ECLI:NL:GHAMS:2020:2292

Uitspraak

beschikking

_____________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.278.177/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 18 augustus 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VIEUX MANIOC B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. D.H. Lodder, kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DADTCO PHILAFRICA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mrs. M. Holtzer,
T.S.F. Hautvast,
T.S. Theunisseen
L. van Leeuwen,

kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de rechtspersoon naar het recht van Mauritius

PHILAFRICA FOODS MAURITIUS LIMITED,

gevestigd te Tamarin, Mauritius,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. M. Holtzer,
T.S.F. Hautvast,
T.S. Theunisseen
L. van Leeuwen, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna aangeduid met Vieux Manioc, DPA en Philafrica.

1.2 Vieux Manioc heeft bij op 12 mei 2020 ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht – uitvoerbaar bij voorraad – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DPA over de periode vanaf 27 oktober 2019, met veroordeling van DPA in de kosten van het geding.

1.3 DPA en Philafrica hebben bij op 25 juni 2020 ingekomen verweerschrift, met producties, geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van Vieux Manioc – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 juli 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, waarvan exemplaren zijn overgelegd aan de Ondernemingskamer en de wederpartij. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

DPA is op 9 oktober 2017 opgericht. Philafrica en Vieux Manioc houden respectievelijk 73% en 27% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van DPA. Eind 2017 werd het bestuur van DPA gevormd door:

[A] , [B] en [C] , voorgedragen door Philafrica, en
[D] voorgedragen door Vieux Manioc.

Zij worden hierna aangeduid met hun achternamen.

2.2

Eind 2017 hield DPA alle aandelen in het geplaatste kapitaal van DADTCO Africa Limited (hierna: DAL) en hield DAL op haar beurt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Philafrica Mandioc Côte d'Ivoire (hierna: PAMCI) en 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van DADTCO Mandioca Mozambique Lda (hierna: DMM). De resterende 5% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van DMM werden rechtstreeks gehouden door DPA.

2.3

DPA en DAL zijn houdstervennootschappen; PAMCI en DMM zijn werkmaatschappijen. PAMCI drijft een onderneming in Ivoorkust die zich toelegt op de verwerking van cassave met behulp van een door [D] ontwikkelde mobiele verwerkingsfaciliteit. DMM drijft een soortgelijke onderneming in Mozambique.

2.4

In een tussen Philafrica, Vieux Manioc en DPA gesloten en op 27 oktober 2017 ondertekende aandeelhoudersovereenkomst staat onder meer, zakelijk weergegeven:

Philafrica zal bij wijze van agiostorting ruim US$ 10 miljoen in termijnen betalen gedurende een periode van drie jaar (hierna: de
equity contribution);

indien het bestuur van DPA van oordeel is dat DPA aanvullende financiering nodig heeft die niet door middel van vreemd vermogen kan worden verkregen, dan kan het bestuur de aandeelhouders verzoeken aanvullend kapitaal te verschaffen; indien een aandeelhouder dan niet het aanvullende kapitaal verschaft naar evenredigheid van haar aandelenbelang, dan is de andere aandeelhouder bevoegd het ontbrekende te financieren door middel van een lening of tegen uitgifte van aandelen. De aandeelhouders gaan er bij voorbaat mee akkoord dat deze regeling tot verwatering van hun aandelenbelang kan leiden.

2.5

Op 26 maart 2018 is [C] afgetreden als bestuurder van DPA. Ter vervanging van hem is [E] aangesteld, eerst als interim-manager, later als bestuurder.

2.6

Bij
facility agreementvan 9 juli 2018 heeft Philafrica een kredietfaciliteit van maximaal US$ 4,5 miljoen aan DPA ter beschikking gesteld.

2.7

Bij statutenwijziging van 10 juli 2018 heeft DPA een raad van commissarissen ingesteld. Vanaf die datum werd de raad van commissarissen van DPA gevormd door:

[A] , [B] en [F] (hierna: [F] ), voorgedragen door Philafrica, en
[G] (hierna: [G] ), voorgedragen door Vieux Manioc.

