ECLI:NL:GHAMS:2020:1841

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.262.395/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7610615 EA VERZ 19-197

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juni 2020

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam,

tegen

GVB EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.M.J. Bouman te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en GVB genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 9 juli 2019, onder aanvoering van acht grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 3 mei 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, naar het hof begrijpt en zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – GVB zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 33.777,78, bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 18 september 2018, met veroordeling van GVB in de kosten van het geding in beide instanties en de nakosten.

Op 4 september 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift van GVB ingekomen. Daarin heeft GVB geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 26 februari 2020. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Euverman voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Namens GVB zijn [X] (hierna: [X] ), Senior HR Business Partner, en [Y] , manager arbeidsjuridische zaken, verschenen, bijgestaan door mr. Bouman voornoemd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.5 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1

[appellant] , geboren [geboortedatum] 1956, is op 16 mei 1977 in dienst getreden bij GVB. Hij is werkzaam in de functie personenvervoerder metro.

2.2

Begin 2014 is [appellant] gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. Het UWV heeft hem per 3 januari 2016 voor 55,76% arbeidsongeschikt geacht en een WIA uitkering toegekend. Daarnaast ontvangt [appellant] vanaf 3 januari 2016 via GVB en vanaf 1 juni 2016 rechtstreeks een arbeidsongeschiktheidspensioen van het ABP en sinds 1 juni 2016 een uitkering van Loyalis uit hoofde van een door GVB ten gunste van [appellant] verzekerde IPAP‑uitkering.

2.3

Tot 1 juni 2016 werkte [appellant] 36 uur per week tegen een salaris van € 3.548,87 bruto per maand, inclusief emolumenten. Voorts ontving [appellant] een 13e maand van omgerekend € 219,83 bruto per maand.

2.4

Sinds 1 juni 2016 is de arbeidsomvang van [appellant] verminderd van 36 naar 20 uur per week. In de brief van 22 april 2016 van GVB aan [appellant] staat daarover, voor zover van belang, het volgende:

“(…) Onderstaand de bevestiging van wat jullie hebben besproken en de afspraken die er zijn gemaakt.

(...)

Vanwege medische redenen kan je je eigen werkzaamheden niet meer voor 36 uur per week verrichten. (...) Je hebt aangeven dat je voor 20 uur per week belastbaar bent om je werkzaamheden als personenvervoerder metro te verrichten waarbij je, zoals ook door UWV is aangegeven, regelmatige werktijden hebt zonder late avonddiensten. Jullie hebben besproken dat jij met ingang van 1 juni 2016 wordt geplaatst in het 20‑uurs rooster waarbij rekening wordt gehouden met de voor jou geldende beperkingen op het gebied van werktijden. Met ingang van 1 juni 2016 zal je hersteld gemeld worden.

Arbeidsvoorwaarden

Met ingang van 1 juni 2016 wordt je contract aangepast naar 20 uur per week en bedraagt je bruto maandsalaris € 1.465,67 op basis van 20 uur per week.(…)”

2.5

Bij de aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst heeft [appellant] aan [Z] (verder: [Z] ), Unitmanager Metro en leidinggevende van [appellant] , gevraagd of hij recht had op een transitievergoeding. [Z] heeft toen aangegeven dat hij daar geen recht op had.

2.6

Bij e‑mail van 18 september 2018 heeft [appellant] naar aanleiding van een nieuwsartikel van de Telegraaf getiteld: ‘Ontslagvergoeding na minder werken door ziekte’ aan GVB gevraagd of hetgeen in het artikel is beschreven ook op zijn situatie van toepassing is, en zo ja, hoe te handelen. GVB heeft uiteindelijk bij e‑mail van 22 november 2018 aan [appellant] het volgende geschreven, voor zover van belang:

“(…) Hierbij laat ik je weten dat je niet met terugwerkende kracht een beroep kan doen op de gedeeltelijke transitievergoeding. Dat kan alleen binnen 3 maanden na aanpassing van het contract. Jouw contract is al per 1 juni 2016 aangepast. De recente uitspraak van de Hoge Raad maakt dit voor jou niet anders.(...)”

