in zoverre.
3.6
Grief 2 is gericht tegen rov. 4.4 van het bestreden vonnis. Daar staat onder meer dat IMIC duidelijk heeft gezegd dat er operationeel management nodig was om de algemeen geldende protocollen in de kliniek concreet te maken, maar dat Dünyagöz weigerde om IMIC het operationeel management te laten uitvoeren. Bij de toelichting op de grief heeft Dünyagöz onder meer aangevoerd dat het de verantwoordelijkheid van IMIC was om protocollen te maken, maar dat IMIC deze verantwoordelijkheid op anderen heeft afgeschoven, waardoor zij zich niet aan de Overeenkomst heeft gehouden.
3.7
Ook hier geldt dat de grief zich richt tegen de weergave van een standpunt van IMIC, dat de rechtbank heeft gevolgd wegens het ontbreken van een adequate reactie van Dünyagöz. Verder geldt ook hier dat het op de weg van Dünyagöz ligt om te stellen dat en waarom IMIC volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis uit de Overeenkomst. Het hof begrijpt het standpunt van Dünyagöz zo dat volgens haar IMIC is tekortgeschoten in de nakoming van art. III.1.15 van de Overeenkomst, voor zover dat ziet op protocollen.
3.8
Art. III.1.15 van de Overeenkomst vermeldt als "[s]ervices to be provided by IMIC" onder meer: "Preparation of internal clinic protocols." Dit betekent dat IMIC zich verbonden heeft protocollen voor te bereiden, niet dat zij zich verbonden heeft complete, geconcretiseerde en direct toepasbare protocollen op te stellen en ter beschikking te stellen. Dünyagöz heeft niet gesteld dat IMIC geen protocollen heeft voorbereid. In het licht van de e-mail van [C] van 1 december 2015 (zie 2.14 hiervoor) moet worden aangenomen dat IMIC in het kader van de voorbereiding protocollen ter beschikking heeft gesteld die verder moesten worden geconcretiseerd. Dünyagöz heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat IMIC daarmee niet heeft voldaan aan haar verplichting uit art. III.1.15 van de Overeenkomst.
Dünyagöz heeft gesteld dat zij zonder hulp van IMIC een digitaal systeem heeft ingericht, getiteld 'Digitale Kliniek'. Zij heeft echter onvoldoende concreet toegelicht waarom deze stelling (indien juist) zou meebrengen dat IMIC enige verplichting uit de Overeenkomst niet is nagekomen en onvoldoende specifiek aangewezen in welke bepaling de door Dünyagöz bedoelde verplichting in de Overeenkomst is neergelegd.
De grief faalt in zoverre.
3.9
Grief 2 is ook gericht tegen rov. 4.4 van het bestreden vonnis, voor zover inhoudende (als standpunt van IMIC) dat art. III.1.12 van de Overeenkomst een inspanningsverplichting betreft om oogartsen in Nederland te interesseren bij Dünyagöz te gaan werken, en dat het de bedoeling was dat Dünyagöz de geïnteresseerde oogartsen zelf zou aannemen.
3.1
Art. III.1.12 van de Overeenkomst vermeldt onder meer:
"IMIC agrees and undertakes to provide an adequate number of medical doctors and local surgeons specialized in retina, cataract, laser and refractive surgeries for the clinic to be opened and to obtain maximum capacity (finding patients) in the clinic to be established."
3.11
Aan deze verplichting "to provide" is voldaan indien IMIC een voldoende aantal voldoende gekwalificeerde en voldoende geïnteresseerde kandidaten aandraagt. Dünyagöz heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aan deze verplichting pas is voldaan indien IMIC de aangedragen kandidaten "aan Dünyagöz bindt" of indien Dünyagöz een voldoende aantal van de door IMIC aangedragen kandidaten daadwerkelijk aanneemt. Dat laatste heeft IMIC immers niet in de hand. In het licht van hetgeen hiervoor onder 2.13 is vastgesteld, heeft Dünyagöz onvoldoende gesteld om aan te nemen dat IMIC niet aan deze verplichting heeft voldaan. Zij heeft gesteld dat de door IMIC aangedragen oogartsen geen van allen reële opties waren, maar onvoldoende toegelicht waarom dat volgens haar zo was. Ook in zoverre faalt grief 2.