Vanaf dezelfde datum werd het bestuur van DPA gevormd door:

- [E] , voorgedragen door Philafrica, en

- [D] , voorgedragen door Vieux Manioc.

2.8

Op 30 augustus 2018 heeft DPA een
Service Level Agreementmet Philafrica gesloten op grond waarvan Philafrica diverse managementdiensten aan DPA heeft verleend. In het kader daarvan heeft Philafrica salarissen en onkostenvergoedingen betaald en bij DPA in rekening gebracht.

2.9

Op 17 januari 2019 heeft [D] ontslag genomen als bestuurder van DPA. Nadien heeft [D] tot eind oktober 2019 nog werkzaamheden voor DPA verricht als
technical director.

2.1

Begin februari 2019 zijn de volgende drie leningen verstrekt, elk met een looptijd van twee jaar:

Philafrica leent US$ 2.190.000 aan DPA;

Philafrica leent US$ 810.000 aan Vieux Manioc;

Vieux Manioc leent US$ 810.000 aan DPA.

Hierbij is in een
additional funding agreementbepaald dat indien Vieux Manioc het aan haar uitgeleende bedrag niet tijdig zal aflossen, de sub c genoemde lening zal worden omgezet in aan Philafrica uit te geven aandelen, met als gevolg dat het aandelenbelang van Vieux Manioc zal verwateren.

2.11

In februari 2019 is de tweede tranche van de door Philafrica te verschaffen
equity contribution(zie 2.4 onder a hiervoor) van ruim € 3 miljoen verrekend met een bij DPA uitstaand bedrag van de kredietfaciliteit van 9 juli 2018 (zie 2.6 hiervoor) van eveneens ruim € 3 miljoen.

2.12

Bij brief van 4 oktober 2019 heeft het bestuur van DPA (op dat moment was [E] de enige bestuurder) de aandeelhouders van DPA (dat zijn Philafrica en Vieux Manioc) bericht dat het bestuur een aanvullend kapitaal van US$ 3.382.000 noodzakelijk acht en de beide aandeelhouders verzocht hun
pro ratagedeelte van dat aanvullende kapitaal te verschaffen. Hierbij heeft het bestuur van DPA verwezen naar de regeling hierover in de aandeelhoudersovereenkomst.

2.13

Eveneens op 4 oktober 2019 heeft het bestuur van DPA een conceptrapport van Deloitte, getiteld
Valuation analysis, aan de beide aandeelhouders doen toekomen. Hierin staat dat de waarde van de aandelen in het vermogen van DPA nihil is, overeenkomstig het volgende overzicht:

EUR '000

Sum-of-the-parts valuation Low Mid High

Enterprise value on a controlling,

non-marketable basis 1.117 1.440 1.778

Net debt (3.432) (3.432) (3.432)

Equity value on a controlling,

non-marketable basis - - -

2.14

Bij brief van 7 oktober 2019 heeft [B] namens Philafrica drie opties aan Vieux Manioc gepresenteerd, als volgt:

"
Option 1:Philafrica provides the additional US$ 3 382 000 as a shareholder loan to the company, and Vieux Manioc would be required to pay 27% of its portion of the capital requirement ‒ that is US$ 913 140 ‒ plus interest (6 month LIBOR + 4.5%), plus a 2% additional margin; this would be payable to Philafrica on 1st February 2021.

(...)

Option 2:Philafrica pays the additional US$ 3 382 000 as Equity; furthermore, the full balance of Vieux Manioc's portion of the initial loan agreement of US$ 3 000 000 (plus 6-month LIBOR + 4,5%, plus 2% margin for the 9 months since 1st February) becomes due, and thus also converted to Equity, (...). This results in Vieux Manioc becoming 4.8% owners in the Company.

(...)

Option 3:Philafrica agrees to buy all share capital of Vieux Manioc for US$ 225 000 (discount from the US$ 383 130 valuation because the business model is still not proven (...))."