[appellant] heeft op 13 december 2018 een e-mail aan GVB, ter attentie van [X] , gestuurd waarin, voor zover relevant, staat:

“(…) 1. Ik heb in de periode kort na mijn Uwv beschikking wel degelijk aan [Z] ( [Z] , hof) gevraagd of ik ook recht had op een transitievergoeding maar kreeg toen het antwoord dat deze alleen gold bij een volledige afkeuring en dat het was voor omscholing en/of bijscholing naar i.d.m. ander werk. (...)

Door dit antwoord van [Z] waarbij ik er vanuit ging dat dit juist was en omdat ik er op dat moment zelf niet genoeg kennis van had, heb ik het er verder bij gelaten.

2. Ook tijdens het gesprek over mijn nieuwe contract waarbij jij zelf namens HR het woord voerde (...) is er door niemand van GVB gewezen op de mogelijkheid van een gedeeltelijke transitievergoeding. (…)

3. Ook in de voorafgaande gesprekken met de toenmalige casemanager (…) ben ik nooit geattendeerd op het recht van een mogelijk gedeeltelijke transitievergoeding.

Gezien bovenstaande, doe ik (…) een dringend beroep op de redelijkheid en billijkheid van GVB om alsnog tot een compensatie voor deze in mijn ogen onterechte afwijzing. (…)”

2.7

Nadat GVB had geweigerd haar standpunt met betrekking tot de transitievergoeding te herzien, heeft [appellant] het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding op 18 maart 2019 bij de kantonrechter ingediend.

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg toekenning verzocht van een transitievergoeding ter grootte van € 33.777,78 bruto, vanwege de gedeeltelijke beëindiging van zijn dienstverband per 1 juni 2016. Nadat GVB verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter dit verzoek afgewezen. Zij heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding vanwege de gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband, binnen de vervaltermijn zoals bepaald in artikel 7:686a BW had moeten worden ingediend, te weten binnen drie maanden na 1 juni 2016. [appellant] heeft dat niet gedaan, en het beroep van GVB strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn verzoek vanwege het overschrijden van die vervaltermijn, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, aldus de kantonrechter.

3.2

Tegen deze beslissing en daaraan ten grondslag motivering komt [appellant] met acht grieven op waarbij grief 8 abusievelijk is genummerd als grief 7. De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte [appellant] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek en dat het beroep van GVB op het verstreken zijn van de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zodat de transitievergoeding alsnog dient te worden toegekend.

3.3

GVB bestrijdt de grieven en voert daartoe aan dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat het beroep van GVB op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. GVB verwijst verder expliciet naar haar in eerste aanleg primair en meer subsidiair gevoerde verweer inhoudende dat [appellant] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding omdat de Kolom-beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617) in strijd is met de wet, onderscheidenlijk dat op een toe te kennen transitievergoeding de compensatie die [appellant] (i) in de vorm van een IPAP-uitkering en (ii) als aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen van het ABP ontvangt, in mindering dient te worden gebracht.

3.4

Het meest verstrekkende verweer van GVB is dat [appellant] – afgezien van toepassing van de vervaltermijn – geen recht heeft op een transitievergoeding. Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in de Kolom-beschikking beslist dat de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding moet worden aanvaard in het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een structurele en substantiële vermindering van de arbeidstijd van de werknemer, te weten een vermindering van minimaal 20%. Van een dergelijke gedeeltelijke vermindering kan worden gesproken in geval van een gedeeltelijke beëindiging of van een aanpassing van de arbeidsovereenkomst, aldus de Hoge Raad. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval sprake. Het door de Hoge Raad toegekende recht op een transitievergoeding is niet in strijd met de wet, zodat het primaire verweer zoals door GVB in eerste aanleg was gevoerd, faalt. Voor zover GVB heeft betoogd - in haar brief van 19 februari 2019 aan [appellant] maakt zij hier melding van - dat de vervaltermijn niet is gaan lopen omdat “überhaupt geen sprake is van een opzegging”, faalt dit betoog. De Hoge Raad heeft in de Kolom-beschikking de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de aldaar genoemde gevallen materieel gelijk gesteld met opzegging van de arbeidsovereenkomst - in de zin van artikel 7:673 BW - voor het gedeelte dat de arbeidsovereenkomst in omvang is verminderd. Er zijn dan geen gronden aanwezig om die beëindiging niet ook te beschouwen als opzegging in de zin van artikel 7:686a lid 4 BW. Dat betekent dat, zoals ook hierna zal worden uiteengezet, de vervaltermijn is gaan lopen op het moment van die gedeeltelijke beëindiging, in casu op 1 juni 2016.

