Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.256.803/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/258426/HA ZA 17-332
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juni 2020
inzake
1.[appellante sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[X] KINDERTHUISZORG B.V. ,
[X] KINDERTHUISZORG B.V. ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
[Y] KINDERTHUISZORG B.V. ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A.J.J. Sweens te Den Helder.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante sub 1] , [X] en [Y] genoemd. [appellante sub 1] en [X] worden gezamenlijk [appellanten] genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 11 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 12 september 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [Y] als eiseres en [appellanten] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [Y] geheel zal afwijzen, met veroordeling van [Y] tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] op grond van het bestreden vonnis aan [Y] hebben betaald, met rente, en met beslissing over de proceskosten, met rente.
[Y] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover haar vorderingen daarin zijn toegewezen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met rente.
In incidenteel appel heeft zij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis deels zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar eis, zoals gewijzigd in hoger beroep, alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente.
[appellanten] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[Y] is een particuliere organisatie voor gespecialiseerde thuiszorg aan kinderen, en helpt gezinnen bij de verpleging, verzorging en verpleegkundige begeleiding van een acuut of chronisch ziek kind.
2.2.
[appellante sub 1] is opgeleid en heeft in het verleden gewerkt als (kinder)verpleegkundige.
2.3.
[Y] en [appellante sub 1] hebben op 1 september 2011 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten op grond waarvan [appellante sub 1] , in de overeenkomst aangeduid als franchisenemer, het recht verkreeg om in de provincie Noord-Brabant op basis van exclusiviteit een [Y] -vestiging te exploiteren. De overeenkomst verplicht [appellante sub 1] om aan [Y] opgave te doen van haar omzet over iedere verstreken maand en om over haar bruto-omzet 2% ‘franchisefee’, 1,5% ‘marketingfee (ontwikkeling communicatie)’ en 1,5% ‘formule automatiseringskosten’ te betalen aan [Y] . De overeenkomst bepaalt verder, voor zover van belang:
Looptijd overeenkomst
5.1
Deze overeenkomst is aangegaan voor een looptijd van 5 (vijf) jaar, te rekenen vanaf 1 september 2011 en zal daardoor zijn geëindigd op 1 september 2016 (...)
5.3
Deze overeenkomst eindigt van rechtswege indien partijen niet tijdig overeenstemming bereiken over verlenging van deze overeenkomst.(...)
Diensten Franchisegever6.1 Tot het dienstenpakket van Franchisegever behoort:
- levering medische protocollen- advies exploitatie Formule door Franchisenemer- formulebeheer Handboek (…)
Gevolgen van beëindiging
25.1
Indien deze overeenkomst, al dan niet tussentijds, wordt beëindigd, is Franchisenemer per de datum van deze beëindiging verplicht zich onmiddellijk te onthouden van al hetgeen waartoe hij volgens deze overeenkomst gerechtigd was.
Franchisenemer is verplicht direct alle handboeken, protocollen, handleidingen, instructies, formulieren, folders, logos, etc. aan Franchisegever te retourneren. Verder is Franchisenemer verplicht alle namen, handelsnamen, merken, modellen, kleurencombinaties, emblemen, logos etc., die deel uitmaken van de Formule te verwijderen, elk gebruik te staken en alles te vermijden dat de schijn zou wekken dat Franchisenemer nog deel uitmaakt van de Formule.
(...)
25.3
Franchisenemer verplicht zich om, zowel tijdens als na afloop van deze overeenkomst, zich te onthouden van elke handeling of uiting die de Formule kan schaden.
Geheimhouding en non-concurrentie
(...)
26.3
Franchisenemer zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst, zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van Franchisegever, noch direct noch indirect betrokken zijn bij activiteiten, of daarbij enig belang hebben, die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van het franchise netwerk. (…)
Een zelfde verplichting geldt voor Franchisenemer gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst. Meer in het bijzonder zal Franchisenemer in het exclusieve gebied, zoals genoemd in artikel 2 van deze overeenkomst, voor genoemde periode van één jaar geen activiteiten ontwikkelen of daarbij betrokken zijn, die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van het franchise netwerk.”
2.4.