2.15

De raad van commissarissen van DPA heeft op zijn vergadering van 15 oktober 2019 een bestuursbesluit goedgekeurd dat ertoe strekt dat DPA zal worden ontbonden en dat het kantoor van DPA in Dordrecht zal worden gesloten. [G] heeft tegengestemd; de andere drie commissarissen hebben vóórgestemd.

2.16

Bij e-mail van 18 oktober 2019 heeft [G] aan de andere commissarissen van DPA medegedeeld dat hij heeft besloten af te treden als commissaris van DPA.

2.17

Bij e-mail van 15 november 2019 heeft [G] aan Philafrica medegedeeld dat Vieux Manioc de door Deloitte uitgevoerde waardering niet accepteert en dat zij een advocaat in de arm heeft genomen.

2.18

Bij convocaat van 10 december 2019 heeft het bestuur van DPA een algemene vergadering bijeengeroepen tegen 14 januari 2020, met als agendapunt onder meer: "
vote on the issue of 31.050 shares in the capital of the Company to Philafrica Foods Mauritius Limited against payment of EUR 3,055,000 (EUR 28,050 nominal value and EUR 3,026,950 share premium)."

2.19

Vieux Manioc heeft bij brief van 13 december 2019 bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van DPA aan DPA kenbaar gemaakt.

2.2

Op 13 december 2019 heeft Philafrica in samenspraak met het bestuur van DPA de geplande algemene vergadering van 14 januari 2020 geannuleerd. Bij brief van 18 december 2019 heeft DPA gereageerd op de bezwarenbrief van 13 december 2019.

2.21

Op 6 januari 2020 hebben DPA en haar beide aandeelhouders met hun advocaten een bespreking gevoerd op Schiphol.

2.22

Bij e-mail van 7 januari 2020 heeft de advocaat van Philafrica twee opties aan de advocaat van Vieux Manioc gepresenteerd:

Philafrica koopt het aandelenbelang van Vieux Manioc in DPA voor een bedrag van US$ 525.000; of

Philafrica en Vieux Manioc laten de aandelen in DPA opnieuw waarderen door een onafhankelijke partij. Philafrica koopt vervolgens het aandelenbelang van Vieux Manioc in DPA voor het bedrag waarop die waardering uitkomt.

Vieux Manioc heeft beide opties van de hand gewezen.

2.23

Bij e-mail van 21 januari 2020 heeft de advocaat van Philafrica Vieux Manioc uitgenodigd voor een
conference callmet Deloitte, DPA en Philafrica, om de bezwaren te bespreken die Vieux Manioc heeft tegen de door de Deloitte uitgevoerde concept
Valuation analysis. De advocaat van Vieux Manioc heeft laten weten dat zijn cliënt niet ingaat op deze uitnodiging.

2.24

Op 24 januari 2020 heeft Deloitte haar definitieve
Valuation analysisuitgebracht. Hierin heeft Deloitte de waardering van de aandelen in het vermogen van DPA op nihil gehandhaafd.

2.25

Bij convocaat van 13 maart 2020 heeft het bestuur van DPA een algemene vergadering van DPA bijeengeroepen tegen 27 maart 2020, met als agendapunt onder meer "
Proposed sale of Dadtco Africa Mauritius". Hiermee wordt gedoeld op de verkoop door DPA aan Philafrica van het 100%-aandelen van DPA in DAL en het 5%-aandelenbelang van DPA in DMM. Gelijktijdig met het convocaat is aan Vieux Manioc verstrekt:

de door Deloitte op 24 januari 2020 uitgebrachte
een
een
de conceptjaarrekening van DPA 2018/2019.

2.26

Bij e-mail van 17 maart 2020 heeft [D] namens Vieux Manioc verzocht de geplande vergadering van 27 maart 2020 uit te stellen tot medio april 2020.

