ECLI:NL:GHAMS:2020:1933

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.269.664/01

zaaknummer / rolnummer rechtbank: C/13/672288 / KG ZA 19-968

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2020inzake

[appellant],

(formeel) wonend te [woonplaats] , maar thans zonder vaste woon- of verblijfplaats,

appellant,

advocaat: mr. D.G. Peters, te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.R. Feddema, te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 13 november 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 16 oktober 2019, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

De dagvaarding in hoger beroep, met producties, bevat tevens de grieven. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen en die van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen.

Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 juni 2020 doen bepleiten door voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] werd bijgestaan door M.J. Vitor Hugo Magathaes, tolk Portugees. Partijen en hun advocaten hebben inlichtingen verschaft en vragen beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij hebben verwezen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

Partijen hebben sinds 2010 samengewoond, vanaf 2015 in de woning aan de [adres] (hierna: de woning). Zij hebben samen twee kinderen, [minderjarige A] , geboren [geboortedatum] 2012, en [minderjarige B] , geboren [geboortedatum] 2015. [appellant] heeft beide kinderen erkend. [geïntimeerde] heeft alleen het ouderlijk gezag. Partijen zijn niet gehuwd en hebben geen geregistreerd partnerschap of een samenlevingsovereenkomst gesloten. Zij leven ieder van een bijstandsuitkering.

2.2.

De huurovereenkomst met Stadgenoot met betrekking tot de woning is bij het aangaan daarvan op naam van [appellant] gezet.

2.3

Sinds april 2018 beschikt [geïntimeerde] over een verblijfsvergunning. Zij heeft zich toen bij de gemeente Amsterdam ingeschreven op het adres van de woning.

2.4

[geïntimeerde] heeft in 2019 contact gezocht met de Blijf Groep Amsterdam en daar gesprekken gevoerd over de thuissituatie. De Blijf Groep Amsterdam heeft een melding van huiselijk geweld gedaan bij Veilig Thuis. In een brief van Veilig Thuis aan Ouder en Kind Team Amsterdam Oost van 18 april 2019 staat in dit verband dat er vaak verbale ruzies zijn tussen de ouders, waarvan de kinderen getuigen zijn.

2.5

In de periode maart – mei 2019 heeft [minderjarige A] deelgenomen aan een programma van de Blijf groep Amsterdam “
En nu ik …!”,welk programma bestemd is voor kinderen die te maken hebben gehad met heftige ruzie thuis. [geïntimeerde] heeft deelgenomen aan een parallel programma.

2.6

In een verklaring van een GZ psycholoog van 26 september 2019 staat dat [appellant] last heeft van somberheidsklachten en angstgevoelens in het kader van een posttraumatische stress stoornis en depressieve stoornis, ernstig en eenmalig. Voorkomen moet worden dat hij dakloos wordt, gezien zijn ernstige psychische toestand, aldus deze psycholoog.

2.7

Het bestreden vonnis is in de plaats getreden van de benodigde rechtshandelingen met betrekking tot de aanvraag om [geïntimeerde] medehuurder te laten worden van de woning. Bij brief van 11 november 2019 heeft Stadgenoot aan [appellant] en [geïntimeerde] bericht dat [geïntimeerde] als medehuurder is bijgeschreven.

2.8

Op 26 november 2019 is [appellant] , ter uitvoering van het daartoe strekkende bevel in het bestreden vonnis, uit de woning vertrokken. Sindsdien verblijft hij deels bij familie en vrienden en leeft hij deels op straat.

3.Beoordeling

3.1

De voorzieningenrechter heeft
in conventiezakelijk weergegeven, (i) aan [appellant] een gebod opgelegd om medewerking te verlenen aan het aanvragen van medehuurderschap van [geïntimeerde] , (ii) bepaald dat bij gebreke van die medewerking het vonnis in de plaats treedt van de door [appellant] te verrichten rechtshandelingen met betrekking tot de aanvraag van medehuurderschap, (iii) bepaald dat [geïntimeerde] , als zij als medehuurder wordt geaccepteerd, voorlopig gerechtigd zal zijn tot het uitsluitend gebruik van de woning met inboedel, en (iv) [appellant] bevolen binnen 14 dagen na ontvangst van het bericht van medehuurderschap de woning te verlaten. De voorzieningenrechter heeft aan deze oordelen in de kern het volgende ten grondslag gelegd. De relatie tussen partijen is geëindigd en zij zijn het er over eens dat hun samenleving niet veel langer houdbaar is wegens oplopende spanningen. Eén van hen zal de woning moeten verlaten. Er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat Stadgenoot [geïntimeerde] niet als medehuurder zal accepteren. Partijen voeren al sinds 2015 een gemeenschappelijke huishouding en het feit dat alleen [appellant] huurrechten heeft, lijkt geen weloverwogen keuze en is onvoldoende om de te nemen beslissing met betrekking tot het voorlopig gebruik van de woning hierop te baseren. Voor het antwoord op de vraag wie van partijen daarbij het grootste belang heeft, is doorslaggevend dat [geïntimeerde] het ouderlijk gezag over de kinderen uitoefent. Het ligt voor de hand dat zij de kinderen niet bij [appellant] wil laten wonen voor het geval hij de woning mag blijven gebruiken. Het is van groot belang voor de kinderen dat zij niet onnodig worden belast met een verhuizing uit een vertrouwde omgeving. De voorzieningenrechter heeft
in reconventiede vorderingen van [appellant] die er toe strekken [geïntimeerde] te veroordelen de woning te verlaten, afgewezen, gezien het oordeel in conventie. De vordering in reconventie tot het vaststellen van een voorlopige omgangsregeling heeft de voorzieningenrechter eveneens afgewezen omdat onduidelijk is waar [appellant] zal komen te verblijven en of hij de kinderen daar kan ontvangen. Partijen zullen in onderling overleg moeten kijken wanneer omgang mogelijk is, aldus de voorzieningenrechter.