3.5

Ten behoeve van zijn hiervoor onder 3.2 vermelde betoog voert [appellant] de volgende feiten en omstandigheden aan:

i) dat de Hoge Raad oordeelde dat in een situatie zoals in de zaak die heeft geleid tot de Kolom-beschikking recht bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding, kwam voor arbeidsrechtjuristen als een verrassing;
ii) de Kolom-beschikking betekende niet alleen dat een werknemer in geval van zo’n urenreductie recht krijgt op een gedeeltelijke transitievergoeding;
iii) de Hoge Raad heeft in de Kolom-beschikking niets bepaald over het moment waarop het recht op de gedeeltelijke transitievergoeding te gelde moet worden gemaakt;
iv) als gevolg van de Wet van 11 juli 2018 (verder: Wet compensatie transitievergoeding), bestaat in het algemeen voor een werkgever het recht op compensatie in dergelijke gevallen;
v) [appellant] heeft bij de aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst in 2016 aan zijn leidinggevende [Z] gevraagd of hij recht had op een transitievergoeding, en toen van haar te horen gekregen dat dat niet het geval was. [appellant] is afgegaan op de juistheid van die mededeling;
vi) nadat de Hoge Raad op 14 september 2018 de Kolom-beschikking had gegeven, en [appellant] hiervan via een publicatie in de Telegraaf op de hoogte was geraakt, heeft hij per e‑mail op 18 september 2018 wederom aan GVB verzocht of hij in aanmerking kwam voor een transitievergoeding. [Z] verzocht hierop [X] te reageren op het verzoek van [appellant] , en stelde [appellant] hiervan op de hoogte. [X] antwoordde [appellant] dat de afdeling arbeidsjuridische zaken van GVB zich over de kwestie boog. Na een rappel door [appellant] op 21 november 2018 antwoordde [X] op 22 november 2018 dat een beroep op de gedeeltelijke transitievergoeding slechts binnen drie maanden na aanpassing van het contract kon plaatsvinden, en dat was voor hem op 1 juni 2016. Na enige e‑mailcorrespondentie hierover schreef GVB op 11 februari 2019 het oneens te zijn met de Kolom-beschikking van de Hoge Raad. [appellant] voert te dien aanzien aan dat hij ook na het geven van de Kolom-beschikking direct aan GVB heeft laten weten aanspraak te maken op de transitievergoeding.

3.6

GVB heeft op de door [appellant] genoemde feiten en omstandigheden als volgt gereageerd. GVB weerspreekt hetgeen onder (i), (ii) en (iii) is vermeld niet, maar acht de Kolom-beschikking onjuist. Met betrekking tot hetgeen onder (iv) is aangevoerd, betwist GVB dat vast staat dat het zeker is dat zij, indien zij aan [appellant] een transitievergoeding betaalt, deze door het UWV gecompenseerd zal krijgen. In eerste aanleg en in het verweerschrift in hoger beroep heeft GVB hiertoe aangevoerd dat het UWV niet tot compensatie zal overgaan, omdat in dit concrete geval de vervaltermijn is verstreken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft GVB daaraan toegevoegd dat zij eigen risicodrager is voor de werknemersverzekeringen, waaronder ook de WW en dat het ook om die reden niet vast staat dat zij een betaalde transitievergoeding krijgt gecompenseerd.

Met betrekking tot de onder (v) aangevoerde omstandigheid erkent GVB voorts dat [Z] op de door [appellant] gestelde vraag of hij recht had op een transitievergoeding heeft geantwoord dat dat niet het geval was. GVB wijst er daarbij op dat [Z] slechts leidinggevende was, en geen juriste, en dat [Z] slechts antwoord heeft gegeven op een vraag van [appellant] , en niet meer dan dat.