2.27

Het bestuur heeft het uitstelverzoek van de hand gewezen. De algemene vergadering van 27 maart 2020 heeft plaatsgevonden door middel van
conference call. Aan deze vergadering hebben ook [D] , [G] en de advocaat van Vieux Manioc deelgenomen. De vergadering heeft ingestemd met het besluit om het aandelenbelang in DAL en in DMM aan Philafrica te verkopen tegen de geboden prijs. Philafrica heeft vóórgestemd en Vieux Manioc heeft tegengestemd. De dag na de algemene vergadering zijn de aandelen in DAL en in DMM aan Philafrica verkocht. De aandelen in DAL zijn direct daarna aan Philafrica geleverd. De levering van de aandelen in DMM aan Philafrica heeft vertraging opgelopen.

2.28

Bij brief van 9 april 2020 heeft [D] namens Vieux Manioc aan [E] geschreven dat zij onrechtmatig handelt door uitvoering te geven aan het besluit tot verkoop van de aandelen, welk besluit volgens de brief nietig of vernietigbaar is, en haar verzocht om voortaan wekelijks aan de aandeelhouders van DPA een gedetailleerde opgave te doen van het verloop van het door DPA ingezette verkoopproces en de financiële gevolgen daarvan.

Bij e-mail van 14 april 2020 aan de advocaat van Vieux Manioc heeft de advocaat van DPA hierop gereageerd, mede namens [E] , onder meer door te betwisten dat het besluit nietig of vernietigbaar is en dat de uitvoering ervan onrechtmatig is.

2.29

Bij brief van 23 april 2020 heeft de advocaat van Philafrica aan Vieux Manioc medegedeeld dat DPA de koopprijs van US$ 5.405.000 heeft aangewend om schulden aan Philafrica en Vieux Manioc volledig af te lossen. In de brief zijn de gestelde schulden gespecificeerd. Bij de brief zijn bescheiden gevoegd ter onderbouwing van de gestelde schulden.

3.De gronden van de beslissing

3.1

DPA en Philafrica hebben aangevoerd dat Vieux Manioc niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het verzoek, omdat haar brief van 13 december 2019 niet voldoet aan de eisen die artikel 2:349 BW stelt aan een bezwarenbrief. Dit verweer wordt verworpen. In het licht van de vaststaande feiten, zoals hiervoor weergegeven, heeft Vieux Manioc in de brief van 13 december 2019 voldoende duidelijk aan DPA kenbaar gemaakt wat haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken inhouden.

3.2

Vieux Manioc heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA. DPA heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hierna de bezwaren afzonderlijk beoordelen.

3.3

Vieux Manioc heeft als bezwaar aangevoerd dat zij niet of slecht is geïnformeerd over de wens van [A] om [C] als bestuurder van DPA te benoemen en dat [A] aanvankelijk niet wilde horen van klachten van [D] en [G] over [C] .

3.4

DPA en Philafrica hebben hiertegen het volgende aangevoerd. Vieux Manioc heeft het aandeelhoudersbesluit waarbij [C] als bestuurder werd benoemd, ondertekend zonder bezwaar te maken. De keuze van [C] was niet slecht, maar de samenwerking tussen [C] en [D] was ongelukkig. Na goed overleg heeft [C] besloten om af te treden.

3.5

In het licht van dit gemotiveerde verweer levert de aangevoerde grond geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA.

3.6

Vieux Manioc heeft het volgende bezwaar aangevoerd. [E] woont in Zuid-Afrika. De raad van commissarissen wilde er niet aan meewerken dat [D] zes maanden naar Zuid-Afrika zou verhuizen of dat [E] (tijdelijk) in Nederland werkzaam zou zijn. Hieruit leidt Vieux Manioc af dat Philafrica DPA wil leiden, via [E] vanuit Zuid-Afrika, op een manier die enkel Philafrica welgevallig is. [E] heeft herhaaldelijk haar wettelijke plicht verzaakt om als onafhankelijk bestuurder op te treden.