3.2

In hoger beroep komt [appellant] met zes grieven op tegen de hierboven weergegeven beslissingen en de gronden waarop die beslissingen berusten.

3.3.

Kern van het geschil tussen partijen is of voldoende grond bestaat de vorderingen strekkende tot het uitsluitend gebruik van de woning en het vaststellen van een omgangsregeling in kort geding toe te wijzen. Met betrekking tot de vraag of dit het geval is, dient het hof zich als in kort geding beslissende rechter te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure. De beslissingen in kort geding hebben een voorlopig karakter, totdat een oordeel is gegeven in de bodemprocedure.

3.4

De
grieven 1 en 2zien op de overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot het mogelijk medehuurderschap van [geïntimeerde] . [appellant] heeft daarbij gewezen op artikel 7:267 BW waarin uitdrukkelijk staat opgenomen dat een verzoek om medehuurderschap gezamenlijk moet worden gedaan. Ook heeft hij gesteld dat het een bewuste keuze is geweest om de huurovereenkomst alleen op naam van [appellant] te zetten. Hij heeft zich altijd actief tegen medehuur verzet en alleen de huur betaald. Van een duurzame gemeenschappelijke huishouding is geen sprake omdat [geïntimeerde] vóór april 2018 illegaal in Nederland verbleef. Een en ander brengt mee dat op voorhand niet vast staat dat medehuurderschap zal worden toegekend.

3.5

Het hof overweegt als volgt. Nog daargelaten dat de situatie in hoger beroep inmiddels zodanig is gewijzigd dat Stadgenoot [geïntimeerde] als medehuurder heeft geaccepteerd en [appellant] in die zin geen belang meer heeft bij deze grieven, heeft de voorzieningenrechter met juistheid in aanmerking genomen dat partijen een duurzame gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd die langer is dan de vereiste twee jaar (als bedoeld in artikel 7:267 lid 3 sub a BW). Daarbij acht het hof het niet relevant dat [geïntimeerde] pas in april 2018 een verblijfsvergunning heeft verkregen. Weliswaar spreekt artikel 7:267 lid 1 BW over een gezamenlijk verzoek aan de verhuurder ten aanzien van medehuurderschap, maar duidelijk is dat [appellant] daaraan zijn medewerking niet verleent, terwijl evenmin sprake is van een gezamenlijk verzoek (bedoeld is vordering) aan de rechter met betrekking tot het bewerkstelligen van medehuurderschap. Onder bijzondere omstandigheden kan van de hoofdhuurder worden verlangd dat hij meewerkt aan bedoeld verzoek omdat anders de bescherming van degene die met de hoofdhuurder samenwoont jegens de verhuurder wordt geblokkeerd. Dat die omstandigheden zich in dit geval voordoen, blijkt uit hetgeen hierna zal worden overwogen. Voor het overige heeft [appellant] geen gronden gesteld die gelet op het bepaalde in artikel 7:267 lid 3 sub a tot en met c BW tot afwijzing van medehuurderschap zouden moeten leiden.