3.7.1

Vooropgesteld wordt dat artikel 7:686a BW een korte vervaltermijn kent van, voor het in rechte verzoeken van een transitievergoeding, drie maanden. De reden van de korte duur van deze termijn is volgens de wetsgeschiedenis dat
“de onzekerheid over (…) het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding, in eerste aanleg, zo kort mogelijk gehouden”wordt.

3.7.2

De kantonrechter heeft in randnummer 14 van de bestreden beschikking overwogen dat de vervaltermijn is gaan lopen op 1 juni 2016. Tegen die overweging heeft [appellant] geen grief gericht. Hij meent echter dat het beroep van GVB op het zijn verstreken van die vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kennelijk heeft hij daarbij op het oog een vervaltermijn die per 1 juni 2016 is gaan lopen. Die veronderstelling vindt immers steun in randnummer 24 van de memorie van grieven, waarin [appellant] er bezwaar tegen maakt dat de kantonrechter er op wijst dat hij ook niet binnen drie maanden na de Kolom-beschikking op 14 september 2018 een verzoekschrift tot toekenning van een transitievergoeding heeft ingediend. [appellant] merkt daarover op dat de kantonrechter hiermee ten onrechte een nieuwe vervaltermijn creëert. Ook GVB gaat er van uit dat, als er al een vervaltermijn aan de orde is, deze op 1 juni 2016 is gaan lopen. Gelet op het voorgaande neemt het hof tot uitgangspunt dat de vervaltermijn in kwestie op 1 juni 2016 is aangevangen en op 1 september 2016 is verlopen.

3.7.3

Het hof onderschrijft dat, voorafgaand aan de Kolom-beschikking, onduidelijkheid bestond over het recht op een (gedeeltelijke) transitievergoeding in een situatie dat als gevolg van langdurige arbeidsongeschiktheid de omvang van de arbeidsovereenkomst met minimaal 20% werd gereduceerd. [appellant] was zich er echter van bewust dat hij wellicht recht had op een transitievergoeding, gelet op zijn onder 2.5 genoemde vraag. Niet is gebleken dat GVB aan [appellant] naar aanleiding van die vraag bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. GVB meende op dat moment dat [appellant] geen recht had op een transitievergoeding en gelet op de omstandigheid dat de uitkomst in de Kolom-beschikking voor velen als een verrassing kwam, was die opvatting te begrijpen. [appellant] had, ter veiligstelling van rechten die hij mogelijkerwijs had, voorafgaand aan 1 september 2016 een verzoekschrift tot toekenning van een (gedeeltelijke) transitievergoeding kunnen indienen. [appellant] heeft geen klemmende redenen genoemd waarom dat van hem niet kon worden gevergd. Door te verzuimen voor 1 september 2016 vorenbedoeld verzoekschrift in te dienen, heeft [appellant] het risico genomen dat het verstreken zijn van de desbetreffende vervaltermijn hem zou worden tegengeworpen. In aanmerking genomen de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat GVB daarop in de onderhavige procedure een beroep doet. Dat GVB die transitievergoeding mogelijkerwijs gecompenseerd kan krijgen, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Nu [appellant] er zelf van uitgaat dat de vervaltermijn is gaan lopen op 1 juni 2016 is de reactie van GVB in het najaar 2018 op de nadere vragen van [appellant] niet meer van belang. Het is juist dat [appellant] , indien de met hem bestaande arbeidsovereenkomst in de toekomst door GVB wordt opgezegd of daarvan ontbinding wordt verzocht, - rekening houdend met de daarbij overigens geldende voorwaarden - recht heeft op een transitievergoeding gebaseerd op de in 2016 aangepaste omvang. Dat is echter niet het gevolg van de Kolom-beschikking, maar volgt uit artikel 7:673 BW in combinatie met het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding van 11 december 2014.

3.7.4

Concluderend is het hof van oordeel dat het beroep van GVB op de omstandigheid dat de vervaltermijn in kwestie is verstreken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Dat betekent dat alle grieven falen. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.

3.8

Met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg heeft de kantonrechter geoordeeld dat het, gelet op de uitkomst van de zaak, redelijk is dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. GVB heeft tegen dit oordeel geen specifieke klacht geuit en, mede in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 289 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), ziet het hof geen aanleiding op dit punt tot een andere beslissing te komen. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] wel in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van GVB begroot op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.