[Y] had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst slechts één (andere) overeenkomst met een als franchisenemer aangeduide wederpartij. Deze wederpartij heeft de (franchise)formule verlaten. Vanaf dat moment bestond de formule nog slechts uit de vestiging van [Y] zelf en die van [appellante sub 1] . [appellante sub 1] heeft met instemming van [Y] haar werkgebied uitgebreid tot delen van Gelderland en richting Rotterdam.
2.5.
[in] 2015 heeft [appellante sub 1] [X] opgericht, dat aanvankelijk [Y] Kinderthuiszorg Zuid Nederland B.V. heette. [appellante sub 1] hield en houdt (indirect) de aandelen in [X] . [appellante sub 1] heeft haar onderneming in die vennootschap voortgezet.
2.6.
De onderneming van [appellanten] is sterk gegroeid en groter geworden dan die van [Y] zelf. Medio 2016 hadden [appellanten] een eigen kwaliteitsmedewerker, twee zorgcoördinatoren, een kantoormanager, een planner en tachtig (kinder)verpleegkundigen in dienst.
2.7.
In de zomer van 2016 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over een verlenging van de overeenkomst dan wel een andere vorm van samenwerking tussen hen. In de notulen van het overleg van 8 juli 2016 staat onder meer:
“
B[de aandeelhouder/bestuurder van [Y] , hof]
geeft aan dat E[ [appellante sub 1] , hof]
als franchisenemer gegroeid is op het niveau van franchisegever. Vandaar dat B ook aangeeft om een samenwerkingsverband aan te gaan. Hierin stem E toe dat daar haar gevoel ook naar uitgaat.”
B[de aandeelhouder/bestuurder van [Y] , hof]
geeft aan dat E[ [appellante sub 1] , hof]
als franchisenemer gegroeid is op het niveau van franchisegever. Vandaar dat B ook aangeeft om een samenwerkingsverband aan te gaan. Hierin stem E toe dat daar haar gevoel ook naar uitgaat.”
2.8.
Per e-mail van 14 september 2016 heeft [appellante sub 1] aan [Y] het volgende bericht:
“Ik wil niet weer een franchisecontract (...) Het is voor mij makkelijk om de naam [Y] te blijven gebruiken en daar kun jij ook profijt van hebben. Maar voor de rest weet ik zeker dat ik het zelf kan. (...) Voor mij is dat dus met een samenwerkingsovereenkomst of ik ga los verder onder een andere naam en jij hoeft dan dus niet bang te zijn dat ik je naam zal schaden. De goede samenwerking kunnen we blijven behouden.”
2.9.
Bij e-mail van 10 oktober 2016 heeft [Y] aan [appellante sub 1] een opzet voor een samenwerking tussen [Y] en [X] – dat toen nog steeds de in 2.5 vermelde naam had – gestuurd, getiteld “Samenwerking [Y] Noord/Zuid”. [appellante sub 1] heeft als reactie daarop bij e-mail van 19 oktober 2016 het advies van haar advocaat aan [Y] doorgezonden.
2.10.
Op 21 oktober 2016 heeft de raadsman van [Y] aan [appellante sub 1] geschreven:
“Vanaf de zomer is [Y] bezig geweest om te proberen met u een goede vorm te vinden voor een samenwerking in de toekomst waarbij zoveel mogelijk rekening zou moeten worden gehouden met uw wensen. (...) Met uw e-mail van 19 oktober jl. maakt u wat [Y] betreft duidelijk dat u vooral uit bent op de voordelen die [Y] heeft te bieden maar dat u nauwelijks bereid bent de lasten die daarbij horen voor uw rekening te nemen. Het evenwicht raakt dan zoek.
U houdt zich bovendien niet aan de verplichtingen die voor u uit de franchiseovereenkomst voortvloeien. Zo heeft u (…) nog niet voldaan (…) kosten voor door u besteld drukwerk dat aan u na 1 september 2016 is doorberekend. (...)
Dit betekent dat de samenwerking op een goede manier dient te worden afgewikkeld. (...)
[Y] stelt voor de einddatum van de franchiseovereenkomst te stellen op 1 november 2016 (de Einddatum). Vanaf die datum is het u niet meer toegestaan de handelsnaam [Y] en alle overige rechten zoals genoemd in artikel 25 en alle overige aan u toegekende rechten in de franchiseovereenkomst te gebruiken en uit te oefenen.
