3.4.Overwogen wordt als volgt.
Blanket license / collectieve regeling via KHN?
3.4.1.Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat, nu Buma heeft nagelaten de door haar gestelde met KHN gesloten branche-overeenkomst in het geding te brengen, zij onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat (ook) de door Buma verleende licenties voor het gebruik van de muziek in de Efteling en Toverland bestaan uit een zogenoemde ‘blanket license’ en verlopen via de branche-overeenkomst gesloten met KHN. [appellant] heeft het bestaan van de gestelde overeenkomst bij gebrek aan wetenschap betwist.
Naar uit de toelichting van Buma in eerste aanleg en de algemene informatie als door Buma gegeven in de door haar uitgebrachte en in het geding gebrachte folders blijkt, is essentieel kenmerk van de werkwijze van Buma dat de door Buma verleende licenties voor muziekgebruik steeds het gehele wereldrepertoire bevatten als beheerd door haarzelf en de buitenlandse zusterorganisaties; het is dit soort licenties dat wordt aangeduid als een ‘blanket license’. Zo staat zowel in de in het geding gebrachte folder ‘Muziekgebruik algemeen’ als in de folder ‘Mechanische achtergrondmuziek’ 2011 (productie 2 en 4 memorie van grieven) ingekaderd onder het kopje ‘Het wereld muziekrepertoire’ vermeld: “Buma/Stemra stellen de muziekgebruiker in de gelegenheid een keuze te maken uit miljoenen muziekwerken, geschreven door honderdduizenden componisten en tekstdichters van wie zij de belangen behartigen. De buitenlandse zusterorganisaties van Buma en Stemra doen in hun thuismarkten hetzelfde. Door een overeenkomst te sluiten met Buma/Stemra krijgt de muziekgebruiker het recht om dit omvangrijke wereldrepertoire in het openbaar ten gehore te brengen of te verveelvoudigen, mits hij of zij daar een vergoeding voor betaalt (…)”
Voorts valt in voormelde folders te lezen: “(…) Het wordt wat omslachtig als Buma voor iedere uitvoering afzonderlijk een regeling moet treffen. Daarom sluit Buma zo mogelijk langlopende contracten met (overkoepelende organisaties van) muziekgebruikers. Dat is het geval met (…) de Nederlandse Vereniging van Bioscoop exploitanten voor alle filmmuziek die in de bioscoop te oren is (..) met koninklijk Horeca Nederland voor haar aangesloten leden; met individuele bedrijven en met nog vele andere (…)”
3.4.2.Buma heeft gesteld dat zij ook in het onderhavige geval tot een dergelijke wijze van incasso is overgegaan en wel via KHN. Zij heeft ter nadere onderbouwing daarvan de daarbij gehanteerde en door het College van Toezicht Auteursrecht (hierna: CvTA) goedgekeurde modelovereenkomst in het geding gebracht. Buma heeft er daarbij op gewezen dat zij ingevolge artikel 2j juncto artikel 21 lid 2 WTCBO gehouden is de licentievoorwaarden te baseren op objectieve en niet-discriminerende criteria en het haar dus niet is toegestaan om met muziekgebruikers voor eenzelfde gebruik andere tarieven af te spreken. Ten bewijze van de door haar de facto gehanteerde tarieven voor het muziekgebruik in de parken heeft Buma uitdraaien van enkele aan KHN gestuurde elektronische facturen in het geding gebracht. Daarop is te zien tegen welke tarieven en voor hoeveel vierkante meter via KHN in rekening is gebracht.