3.7

DPA en Philafrica hebben zich als volgt verweerd. Het stond [D] vrij om voor zes maanden naar Zuid-Afrika te verhuizen. Het zou onlogisch zijn om [E] naar Nederland te laten verhuizen, omdat de werkmaatschappijen van de DPA-groep in en rondom Zuid-Afrika gevestigd zijn. [E] heeft niet onrechtmatig gehandeld door mee te werken aan het besluit om de aandelen in DAL en DMM te verkopen.

3.8

De Ondernemingskamer overweegt dat uit de omstandigheid dat [E] in Zuid-Afrika is blijven wonen en dat [D] niet naar Zuid-Afrika is verhuisd, niet kan worden afgeleid dat [E] in enig opzicht haar bestuurstaken heeft verzaakt. Uit haar medewerking aan de aandelenverkoop kan geen gebrek aan onafhankelijkheid ten opzichte van de meerderheidsaandeelhouder worden afgeleid. Voor het overige komt die verkoop hierna aan de orde. Uit de benoeming en handelwijze van [E] kan dan ook geen gegronde reden worden afgeleid voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA.

3.9

Vieux Manioc heeft verder aan het verzoek ten grondslag gelegd dat DPA heeft geweigerd een directiereglement op te stellen, ondanks talloze verzoeken van [D] daartoe. DPA en Philafrica hebben aangevoerd dat op twee vergaderingen unaniem, ook door [D] , is besloten geen directiereglement op te stellen en dat [D] daarop niet is teruggekomen. Wat hiervan zij, de beslissing om geen directiereglement op te stellen is geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA.

3.1

Vieux Manioc heeft aangevoerd dat [D] ontslag heeft genomen omdat hij onvoldoende bij de besluitvorming werd betrokken. Zo werd zonder enige inbreng van [D] besloten tot het doen van uitgaven door DPA en zijn ook de leningen van februari 2019 geheel door personeel in Zuid-Afrika tot stand gebracht. Ook [G] werd onvoldoende bij de besluitvorming betrokken, zoals bij een beslissing om DPA naar Zuid-Afrika te verplaatsen, aldus Vieux Manioc.

3.11

DPA en Philafrica hebben als verweer aangevoerd dat het vertrek van [D] als bestuurder zijn eigen keuze is geweest en dat DPA niet op autoritaire manier door Philafrica wordt geleid.

3.12

De Ondernemingskamer stelt vast dat [D] in elk geval in enig stadium is gekend in de besluitvorming rond de leningen van februari 2019, want die besluitvorming was aan de orde in de bijeenkomst waarin hij mededeelde zijn functie van bestuurder neer te leggen. Voor het overige heeft Vieux Manioc onvoldoende geconcretiseerd dat [D] en [G] te weinig werden betrokken bij de besluitvorming. Ook hieruit kan geen gegronde reden worden afgeleid voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA.

3.13

Vieux Manioc heeft aangevoerd dat het niet (alleen) aan Vieux Manioc is te wijten dat de door het vertrek van [D] ontstane vacature van bestuurder van DPA vacant is gebleven. Dit betoog is op zichzelf onvoldoende om er een gegronde reden in te kunnen zien voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA.

3.14

Vieux Manioc heeft aangevoerd dat een op 8 oktober 2019 geplande vergadering van de raad van commissarissen een week uitgesteld moest worden, omdat de stukken voor die vergadering te laat waren verspreid. Deze gang van zaken is van zo geringe betekenis dat zij geen gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA.

3.15

Vieux Manioc heeft aangevoerd dat het besluit tot verkoop van de aandelen in DAL en DMM zonder enige vooraankondiging is geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 maart 2020.

3.16

DPA en Philafrica hebben hiertegen ingebracht dat DPA het bod (de
Term sheet) van Philafrica op 4 maart 2020 heeft ontvangen en dat zij dit op 9 maart 2020 heeft voorgelegd aan de raad van commissarissen. Daarna is het bij convocaat van 13 maart 2020 aan de aandeelhouders verstrekt.