3.12
Bij grief 3 heeft Dünyagöz onder meer gesteld dat de oogartsen een (laag) basissalaris en een winstopslag zouden verdienen en dat IMIC dit wist.
Dünyagöz heeft onvoldoende duidelijk gemaakt hoe uit deze stelling zou kunnen worden afgeleid dat IMIC niet heeft voldaan uit enige verplichting uit de Overeenkomst. Zo heeft zij onvoldoende gesteld om aan te nemen dat art. III.1.12 zo moet worden uitgelegd dat IMIC op grond van die bepaling gehouden was kandidaten aan te dragen die voldoende geïnteresseerd zouden zijn in de door Dünyagöz bedoelde beloningsstructuur. Ook indien IMIC ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst wist dat bij Dünyagöz een dergelijke beloningsstructuur gebruikelijk is, is dat onvoldoende om een dergelijke gehoudenheid uit die bepaling af te leiden.
3.13
Bij grief 3 heeft Dünyagöz ook gesteld dat het de bedoeling was dat Turkse artsen in de oogkliniek in Amsterdam zouden werken, zonder dat nodig zou zijn dat die artsen in Nederland werden geregistreerd en de Nederlandse taal machtig zouden zijn (naar het hof begrijpt zou volgens Dünyagöz ook niet nodig zijn dat de Turkse artsen zouden werken onder supervisie van een arts die de Nederlandse taal machtig is). Ook voor deze stelling geldt dat Dünyagöz onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe uit deze stelling zou kunnen worden afgeleid dat IMIC niet heeft voldaan uit enige verplichting uit de Overeenkomst. Weliswaar blijkt uit art. III.1.12, tweede volzin, dat het de bedoeling was dat Turkse artsen in de oogkliniek in Amsterdam zouden werken en dat IMIC in dat verband verantwoordelijkheden kreeg, maar niet dat IMIC garandeerde of zich anderszins contractueel verbond aan het resultaat dat de Turkse artsen niet geregistreerd zouden behoeven te worden of dat er geen taaleisen zouden gelden.
3.14
Verder heeft Dünyagöz bij grief 3 betoogd dat IMIC zich heeft verbonden om de werkvergunningen van de Turkse artsen te regelen.
Art. III.1.12, tweede volzin, van de Overeenkomst bepaalt onder meer:
"IMIC shall be responsible for obtaining work permits in the name of the foundation for Turkish doctors to be employed here (...)".
Dünyagöz heeft haar stelling dat IMIC niet aan deze verplichting heeft voldaan, onvoldoende toegelicht (zie 2.13 hiervoor). Zij heeft niet gesteld dat zij enige naam van een Turkse arts aan IMIC heeft opgegeven en kenbaar heeft gemaakt dat IMIC een werkvergunning voor die arts diende te regelen. Zij heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de geciteerde zinsnede een verdergaande verplichting inhoudt.
3.15
Bij grief 3 heeft Dünyagöz betoogd dat IMIC had beloofd dat een samenwerking tot stand zou komen met het AMC.
Art. III van de Overeenkomst bepaalt aan het begin onder meer:
"The establishment of the clinic must be performed with particular attention for having affiliation agreements between the related universities and the foundation to be established (...)"
Dünyagöz heeft onvoldoende gesteld om hieruit te kunnen afleiden dat IMIC zich contractueel heeft verbonden een samenwerking met het AMC tot stand te brengen. Zij heeft ook onvoldoende gesteld om dat uit enige andere bepaling van de Overeenkomst te kunnen afleiden. Ook heeft zij onvoldoende gesteld om aan te nemen dat IMIC is tekortgeschoten door zich onvoldoende in te spannen om een samenwerking met het AMC tot stand te brengen. Dit geldt temeer, indien acht wordt geslagen op de e-mailcorrespondentie van 11 januari 2016 tussen [A] en prof. [H] (zie 2.13 hiervoor).