Hiermee heeft Buma haar standpunt voldoende feitelijk toegelicht, ook in het licht van het bepaalde in artikel 85 Rv. Daarbij weegt mee dat [appellant] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die het bedoelde standpunt van Buma ontkrachten. Zo kan uit het enkele feit dat Buma contact heeft gehad met de Efteling en het feitelijk muziekgebruik aldaar heeft geïnventariseerd, anders dan [appellant] in grief 3 betoogt, niet worden afgeleid dat Buma dus voor het gebruik van zijn muziek een individuele overeenkomst met de Efteling heeft afgesloten in plaats van het verlenen van een licentie via de collectieve regeling met KHN. Buma heeft dit ook betwist en gesteld dat deze inventarisatie van doen had met een verzoek van een andere componist wiens muziek op de Efteling ten gehore werd gebracht, te komen tot een bijzondere verdeling ex artikel 9 RR. Aan (nadere) bewijslevering op dit punt wordt gelet op het voorgaande niet toegekomen. Uitgangspunt bij de beoordeling is derhalve dat Buma voor het muziekgebruik in de parken op basis van een standaard ‘blanket-license’ vervat in een met KHN gesloten collectieve regeling via KHN heeft afgerekend aan de hand van de door Buma vastgestelde en openbaar gemaakte tarieven. De omstandigheid dat - naar ook Buma in eerste aanleg heeft erkend en [appellant] in zijn memorie van grieven benadrukt - het wellicht meer in de rede zou liggen bij opdrachtmuziek voor een ander soort werkwijze te kiezen, doet aan deze feitelijke situatie niet af.
Correcte toepassing tariefbeleid?
3.4.3.[appellant] richt zich in zijn grieven voorts tegen de conclusie van de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 (en de daaraan voorafgaande rov vanaf 4.5) dat Buma de tarieven overeenkomstig haar eigen beleid correct heeft toegepast. Deze conclusie is volgens [appellant] om meerdere redenen onjuist.
Zo stelt [appellant] in zijn grieven 6 en 7 dat Buma voor het onderhavige muziekgebruik het tarief ATM had moeten toepassen in plaats van een tarief geldend voor achtergrondmuziek. Het betoog in grief 8 komt neer op de stelling dat wanneer het onderhavige muziekgebruik al kwalificeert als achtergrondmuziek Buma het tarief TMA categorie A in plaats van het voor categorie B geldende tarief bij de Efteling en Toverland in rekening had moeten brengen. In grief 4 en deels in grief 5 keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de door Buma gehanteerde wijze van berekening; deze is volgens [appellant] niet juist allereerst omdat het totaal aantal vierkante meter niet goed is berekend en daarnaast niet omdat slechts voor 9 maanden in plaats van een heel jaar met de Efteling is afgerekend.
3.4.4.Vast staat dat Buma geen speciaal tarief heeft bepaald en/of heeft uit onderhandeld met de gebruikers van muziek voor themaparken als de onderhavige. Bij de licentieverlening met betrekking tot de parken is uitgegaan van de toepasselijkheid van de tarieven voor achtergrondmuziek en wel: het TMA categorie B voor de looppaden / lanen / pleinen en de parkeerplaats, het tarief kermisattracties voor de attracties en het tarief TMAH voor de horecavoorzieningen. Met [appellant] en de rechtbank is het hof van oordeel dat het belang van muziek in themaparken groter is dan dat van achtergrondmuziek in het algemeen. Achtergrondmuziek – ook in de hiervoor onder 2.4 weergegeven door Buma zelf gehanteerde definitie en overeenkomstig de taalkundige betekenis daarvan – is muziek die niet op een op de voorgrond tredend geluidsniveau ten gehore wordt gebracht, terwijl de muziek in themaparken veelal ten gehore wordt gebracht op een wijze die meer de aandacht trekt. De muziek als te horen in de themaparken is veelal ook speciaal gecomponeerd om de gewenste sfeer die past bij het betreffende park of de bijzondere attractie te benadrukken. Anders gezegd (en zoals ook aangegeven in de door [appellant] overgelegde verklaringen van vakgenoten en de creatief directeuren van de Efteling en Walt Disney) maakt de muziek in de themaparken een substantieel onderdeel uit van de beleving in het park en is als zodanig sfeerbepalend. Dat is relevant, nu Buma zelf ook vermeldt in haar folders: “De hoogte van de tarieven varieert naarmate het belang van het muziekgebruik toe- of afneemt.” De conclusie die [appellant] hieraan verbindt, dat dit dus betekent dat Buma het tarief ATM bij de parken in rekening had behoren te brengen en dat Buma door dit niet te hebben gedaan tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak jegens [appellant] , deelt het hof echter niet.