3.17

De Ondernemingskamer overweegt dat het bod van 4 maart 2020 met voldoende voortvarendheid aan Vieux Manioc bekend is gemaakt en dat Vieux Manioc voldoende gelegenheid is geboden om zich tijdig voor de algemene vergadering van 27 maart 2020 daarover te beraden.

3.18

Vieux Manioc heeft aangevoerd dat de algemene vergadering van 27 maart 2020 niet in de vorm van een fysieke vergadering is gehouden (maar door middel van een
conference call) en in het Engels is gehouden zonder dat dit vooraf bekend was gemaakt. De Ondernemingskamer acht echter alleszins begrijpelijk dat gebruik is gemaakt van een
conference call, gelet op de corona-pandemie (waarvoor (achteraf) een wettelijke basis bestaat in artikel 17 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid). Ook acht de Ondernemingskamer begrijpelijk dat Engels de voertaal was. Betrokkenen plachten immers in het Engels te communiceren.

3.19

Vieux Manioc heeft aangevoerd dat de verstrekte informatie bij het convocaat van 13 maart 2020 gebrekkig was. Met name ontbrak het toekomstperspectief van de voorliggende besluiten en een aanduiding van wat die besluiten zouden betekenen voor Vieux Manioc en DPA.

3.2

DPA en Philafrica hebben erop gewezen dat de hiervoor in 2.25 genoemde stukken bij het convocaat waren gevoegd.

3.21

De Ondernemingskamer overweegt dat Vieux Manioc, gelet op de stukken die bij het convocaat waren gevoegd, niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat de informatieverstrekking gebrekkig was. Vieux Manioc moet in staat zijn geweest zich op basis van die stukken een visie te vormen op het toekomstperspectief van de voorliggende besluiten en op de vraag wat zij zouden betekenen voor Vieux Manioc en DPA. Opmerking verdient dat Vieux Manioc art. 21 Rv heeft geschonden door in haar verzoekschrift geen melding ervan te maken dat die stukken bij het convocaat waren gevoegd.

3.22

Vieux Manioc heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA, vanwege het feit dat DPA
de factois geliquideerd, en vanwege de manier waarop dat is gebeurd. Het besluit tot feitelijke liquidatie is door het bestuur genomen, hoewel een besluit tot ontbinding van DPA door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen moet worden. Er is ook geen besluit tot ontbinding van DPA geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders. Voor Vieux Manioc kwam de liquidatie geheel onverwacht. Het besluit tot
de factoliquidatie zal waarschijnlijk een negatief effect hebben op de kansen van DPA in Europa op het gebied van verkoop, relatiebeheer, kennisbeheer en fondsenwerving. Daarbij zal het ontslag van het personeel in Nederland een aanzienlijke kostenpost opleveren. De liquidatie zal voorts leiden tot fiscale kosten.

3.23

DPA en Philafrica hebben aangevoerd dat de algemene vergadering heeft ingestemd met de aandelenverkoop en daarmee met de materiële ontbinding van DPA. Indien DPA formeel zal worden ontbonden, zal dat eerst aan de algemene vergadering worden voorgelegd. De “liquidatie” kwam voor Vieux Manioc niet onverwacht, want reeds op een vergadering van 14 december 2017 heeft [A] in het bijzijn van [D] en [G] aan de orde gesteld dat hij het logisch zou vinden het hoofdkantoor naar West-Afrika te verplaatsen omdat daar het zwaartepunt van de
businessis. Op 18 juli 2018 is in het bijzijn van [D] en [G] besproken dat de fiscale structuur van de DPA Groep inefficiënt is. Op 17 juli 2019 is dit opnieuw besproken, nu aan de hand van een fiscaal rapport. Verder hebben DPA en Philafrica betwist dat de voorgenomen ontbinding schadelijk is voor de DPA Groep. Die zal juist tot grote operationele besparingen leiden. Nederlandse en Europese subsidies zullen heel goed verkregen kunnen worden. Tegenover vertrekvergoedingen van de vijf werknemers van DPA, onder wie [D] en zijn vrouw, staan significante besparingen. De voorgenomen ontbinding zal ook tot aanzienlijke belastingvoordelen leiden. Dit volgt uit een rapport van de fiscaal adviseur van 4 oktober 2019.