3.16
Verder heeft Dünyagöz bij grief 3 betoogd dat IMIC een volkomen onrealistisch marketing plan en een slecht business plan heeft gemaakt.
Art. III.1.15 van de Overeenkomst bepaalt over IMIC onder meer:
"• It shall support the creation and implementation of the business strategy.
• It shall conduct feasibility/market researches,"
Met haar stelling dat IMIC een onrealistisch marketing plan en een slecht business plan heeft gemaakt, heeft Dünyagöz niet voldoende duidelijk gesteld dat en op welke grond IMIC deze bepaling of enige andere bepaling uit de Overeenkomst heeft geschonden.
3.17
Bij grief 4 heeft Dünyagöz een beroep gedaan op art. III.1.7 van de Overeenkomst. Daarin is onder meer bepaald:
"The license shall be obtained by 30th June 2015"
Bij memorie van antwoord heeft IMIC opgemerkt dat in de Overeenkomst (overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding) de zojuist geciteerde passage wordt afgesloten met een punt en niet met een komma. Het hof volgt IMIC hierin. Dit oordeel baseert het hof op zijn eigen waarneming van de productie. Overigens is dit oordeel niet van doorslaggevend belang.
3.18
IMIC heeft aanvankelijk gesteld dat de Overeenkomst omstreeks 3 maart 2015 is gesloten. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft zij echter gesteld dat partijen op die datum in overleg waren, dat Dünyagöz op die datum een betaling heeft gedaan en dat de Overeenkomst op 2 juni 2015 is ondertekend. Dit laatste heeft Dünyagöz niet (voldoende duidelijk) betwist. Dit geldt daarom als vaststaand tussen partijen. Er resteerden toen nog slechts vier weken tot de in art. III.1.7 van de Overeenkomst genoemde datum. De WTZi-toelating is verkregen op 20 januari 2016 en heeft een felicitatie van de zijde van Dünyagöz uitgelokt.
In het licht van deze onbetwiste feiten heeft Dünyagöz onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat art. III.1.7 in verbinding met art. VII van de Overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat IMIC het (gegarandeerde) resultaat moest bereiken dat de WTZi-toelating ten laatste op 30 juni 2015 zou zijn verkregen, op straffe van het verlies van de aanspraak op zowel de eerste als de tweede termijn van het door Dünyagöz ingevolge de Overeenkomst te betalen bedrag voor de werkzaamheden van IMIC. Aangenomen moet daarom worden dat de in art. III.1.7 van de Overeenkomst genoemde datum 30 juni 2015 een streefdatum was, althans dat partijen die datum vanaf de datum van ondertekening van de Overeenkomst als niet langer bindend zijn gaan beschouwen, en dat er dus geen sprake is van een tekortkoming doordat de WTZi-toelating later dan op 30 juni 2015 is verkregen.
3.19
Voor het overige heeft Dünyagöz in haar memorie van grieven onvoldoende kenbaar een concreet en uitgewerkt beroep gedaan op schending van art. III.1.4, III.1.6, III.1.9, III.1.10, III.1.11, III.1.12, III.1.13 en III.1.15 van de Overeenkomst door IMIC (voor art. III.1.15, slot: zie hierna). Een algemene verwijzing naar hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, volstaat in dit verband niet.
3.2
Op grond van het voorgaande verenigt het hof zich met het hiervoor in 3.2 bedoelde oordeel van de rechtbank. Dünyagöz heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die een ander oordeel zouden kunnen dragen. Ook het bij pleidooi in hoger beroep gehouden betoog van Dünyagöz dat de Overeenkomst uitvoerig is besproken in de precontractuele fase, dat partijen toen al een behoorlijk verschil van inzicht hadden en dat Dünyagöz meer van IMIC mocht verwachten als tegenprestatie voor het overeengekomen bedrag van ruim € 300.0000, kwalificeert niet als een beroep op voldoende concrete feiten en omstandigheden.
Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering op dit punt. Bewijsaanbiedingen die daarop betrekking hebben, worden op die grond gepasseerd.