Concreet betekent dit dat per de Einddatum alle diensten van [Y] ten aanzien van u zullen worden beëindigd (waaronder het gebruik van de handelsnaam, e-mailadressen, gezamenlijke lidmaatschappen, gebruik planningsysteem, handboeken, zorgdossiers en commerciële uitingen, verwijzing op website et cetera).
U dient er voor zorg te dragen dat per 1 november 2016 alle door u gehanteerde uitingen die zijn ontleend aan de franchiseovereenkomst met [Y] zijn verwijderd.
[Y] verzoekt u de omzet over de periode 1 september tot 1 november a.s. voor 15 november a.s. aan mevrouw Reenders door te geven zodat zij de eindafrekening kan opstellen. (…)
Vanaf 1 november 2016 tot 1 november 2017 geldt voor u het beding van non-concurrentie zoals beschreven in artikel 26. Het spreekt voor zich dat [Y] u aan dit beding zal houden.”
2.11.
[appellante sub 1] heeft de naam van haar vennootschap vervolgens gewijzigd in de huidige naam, [X] Kinderthuiszorg B.V. [X] heeft na 1 november 2016 onder die handelsnaam de activiteiten die zij voordien uitoefende voortgezet in het exclusieve gebied. Zij is niet ingegaan op het aanbod van [Y] om de zorg voor alle cliënten van [appellanten] over te nemen, tezamen met het volledige personeel van [appellanten]
2.12.
[Y] heeft sinds de beëindiging van de overeenkomst met [appellante sub 1] geen franchisenemers (dan wel als zodanig aangeduide wederpartijen) meer.
3.Beoordeling
3.1
De vorderingen van [Y] strekken ertoe, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, dat [appellante sub 1] aan haar (1) een vergoeding betaalt voor het voortgezet gebruik, via [X] , in de periode van 1 september 2016 tot 1 november 2016, van de faciliteiten en rechten die [appellante sub 1] tot 1 september 2016 aan de franchiseovereenkomst ontleende en (2) schadevergoeding betaalt wegens schending van het non-concurrentiebeding, via [X] , gedurende een jaar na het einde van de franchiseovereenkomst.
De rechtbank heeft ten aanzien van (1) geoordeeld dat slechts het voortgezet gebruik van de handelsnaam van [Y] door [appellante sub 1] in de periode van 1 september 2016 tot 1 november 2016 is komen vast te staan. Daarvoor heeft de rechtbank een vergoeding van € 500 toegewezen. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen die samenhangen met (1) afgewezen. Ten aanzien van (2) heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellante sub 1] het beding van non-concurrentie met ingang van 1 september 2016 gedurende het jaar nadien ononderbroken heeft geschonden en dat de schade die [Y] als gevolg van die schending heeft geleden en nog zal lijden schade wordt vergoed en wordt opgemaakt bij staat. Tot slot heeft de rechtbank [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.
3.2.
[appellanten] komen met hun grieven op tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [Y] . [Y] komt in incidenteel appel op tegen de afwijzing van haar vorderingen die samenhangen met (1). Haar vorderingen samenhangend met (2), dus wegens schending van het beding van non-concurrentie, heeft [Y] in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat zij thans primair vordert betaling door [appellante sub 1] van € 103.243,23, met rente vanaf 1 september 2016 en subsidiair betaling door [appellante sub 1] van een voorschot van € 50.000 op het in de schadestaatprocedure vast te stellen schadebedrag.
3.3.
[appellanten] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [Y] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.4.
Partijen zijn het er – ook in hoger beroep – over eens dat de overeenkomst tussen hen ingevolge artikel 5.3 van rechtswege is geëindigd op 1 september 2016 en dat tussen hen nadien niet een nieuwe overeenkomst van kracht is geworden. Het hof zal partijen daarin volgen.
Vorderingen wegens voortgezet gebruik van de (franchise)faciliteiten
3.5.