3.24

De Ondernemingskamer ziet niet in dat de manier waarop is besloten om de aandelen te verkopen en het kantoor in Nederland te sluiten, een gegronde reden kan opleveren voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA. Van een onbevoegdelijk genomen bestuursbesluit is in elk geval geen sprake, nu DPA erkent dat een eventueel besluit tot formele ontbinding zal moeten worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Ook uit het feit dat tot de aandelenverkoop en kantoorsluiting is besloten, kan geen gegronde reden worden afgeleid voor de bedoelde twijfel. Blijkens het verweer van DPA en Philafrica heeft DPA hiertoe besloten op grond van overwegingen die dergelijke twijfel niet oproepen.

3.25

Vieux Manioc heeft aangevoerd niet in te zien waarom een aanvullende financiering van US$ 3.382.000 noodzakelijk was, zoals het bestuur op 4 oktober 2019 heeft bericht. Hiermee wordt getracht het aandelenbelang van Vieux Manioc te doen verwateren, aldus Vieux Manioc.

3.26

DPA en Philafrica hebben aangevoerd dat DPA voortdurend operationele verliezen leed en dat deze aanvullende financiering daarom noodzakelijk was om een faillissement van DPA af te wenden.

3.27

Vieux Manioc heeft niet betwist dat DPA voortdurend operationele verliezen leed. Gelet daarop kan uit de omstandigheid dat het bestuur op 4 oktober 2019 aanvullende financiering van US$ 3.382.000 noodzakelijk achtte, geen gegronde reden voor twijfel worden afgeleid, en er kan ook niet uit worden afgeleid dat alleen maar om de financiering werd verzocht om langs die weg het aandelenbelang van Vieux Manioc te kunnen doen verwateren.

3.28

Vieux Manioc heeft aangevoerd dat haar uittreden als aandeelhouder van DPA niet onder aanvaardbare omstandigheden kan worden geëffectueerd, indien dat zou geschieden op basis van de
Valuation analysisdie Deloitte heeft opgesteld. Die
Valuation analysisis op gebrekkige wijze tot stand gekomen en leidt tot een onaanvaardbare exitcompensatie van bijna nihil, aldus Vieux Manioc.

3.29

Dit betoog van Vieux Manioc is niet uitgemond in de stelling dat de totstandkoming of de inhoud van de
Valuation analysistwijfel wekt aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA. Daarom kan het onbesproken blijven. Opmerking verdient dat Vieux Manioc art. 21 Rv heeft geschonden door in haar verzoekschrift geen melding ervan te maken dat Philafrica bij e-mail van 7 januari 2020 aan Vieux Manioc heeft voorgesteld de aandelen opnieuw te laten waarderen door een onafhankelijke partij, met de toezegging dat Philafrica het aandelenbelang van Vieux Manioc in DPA dan zou kopen voor het bedrag waarop die waardering uitkomt, en dat Vieux Manioc dit voorstel niet heeft aanvaard. Voorts heeft Vieux Manioc geen gebruik gemaakt van de door Philafrica geboden mogelijkheid om haar bezwaren tegen de concept-waardering te bespreken met Deloitte. Eén en ander ondergraaft de stelling van Vieux Manioc dat de inhoud en de uitkomst van
Valuation analysisvan Deloitte ondeugdelijk zijn, en ook dat eventuele gebreken bij de gang van zaken bij de totstandkoming ervan ernstige gevolgen hebben gehad voor de inhoud en uitkomst ervan. Overigens heeft Vieux Manioc niet betwist:

dat [G] ervan op de hoogte was dat de raad van commissarissen op 19 september 2019 heeft besloten om op 8 oktober 2019 te zullen samenkomen om een op handen zijnd verzoek om nieuw kapitaal te bespreken,
dat het bestuur op 26 september 2019 aan [G] heeft bericht dat er een nieuw financieringsverzoek aankwam en
dat de op 4 oktober 2019 aan [G] verstrekte