3.21
Thans gaat het hof in op de termijn van art. III.1.15, slot. Daar is bepaald:
"The services and activities pertaining to the establishment of the ophthalmological clinic in Amsterdam (section III.A) are to be concluded within a period of 6 months after the signature date of this agreement except for delays caused by Dünya Göz."
In de overwegingen van de rechtbank ligt het oordeel besloten dat IMIC aan deze verplichting heeft voldaan, gelet op de door Dünyagöz veroorzaakte vertragingen.
3.22
Tussen partijen staat vast dat de Overeenkomst op 2 juni 2015 is ondertekend. De in art. III.1.15, slot, genoemde termijn van zes maanden liep dus af op 2 december 2015.
In eerste aanleg hebben partijen bij de comparitie na antwoord gedebatteerd over de vraag wat er bij afloop van die termijn gepresteerd moest zijn. Mr. Van den Heuvel heeft bij die gelegenheid namens IMIC aangevoerd dat niet is overeengekomen dat de kliniek binnen zes maanden geopend diende te zijn. Mr. Arslan heeft toen namens Dünyagöz aangevoerd dat dit wel is overeengekomen en dat dit logischerwijs volgt uit art. III.1.15, slot. Over dit geschilpunt heeft de rechtbank niet beslist. In hoger beroep hebben partijen hierover niet verder gedebatteerd. Het hof legt art. III.1.15, slot, zo uit dat (behoudens door Dünyagöz veroorzaakte vertragingen) IMIC binnen zes maanden de diensten en activiteiten verricht diende te hebben die in art. III staan vermeld. Ook art. VII wijst daarop: daar staat dat de diensten als bedoeld in art. III verricht moeten zijn. Het is uiteindelijk niet aan IMIC om de kliniek al dan niet te openen. Art. III.1.15, slot, van de Overeenkomst betekent daarom niet dat IMIC er contractueel voor diende te zorgen dat de kliniek uiterlijk op 2 december 2015 open zou gaan, maar wel dat IMIC ervoor diende te zorgen (opnieuw: behoudens door Dünyagöz veroorzaakte vertragingen) dat er op 2 december 2015 niet meer op verdere prestaties van IMIC uit de Overeenkomst gewacht behoefde te worden voordat de kliniek open zou kunnen gaan.
3.23
IMIC heeft niet duidelijk gesteld op welke datum zij de overeengekomen prestaties naar haar mening volledig heeft geleverd. Wel staat inmiddels tussen partijen vast dat de kliniek in april 2017 is geopend. Aanvankelijk heeft IMIC gesteld dat dit medio maart 2017 is gebeurd, maar die stelling heeft zij bij memorie van antwoord verlaten, althans niet voldoende duidelijk gehandhaafd. Tussen 2 december 2015 en april 2017 ligt bijna anderhalf jaar. Dat is een aanzienlijke vertraging, zeker in verhouding tot de overeengekomen termijn van zes maanden.
3.24
Het is aan IMIC om te stellen dat Dünyagöz de vertraging van deze omvang heeft veroorzaakt. Het is immers IMIC die zich beroept op de in art. III.1.15, slot, neergelegde uitzondering.
3.25
IMIC heeft hiertoe, samengevat weergegeven, het volgende gesteld.
Er ging de nodige tijd overheen voordat Dünyagöz de door de verhuurder verlangde bankgarantie had geregeld.
Dünyagöz was verantwoordelijk voor de planning van de verbouwing. Dünyagöz veroorzaakte grote vertraging in de verbouwing, eerst bij het ondertekenen van het contract met de aannemer, vervolgens bij het maken van keuzen voor bouwmaterialen en daarna door wanbetaling, als gevolg waarvan de aannemer begin januari 2016 een bouwstop heeft afgeroepen. De verbouwing heeft hierdoor ruim een jaar langer geduurd dan de geplande termijn van zes maanden.
Als gevolg daarvan was er lange tijd geen datum van opening van de kliniek bekend. Dit veroorzaakte ook dat de onderhandelingen met zorgverzekeraars in het gedrang kwamen, want de zorgverzekeraars wilden pas in onderhandeling gaan als de kliniek daadwerkelijk is opgericht en bestuurders heeft en bekend is op welke datum de kliniek open gaat.