Met haar grief II komt [appellante sub 1] op tegen de beslissing van de rechtbank dat zij een vergoeding aan [Y] dient te betalen voor het voortgezet gebruik van de handelsnaam van [Y] in de periode van 1 september 2016 tot 1 november 2016. [appellante sub 1] voert het volgende aan. Partijen zijn voor 1 september 2016 in onderhandeling getreden over een gewijzigde vorm van samenwerking. [appellante sub 1] had de laatste jaren geen enkel profijt meer van de overeenkomst. Feitelijk was er geen sprake meer van een verticale franchiseverhouding maar van een horizontale samenwerking. [Y] heeft dit ook erkend blijkens de in 2.7 geciteerde bepaling uit de notulen van het overleg van 8 juli 2016. Tijdens de onderhandelingen over een gewijzigde samenwerking vanaf 1 september 2016 heeft [appellante sub 1] de hoop gehouden dat partijen uiteindelijk tot overeenstemming konden komen. Aangezien de wijziging van de handelsnaam een significante impact op de onderneming van [appellante sub 1] zou hebben, heeft zij gedurende de onderhandelingen met [Y] vooralsnog haar oude handelsnaam aangehouden. Bij wijziging van de handelsnaam dienen immers de cliënten en zakelijke relaties te worden geïnformeerd. [Y] heeft aanvankelijk niet geprotesteerd tegen het voortgezet gebruik van haar handelsnaam tijdens de onderhandelingen. Aan de eerste sommatie van [Y] om het gebruik van de handelsnaam te staken, bij brief van 21 oktober 2016, heeft [appellante sub 1] voldaan. Het is [Y] geweest die de onderhandelingen toen abrupt heeft afgebroken. Nu [appellante sub 1] in het belang van haar onderneming en cliënten alsook in het belang van [Y] heeft gehandeld is haar handelen niet onrechtmatig.
3.6.
Het betoog van [appellante sub 1] slaagt. Het hof ziet niet in hoe [appellante sub 1] tijdens de voortgezette onderhandelingen over een vorm van samenwerking voor de periode na 1 september 2016 het gebruik van haar handelsnaam had kunnen stopzetten zonder haar eigen belang, dat van [Y] en de kans op succes van die onderhandelingen te schaden. Veelzeggend acht het hof in dit verband dat in het voorstel voor een samenwerking dat [Y] op 10 oktober 2016 aan [appellante sub 1] heeft gestuurd nog wordt uitgegaan van een voortgezette samenwerking onder de handelsnaam van [Y] . Die mogelijkheid zou na een mededeling aan cliënten en zakelijke relaties van [appellanten] van een nieuwe handelsnaam uit beeld verdwijnen, althans moeilijker te realiseren zijn. Voorts valt ook niet in te zien welke toelichting [appellanten] tijdens de onderhandelingen bij een wijziging van hun handelsnaam aan hun cliënten en zakelijke relaties hadden kunnen geven zonder hun eigen belang en dat van [Y] – zoals [appellante sub 1] dat redelijkerwijs mocht inschatten, mede gelet op de omvang van de onderneming van [appellanten] – te schaden. De onderhandelingen zijn door [Y] beëindigd bij brief van 21 oktober 2016. Toen is ook voor het eerst gesommeerd tot het staken van het gebruik van de handelsnaam en wel per 1 november 2016. [Y] was bekend met het voortgezette gebruik van de handelsnaam door [appellanten] en wist bovendien, althans had redelijkerwijs behoren te weten, dat zij niet langer een aanspraak op een vergoeding daarvoor aan de overeenkomst kon ontlenen. De overeenkomst was immers van rechtswege geëindigd per 1 september 2016. Zij heeft het voortgezet gebruik van de handelsnaam kennelijk aanvaard in de verwachting dat een nieuwe overeenkomst tot stand zou komen, althans [appellante sub 1] mocht het zo begrijpen. Die verwachting is niet uitgekomen. Gesteld noch gebleken is dat dit te wijten is aan [appellante sub 1] , bijvoorbeeld omdat zij bij [Y] onjuiste verwachtingen heeft gewekt. Onder de geschetste omstandigheden levert het voortgezet gebruik van de handelsnaam door [appellante sub 1] niet een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van artikel 25 van de overeenkomst of een aan haar toerekenbare onrechtmatige daad op. Grief II van [appellante sub 1] slaagt derhalve.
3.7.