3.3

Vieux Manioc heeft aangevoerd dat de verkoop door DPA van de aandelen in DAL en DMM onredelijk is jegens haar als minderheidsaandeelhouder, omdat DPA daarmee als een lege huls zonder activiteiten achterblijft, terwijl niet aan Vieux Manioc inzichtelijk is gemaakt wat die verkoop voor Vieux Manioc zou betekenen en of en zo ja, welk bedrag
pro rataaan de aandeelhouders zal kunnen worden uitgekeerd. Op vragen hierover zijn geen inhoudelijke antwoorden verstrekt. Ook is Vieux Manioc voor het voldongen feit geplaatst dat de verkoopprijs buiten haar om is gedistribueerd.

3.31

Zoals de Ondernemingskamer hiervoor onder 3.21 en 3.24 heeft overwogen, kan uit het feit dat tot de aandelenverkoop en kantoorsluiting is besloten, geen gegronde reden voor twijfel worden afgeleid en kan Vieux Manioc niet worden gevolgd in haar standpunt dat de informatievoorziening rondom de besluitvorming dienaangaande gebrekkig was. Met de brief van 23 april 2020 (zie 2.29 hiervoor) is aan Vieux Manioc nadere informatie verschaft over de wijze waarop de verkoopopbrengst wordt aangewend. De consequentie van de besluitvorming is inderdaad dat DPA als lege huls achterblijft. Dat is teleurstellend voor alle betrokkenen, met name ook voor [D] die de mobiele faciliteit voor de verwerking van cassave ontwikkeld heeft, mede met het lovenswaardige doel om de voedselvoorziening en sociale omstandigheden in Afrika te verbeteren. Dat levert echter geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA.

3.32

Vieux Manioc heeft aangevoerd dat de verkoopprijs niet aangewend had behoeven te worden om de lening van US$ 2.190.000 af te lossen die Philafrica begin februari 2019 Philafrica aan DPA had verstrekt (zie 2.10 hiervoor). Die behoefde immers niet eerder dan op 1 februari 2021 te worden afgelost, en ook daarna niet, maar dan zou de lening worden omgezet in aandelenkapitaal waardoor het aandelenbelang van Vieux Manioc zou verwateren tot 18% of 16,9%. Dit alternatief zou ertoe geleid hebben dat DPA over US$ 3 miljoen aan liquiditeit zou beschikken. Dit alternatief had overwogen moeten worden, aldus Vieux Manioc.

3.33

Het door Vieux Manioc geschetste alternatief ligt niet zozeer voor de hand dat uit de omstandigheid dat DPA niet heeft overwogen daarvoor te kiezen, twijfel zou kunnen worden afgeleid aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DPA. Na verkoop van de aandelen in DAL en DMM ligt het immers niet voor de hand dat DPA als ‘lege huls’ de aflossing van de lening van Philafrica uitstelt teneinde de beschikking te houden over meer liquide middelen dan noodzakelijk voor de afwikkeling van haar overige schulden.

3.34

Alle bezwaren van Vieux Manioc tegen het beleid en de gang van zaken zijn ongegrond. Ook in samenhang bezien leveren zij niet de benodigde twijfel op. Het verzoek van Vieux Manioc dient te worden afgewezen.

3.35

Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat Vieux Manioc onvoldoende heeft toegelicht welk doel gediend zou zijn met het door haar verzochte onderzoek. Ook ambtshalve ziet de Ondernemingskamer niet in welk doel daarmee gediend zou zijn. Dit vormt een zelfstandige grond voor afwijzing van het verzoek van Vieux Manioc.

3.36

De Ondernemingskamer zal Vieux Manioc, als in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Vieux Manioc af;

veroordeelt Vieux Manioc in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van DPA en Philafrica begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en G.C.C. Lewin, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.