3.6

In de
grieven 3 en 4(nader toegelicht ter terechtzitting in hoger beroep) heeft [appellant] aan de orde gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat [geïntimeerde] het grootste belang heeft bij het gebruik van de woning en dat daarbij doorslaggevend is geacht dat [geïntimeerde] het gezag over de kinderen uitoefent. Volgens [appellant] is zijn belang bij het uitsluitend recht op verblijf in de woning zeer zwaarwegend gezien zijn ernstige psychosociale problematiek die mede zijn oorzaak vindt in trauma’s uit het verleden, waarin hij, voordat hij uit Afghanistan vertrok en in Nederland asiel aanvroeg, huis en haard is kwijtgeraakt. Sinds 26 november 2019 verblijft hij niet meer in de woning. Aanvankelijk kreeg hij onderdak bij zijn moeder, maar zij is onlangs overleden. De afgelopen tijd verblijft hij deels bij vrienden of familie en deels op straat. Dat leven valt hem zeer zwaar. Voorts heeft hij gesteld dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die hem kunnen verplichten om mee te werken aan het delen of overdragen van huurrechten. In dat verband heeft hij gewezen op artikel 1 lid 1 Eerste protocol van het EVRM, waarin ongestoord genot van het huurrecht wordt beschermd. Het feit dat alleen [geïntimeerde] het gezag over de kinderen uitoefent is onvoldoende zwaarwegend om het gebruik van de woning uitsluitend aan [geïntimeerde] toe te kennen, gezien de substantiële bijdrage die hij in de opvoeding en verzorging van de kinderen heeft geleverd. Ter terechtzitting in hoger beroep is door en namens [appellant] toegelicht dat hij (nog) geen verzoek heeft ingediend partijen gezamenlijk met het gezag te belasten omdat hij de kansen voor [geïntimeerde] om met urgentie een woning voor haar en de kinderen toegewezen te krijgen groter acht als zij alleen met het ouderlijk gezag is belast. Hij verwacht dat op basis van de huidige urgentieregels die de gemeente Amsterdam hanteert en het beleid van deze gemeente om zo veel mogelijk te voorkomen dat een gezin met kinderen op straat moet leven, op korte termijn een woning voor [geïntimeerde] beschikbaar zal komen. Als [geïntimeerde] wordt verplicht de woning te verlaten en hij in de woning mag verblijven, zullen beiden, gezien deze verwachting, binnen afzienbare tijd over woonruimte kunnen beschikken. Het belang van [appellant] bij de woning weegt derhalve zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] , aldus nog steeds [appellant] .

3.7

Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het er over eens dat de relatie tussen hen al tijdens het samenwonen is beëindigd en dat een terugkeer naar samenwonen in de woning niet mogelijk is. De vraag is dus, gezien de over en weer ingestelde vorderingen in conventie en in reconventie die elkaar uitsluiten, wie van beide partijen het grootste belang heeft bij het voorlopig gebruik van de woning. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat dit [geïntimeerde] is. Daarbij is voor het hof het belang van de kinderen bij een vooralsnog ongestoorde woonsituatie zonder dat er een dreiging bestaat om dakloos te worden of te moeten verhuizen uit een vertrouwde omgeving doorslaggevend. [geïntimeerde] heeft ter terechtzitting in hoger beroep gemotiveerd uiteengezet dat de verwachting van [appellant] dat [geïntimeerde] als ouder die alleen met het ouderlijk gezag is belast, met de kinderen op korte termijn voor een woning in Amsterdam in aanmerking zal komen als aan [appellant] het voorlopig gebruik van de woning wordt toegekend, is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten met betrekking tot het beleid van de gemeente Amsterdam. Nu bovendien concrete aanknopingspunten voor die verwachting ontbreken, acht het hof het door [appellant] geschetste scenario waarin beide partijen binnen afzienbare tijd over een woning kunnen beschikken, niet realistisch, nog daargelaten dat een voorlopige voorziening waarbij [geïntimeerde] de woning zou moeten verlaten voor de kinderen een periode van onzekerheid zou inluiden waarbij dakloosheid niet valt uit te sluiten, hetgeen het hof niet acceptabel acht. Dat de kinderen in dat geval bij [appellant] zouden moeten of kunnen verblijven, ligt niet voor de hand, ook niet als hij tijdens het samenwonen een substantiële bijdrage heeft geleverd aan de opvoeding en verzorging van de kinderen, nu [geïntimeerde] met het ouderlijk gezag is belast. Zij is derhalve gerechtigd de woonplaats van de kinderen te bepalen. Dat brengt mee dat zij mede gelet op de sterk verstoorde relatie tussen partijen en haar thans bestaande gebrek aan vertrouwen in [appellant] , kan besluiten om op basis van hetgeen zij in het belang van de kinderen acht, de kinderen bij haar te laten verblijven, desnoods in de daklozenopvang. Het hof heeft oog voor de penibele situatie waarin [appellant] verkeert sinds hij de woning heeft verlaten. Zijn belang bij de woning is, mede gelet op zijn verleden, zwaarwegend, maar niet zo zwaarwegend als dat van [geïntimeerde] en de kinderen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de medische situatie van [appellant] niet is verslechterd en dat hij op dit moment niet in behandeling is voor psychisch-emotionele problematiek omdat zijn toestand daar volgens hem onvoldoende aanleiding toe geeft.