Dünyagöz behandelde ook de sollicitaties van oogartsen niet voortvarend. Zij verzuimde de door IMIC aangedragen kandidaten te informeren over de salariëring en over de datum waarop de kliniek zou opengaan. Zolang kandidaten niet waren aangenomen, konden er geen werkvergunningen voor ze geregeld worden. IMIC was ook afhankelijk van aan te leveren documenten.
Dünyagöz wilde prof. [H] niet part time naast prof. [Y] laten werken. Prof. [H] heeft aangeboden andere oogartsen te interesseren voor de kliniek.
Dünyagöz wilde geen overeenkomst met IMIC sluiten om het interim operational management door IMIC te laten uitvoeren. Een dergelijke overeenkomst was essentieel voor de voortgang van het project. Het ontbreken daarvan veroorzaakte forse vertraging. IMIC heeft lang moeten aandringen op het aanstellen van een directeur van de kliniek. Dünyagöz heeft [F] aangesteld, maar verder geen personeel voor het operationeel management.
Dünyagöz noemde ongeschikte kandidaten (uitsluitend familieleden) als beoogde bestuursleden. Er waren ook bezwaren tegen de door Dünyagöz voorgestelde kandidaten als beoogde leden van de raad van toezicht. Zonder bestuursleden kon de Stichting World Eye niet worden opgericht. Voordat die stichting zou zijn opgericht met juiste samenstelling van de organen, kon de WTZi-toelating niet verkregen worden.
3.26
Dünyagöz heeft hier, samengevat weergegeven, het volgende tegenovergesteld. Het zou Dünyagöz niet gelukt zijn zich te ontwikkelen tot een goedlopende internationale onderneming indien zij betalingen aan leveranciers achterwege zou hebben gelaten. Dünyagöz betwist de stellingen over te late betalingen waarachter IMIC zich verschuilt. De vertraging in de bouw kwam voornamelijk door IMIC. Het klopt niet dat Dünyagöz niet heeft meegewerkt om het proces in verband met de protocollen soepel te laten verlopen. Zij was welwillend en vertraagde niet. Dünyagöz behoefde geen artsen in dienst te nemen zolang de kliniek niet open was, omdat de WTZi-toelating nog niet was verleend. Het is de vraag of de stukken nodig waren die IMIC van Dünyagöz verlangde voor de aanvraag van de WTZi-toelating.
3.27
Het hiervoor in 3.25 weergegeven betoog van IMIC is concreet en specifiek en ten dele onderbouwd met de vaststaande feiten (zoals weergegeven in dit arrest). Belangrijk onderdeel van het betoog van IMIC is dat Dünyagöz verantwoordelijk was voor de voortgang van de verbouwing, dat er grote vertraging in de verbouwing is opgetreden, dat de vertraging in de verbouwing is veroorzaakt door Dünyagöz en dat de vertraging in de verbouwing veroorzaakte dat ook andere onderdelen van het project vertraging opliepen.
Het hiervoor in 3.26 weergegeven betoog van Dünyagöz is daarentegen grotendeels vaag en algemeen. Weliswaar betwist Dünyagöz dat de vertraging in de verbouwing door haar is veroorzaakt en mogelijk ook dat zij een achterstand heeft laten ontstaan in haar betalingen aan MBS, maar deze betwistingen heeft zij niet toegelicht met voldoende concrete feiten en omstandigheden, ook niet in de overgelegde schriftelijke verklaringen van [G] en [J] .
3.28
Gelet op het voorgaande heeft Dünyagöz het betoog van IMIC onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat weliswaar de termijn van zes maanden van art. III.1.15, slot, niet is gehaald, maar dat dit is toe te schrijven aan door Dünyagöz veroorzaakte vertragingen als bedoeld in die bepaling. Nu het betoog van IMIC onvoldoende gemotiveerd betwist is, komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt. De bewijsaanbiedingen van Dünyagöz die daarop betrekking hebben, worden daarom gepasseerd.
3.29
Grief 5 is gericht tegen toewijzing van de boete.