3.4.5.Het hof overweegt hiertoe allereerst dat het tarief ATM, anders dan [appellant] verdedigt, niet zonder meer passend kan worden geacht. Weliswaar kan [appellant] in zoverre worden gevolgd dat het enkele feit dat geen sprake is van een live uitvoering, gelet op de tarieftekst en anders dan de rechtbank heeft overwogen, nog geen belemmering vormt om dit tarief toe te passen, maar met de rechtbank en Buma is het hof van oordeel dat de voorgeschreven wijze van afrekening in geval van toepassing bij dit tarief - het berekenen van een percentage van de recette/uitkoop/kaartverkoop per dag - zich wel leent voor het muziekgebruik bij bijzondere evenementen of een filmvertoning in de bioscoop, maar niet voor toepassing in themaparken als de onderhavige. Deze wijze van afrekening past immers bij gebeurtenissen van meer incidentele aard terwijl de parken het gehele jaar, althans een groot deel van het jaar geopend zijn. De door Buma toegepaste tarieven TMA, TMAH en het kermistarief, alle per jaar berekend, zijn juist wel op een langdurige toegankelijkheid toegesneden. Ook is het toegangskaartje voor de themaparken in het gehele park geldig en voor het bezoek aan alle zich daarin bevindende bijzondere attracties. Bovendien is de aard en omvang van het muziekgebruik in themaparken, zoals Buma terecht aanvoert, niet vergelijkbaar met het muziekgebruik bij het merendeel van bedoelde evenementen, nu de muziek in de parken niet één van de hoofdbestanddelen van het aangeboden amusement vormt, maar slechts een sfeerbepalend onderdeel daarvan is waarvan niet alle bezoekers in gelijke mate kennisnemen. Daarbij komt dat afrekening krachtens het ATM zou leiden tot een veel hoger bedrag dan thans op grond van de licentieovereenkomst van Buma met de Efteling is verschuldigd. Op de consequentie daarvan wordt hierna teruggekomen.
3.4.6.[appellant] heeft voorts (subsidiair) betoogd dat wanneer Buma haar eigen beleid had gevolgd bij de toepassing van het tarief voor achtergrondmuziek zij het tarief voor categorie A in rekening had dienen te brengen en niet het tarief voor categorie B, zoals Buma wel heeft gedaan, althans wat betreft de paden / lanen en de parkeerplaats. [appellant] voert hiertoe aan dat volgens de tarieftekst (hiervoor weergegeven onder 2.4) categorie B
uitsluitendziet op de daaronder expliciet vermelde soorten van muziekgebruik, daarbij niet het muziekgebruik door themaparken is genoemd en bovendien, in de folder van 2011, is vermeld dat alle overige exploitatie mechanische achtergrondmuziek valt onder categorie A. Gelet hierop kan aan [appellant] worden toegegeven dat de tarieftekst in de folder TMA letterlijk volgend hier het tarief voor categorie A van toepassing zou moeten zijn, welk tarief grofweg het dubbele bedraagt van het tarief voor categorie B. Anderzijds is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door Buma gemaakte vergelijking en overeenkomstige toepassing van het tarief voor muziekgebruik in ‘wachtruimten zonder horecavoorziening’ (genoemd onder categorie B) te billijken valt. Met betrekking tot de wijze van berekening van het aantal vierkante meter bij de looppaden is wel aansluiting gezocht bij categorie A, althans (uitsluitend) wat betreft de wijze van berekening voor muziek langs de gevels. Om de oppervlakte te bepalen wordt daar de totale lengte vermenigvuldigd met een factor 3. [appellant] acht de toepassing van deze berekeningswijze voor de looppaden niet passend, omdat bij een gevel de muziek maar van één kant komt en bij de looppaden van beide kanten, zodat voor beide zijden van de paden had moeten worden afgerekend, welk standpunt op zichzelf niet onredelijk voorkomt. Gelet op het voorafgaande kan het hof [appellant] in zijn stellingen op dit punt in zoverre volgen dat de indeling van het muziekgebruik in categorie B van het TMA en de wijze van berekening op de looppaden niet geheel aansluit bij het in de folders door Buma uiteengezette tariefbeleid. Echter, ook hier deelt het hof niet de door [appellant] daaraan verbonden conclusie dat dit dus betekent dat Buma een ander tarief had moeten toepassen en door dit niet te doen tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak jegens [appellant] . Daarmee wordt immers de bijzondere positie/taak van Buma als CBO miskend.