3.8

Het hof wijst het beroep van [appellant] op artikel 1 lid 1 Eerste protocol EVRM af. Nog daargelaten dat dit beroep niet nader is onderbouwd, is het beroep ongegrond omdat [appellant] nog steeds huurder is in de positie van medehuurder en aan het medehuurderschap van [geïntimeerde] een wettelijke bepaling ten grondslag ligt, die een inbreuk op zijn uitsluitend huurderschap rechtvaardigt.

3.9.

Omdat [appellant] heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het medehuurderschap van [geïntimeerde] (en zich daartegen zoals hij zelf stelt heeft verzet), terwijl zij daartoe wel naar het voorlopig oordeel van het hof gerechtigd is, heeft de voorzieningenrechter met juistheid besloten dat het vonnis in de plaats treedt van de rechtshandelingen die [appellant] moet verrichten met betrekking tot de aanvraag van het medehuurderschap van [geïntimeerde] .

3.10.

In
grief 6heeft [appellant] gesteld dat de beslissing van de voorzieningenrechter leidt tot een definitieve en constitutieve beslissing met betrekking tot het medehuurderschap van [geïntimeerde] . Terugkeer naar de woning is voor hem illusoir.

3.11

Het hof overweegt als volgt. De situatie in hoger beroep is ten gevolge van het vonnis van de voorzieningenrechter in die zin feitelijk gewijzigd ten opzichte van de situatie in eerste aanleg dat [appellant] sinds 26 november 2019 niet meer in de woning verblijft en dat de woning wordt bewoond door [geïntimeerde] met de twee kinderen. Deze omstandigheden heeft het hof, gelet op hetgeen onder 3.7 is overwogen, bij zijn beoordeling betrokken en daarbij heeft het hof het belang van de kinderen doorslaggevend geacht. In die zin heeft de beslissing van de voorzieningenrechter feitelijk en direct onomkeerbare gevolgen gehad voor de verhouding tussen partijen. Dat neemt niet weg dat uit de aard van de onderhavige procedure volgt dat de voorzieningen die de voorzieningenrechter heeft opgelegd een voorlopig karakter dragen totdat in een bodemprocedure is geoordeeld. Constitutief zijn de beslissingen in het bestreden vonnis niet.

3.12

Tot slot
grief 5. Hierin heeft [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling heeft afgewezen. Daarbij heeft hij gesteld dat [geïntimeerde] weigert mee te werken aan een redelijke vrijwillige omgangregeling.

3.13

Het hof overweegt als volgt. [appellant] staat in een familierechtelijke relatie tot de kinderen en hij heeft bovendien vanaf de geboorte met hen samengewoond. Dat heeft tot gevolg dat hij recht heeft op omgang met de kinderen en de kinderen recht hebben op omgang met hem, hetgeen door [geïntimeerde] wordt onderkend. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een omgangsregeling aangeboden van wekelijks op zondag waarbij [appellant] de kinderen om 13.00 ophaalt en om 19.00 uur weer thuis brengt. Deze regeling kan in de toekomst worden uitgebreid tot eenmaal per twee weken een weekend. In reactie hierop heeft [appellant] te kennen gegeven dit voorstel niet geheel te kunnen overzien. Naar het oordeel van het hof ligt het in de rede dat partijen met hulp van derden ( [appellant] heeft nog steeds regelmatig contact met maatschappelijk werk en [geïntimeerde] met “Samendoen” bezien hoe de voorgestelde omgangsregeling vorm kan krijgen. Daarbij wijst het hof er op dat het voor [appellant] als dakloze niet steeds goed mogelijk zal zijn om de kinderen mee te nemen. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat het bespreekbaar is dat [appellant] bijvoorbeeld bij regenachtig weer de gelegenheid krijgt de voorgestelde omgangsregeling op de voorgestelde tijden in de woning uit te voeren en dat zij gedurende die periode niet in de woning zal verblijven, op voorwaarde dat hij daarna vertrekt. Het hof ziet op dit moment, gezien het alleszins redelijk voorstel van [geïntimeerde] met betrekking tot een omgangsregeling, geen aanleiding om een voorlopige omgangsregeling vast te stellen. In het belang van de kinderen verdient het concretiseren en uitproberen van de voorgestelde regeling op vrijwillige basis de voorkeur. Van beide partijen zal in dat verband vanzelfsprekend verlangd mogen worden dat ze zich niet diffamerend over de ander uitlaten, zeker niet in het bijzijn van de kinderen en dat zij zich aan gemaakte afspraken zullen houden.

3.14

De slotsom is dat uit voorgaande overwegingen volgt dat geen der grieven met succes is voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Gelet op de relatie tussen partijen worden de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, C. Uriot en N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.