3.3
Art. IV van de Overeenkomst bepaalt onder meer:
"The second installment shall be paid one week after the clinic is opened by Dünya Göz."
3.31
Het hof verenigt zich met het in 4.1 van het bestreden vonnis gegeven oordeel van de rechtbank dat de tweede termijn opeisbaar is geworden door het verstrijken van een week na opening van de kliniek. Voor zover hetgeen Dünyagöz hiertegen in hoger beroep heeft aangevoerd, kan worden aangemerkt als een voldoende kenbare grief, faalt die grief, omdat die slechts een ongemotiveerde betwisting inhoudt, die onvoldoende is tegenover de hiervoor geciteerde duidelijke tekst van art. IV van de Overeenkomst.
3.32
Art. IV van de Overeenkomst bepaalt onder meer (hierna: het boetebeding):
"If any payment described above becomes overdue, Dünya Göz shall pay to IMIC, in addition to the overdue amount, a penalty fee amounting ten percent (10%) of the invoice amount per calendar month from the date it was due until the date of payment."
3.33
Dünyagöz heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de boete niet verschuldigd en niet opeisbaar is geworden. Niet kan worden aangenomen dat IMIC zelf in verzuim was.
3.34
Grief 5 bevat ook een voldoende kenbaar beroep op matiging. Het hof dient dat te beoordelen, zonder dat daarvoor nodig is dat Dünyagöz bij petitum matiging van de boete vordert.
3.35
De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van een bedongen boete slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
3.36
De Overeenkomst betreft commerciële activiteiten en is gesloten tussen professionele partijen. Van de zijde van Dünyagöz waren advocaten betrokken bij de totstandkoming ervan. Nadat de rechtbank de vorderingen van IMIC had toegewezen en haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad had verklaard, is Dünyagöz niet tot betaling overgegaan en heeft zij ook niet op andere wijze zekerheid verstrekt. IMIC heeft een e-mail van 4 maart 2020 overgelegd van mr. E. Hennis, advocaat te Overveen, die vermeldt dat Dünyagöz in Nederland geen verhaal biedt, dat dit precies de reden is waarom zij niet vrijwillig aan het vonnis zal voldoen en dat Dünyagöz ermee bekend is dat er geen erkennings- en executieverdrag is tussen Nederland (of de EU) en Turkije. Aannemelijk is dat IMIC voor de verkrijging van betaling is aangewezen op een exequaturprocedure in Turkije, met de daaraan verbonden kosten en onzekerheden. Gelet op dit alles leidt de toepassing van het boetebeding in dit geval niet tot een buitensporig of onaanvaardbaar resultaat. In het midden kan blijven in hoeverre IMIC, naast de kosten die verbonden zijn aan het afdwingbaar maken van de betaling door Dünyagöz, verdere schade lijdt doordat Dünyagöz de tweede termijn niet betaalt nadat die opeisbaar is geworden. Het beroep op matiging wordt daarom verworpen.
3.37
Grief 6 heeft betrekking op bewijsaanbiedingen van Dünyagöz. Naast de bewijsaanbiedingen die hiervoor in 3.20 en 3.28 zijn besproken, heeft Dünyagöz ook overigens geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien juist, aanleiding zouden geven voor andere oordelen. Daarom worden alle bewijsaanbiedingen van Dünyagöz gepasseerd.
3.38
De grieven 7 en 8 missen zelfstandig belang. Zij delen het lot van de andere grieven.
3.39
Grief 9 is mede gericht tegen toewijzing van de hiervoor in 3.1 weergegeven vordering c, maar blijkens de toelichting erop is de grief bedoeld als veeggrief. Dünyagöz heeft dus geen voldoende kenbaar bezwaar gemaakt tegen toewijzing van vordering c. Grief 9 mist dan ook eveneens zelfstandig belang.
3.4
Voor zover de grieven hiervoor niet besproken zijn, falen zij bij gebrek aan belang. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Dünyagöz zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, zoals verbeterd;
veroordeelt Dünyagöz in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van IMIC begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 9.297,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, H. Struik en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2020.