3.4.7.Met betrekking tot het door [appellant] in het kader van zijn meer subsidiaire vordering gevoerde pleidooi voor het (overal) toepassen van TMAH in plaats van TMA categorie B overweegt het hof dat, de redenering van [appellant] en de tariefteksten volgend, toepassing van dit tarief buiten de horeca evenmin passend geacht kan worden; het betreft hier immers blijkens de toelichting in de folders een met name op horecavoorzieningen afgestemd tarief.
3.4.8.Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat bij de door Buma in de loop der jaren ontwikkelde /uitonderhandelde tarieven (nog) geen rekening is gehouden met het bijzondere karakter en belang van muziekgebruik in themaparken. De thans in gebruik zijnde grotendeels gestandaardiseerde tarieven voorzien hier niet expliciet in, terwijl de soorten van muziekgebruik die wel expliciet zijn benoemd in de lijst tarieven niet één op één vergelijkbaar zijn. Zoals hiervoor al is overwogen, maakt een en ander nog niet dat Buma gehouden was in het onderhavige geval andere tarieven toe te passen en door dit niet te doen toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] . Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Buma ter zake enige beleidsvrijheid toekomt en voorts dat Buma als CBO haar tarieven niet zonder meer eenzijdig kan opleggen aan de muziekgebruikers. Voor dit laatste bieden het juridisch kader van collectief beheer, als neergelegd in de WTCBO, en de bestaande gedragsregels geen ruimte. Waar Buma in dit verband terecht op wijst is dat Buma als CBO gehouden is om zich bij de uiteindelijke vaststelling van de licentievoorwaarden tevens rekenschap te geven van de belangen van de gebruikers en moet komen tot (ook) voor hen redelijke voorwaarden. Zo volgt uit artikel 2l WTCBO dat Buma met de gebruikers in goed vertrouwen onderhandelingen dient te voeren over de licentieverlening en objectieve en niet-discriminerende criteria dient toe te passen bij de licentievoorwaarden, die billijk dienen te zijn in verhouding tot de economische waarde van het gebruik. Dit bijzondere regime gaat boven het door [appellant] in grief 11 en ter zitting nog aangehaalde regime van (onder meer) de artikelen 403, 417 en 418 boek 7 BW. Dit betekent dat Buma niet eenzijdig kan overgaan tot toepassing van een bepaald tarief; de betreffende (organisaties van) muziekgebruikers dienen daarmee akkoord te gaan. Nu toepassing van het tarief ATM per dag tot een veelvoud van de te betalen vergoedingen door de themaparken zou leiden, die vrijwel het gehele jaar door zijn geopend, en toepassing van TMA categorie A in plaats van categorie B tot een verhoging van circa 100% zou leiden, is niet zonder meer aannemelijk dat zij daarmee zouden hebben ingestemd. Het zonder nadere overeenkomst op eigen initiatief verhogen van de tarieven is bovendien op grond van artikel 3 lid 1 sub c WTCBO onderworpen aan preventief toezicht door het CvTA. Het is ook niet aan de rechter om in een geschil waarbij de muziekgebruikers niet zijn betrokken, te bepalen dat Buma de licentievergoeding eenzijdig zal dienen te verhogen. Het hof merkt wel op dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het in de rede ligt dat Buma in de toekomst bij de onderhandelingen met de muziekgebruikers zich meer rekenschap geeft van het belang van de muziek in themaparken als de onderhavige.
3.4.9.Het hof merkt op dat [appellant] zich in de grieven 2 (onder 1) en 8 (onder 7) voorts nog keert tegen het door de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 als vaststaand aangenomen feit dat Buma voor
allemuziekpaden en
alhet muziekgebruik in de parken heeft geïncasseerd en heeft afgerekend met [appellant] . De verwijten van [appellant] op dit punt alsook de daarmee verband houdende vorderingen zien op de consequenties daarvan voor de met hem af te rekenen vergoedingen in verband met de omvang van het feitelijk muziekgebruik. Gelet hierop wordt dit deel van de grieven begrepen als betrekking hebbende op de repartitie en hierna onder 3.5 behandeld. Hetzelfde geldt voor grief 5 betrekking hebbende op de duur van het berekende muziekgebruik in de Efteling (9 maanden in plaats van 12 maanden).
3.4.10.De conclusie is dat alle genoemde grieven voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank betreffende (de uitvoering van) het door Buma gehanteerde incassobeleid in Nederland falen.
Repartitie ontvangen gelden voor muziekgebruik in de Efteling en Toverpark