Uiterst subsidiair heeft [Y] aan haar vorderingen in verband met het voortgezet gebruik van de franchisefaciliteiten ten grondslag gelegd dat [appellante sub 1] daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Die stelling is echter onvoldoende toegelicht. Over een verarming van [Y] als gevolg van het voortgezet gebruik van de franchisefaciliteiten, waaronder de handelsnaam, in de periode van 1 september 2016 tot 1 november 2016 heeft [Y] niets gesteld. Het hof zal het vonnis derhalve vernietigen voor zover [appellante sub 1] daarin is veroordeeld tot betaling van € 500 voor het voortgezet gebruik van de handelsnaam van [Y] in deze periode.
3.8.
In incidenteel appel komt [Y] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [appellante sub 1] na 1 september 2016 gebruik heeft gemaakt van andere faciliteiten uit hoofde van de overeenkomst dan de handelsnaam. Zij voert aan dat [appellante sub 1] (via [X] ) tussen 1 september 2016 en 1 november 2016 ook gebruik is blijven maken van gezamenlijke lidmaatschappen, het planningsysteem, handboeken, zorgdossiers, het geautomatiseerd systeem, commerciële uitingen, verwijzingen op de website en uitingen in sociale media. [appellanten] betwisten het voortgezet gebruik van andere faciliteiten dan de handelsnaam en stellen voorts dat [Y] voor een eventueel voortgezet gebruik in ieder geval geen kosten heeft gemaakt, zodat de vordering tot het voldoen van een vergoeding voor enig voortgezet gebruik van de faciliteiten reeds daarom moet worden afgewezen.
3.9.
Op deze laatste stelling strandt de vordering van [Y] tot het betalen van een vergoeding voor het eventuele voortgezet gebruik van andere faciliteiten dan de handelsnaam reeds. De vordering van [Y] strekt immers niet tot nakoming van een contractuele verplichting tot het betalen van een vergoeding voor het gebruik van faciliteiten. Partijen zijn het erover eens dat van een overeengekomen betalingsverbintenis na 1 september 2016 niet langer sprake was. Niet is gesteld of gebleken dat, indien [appellante sub 1] na het einde van de overeenkomst het gebruik van faciliteiten heeft voortgezet, die enkele omstandigheid reeds een uit de overeenkomst voortvloeiende aanspraak op een gebruiksvergoeding doet ontstaan. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat een dergelijke aanspraak uit de wet is ontstaan, ook in het geval dat [Y] door het voortgezet gebruik geen schade heeft geleden. [Y] baseert haar vordering op schadevergoeding wegens schending van artikel 25 van de overeenkomst, althans onrechtmatige daad van [appellante sub 1] , althans ongerechtvaardigde verrijking van [appellante sub 1] . Het had derhalve op de weg van [Y] gelegen gemotiveerd te stellen dat en tot welk bedrag zij schade heeft geleden als gevolg van de gestelde schending van artikel 25 van de overeenkomst dan wel onrechtmatige daad van [appellante sub 1] , dan wel tot welk bedrag zij is verarmd als gevolg van het voortgezet gebruik van de faciliteiten. [Y] heeft op dit punt slechts gesteld dat voor de vergoeding die [appellante sub 1] moet betalen wegens schending van artikel 25 aansluiting dient te worden gezocht bij de gemiddelde fee die [appellante sub 1] tijdens de overeenkomst maandelijks aan [Y] was verschuldigd, althans dat de vergoeding in goede justitie moet worden bepaald. Daarmee miskent zij de omvang van haar stelplicht bij een vordering tot vergoeding van geleden schade. In het bestreden vonnis is de vordering tot het betalen van een vergoeding voor het voortgezet gebruik van andere faciliteiten dan de handelsnaam derhalve terecht afgewezen. Het vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.
Vorderingen uit hoofde van het beding van non-concurrentie
3.10.
[appellante sub 1] betoogt in haar grieven I en III dat het beroep dat [Y] doet op het beding van non-concurrentie van artikel 26.3 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is althans misbruik van recht oplevert. Zij voert in dat verband (onder meer) het volgende aan. [Y] heeft geen rechtens te beschermen belang bij nakoming van het beding van non-concurrentie. Zij had bij het aflopen van de overeenkomst met [appellante sub 1] al jaren geen enkele poging ondernomen om haar franchisenetwerk uit te breiden. De organisatie van [Y] bestond nog slechts uit de vestiging van [Y] en die van [appellante sub 1] , waarbij [appellante sub 1] de grootste vestiging had. [Y] heeft na afloop van de overeenkomst ook geen enkele poging gedaan om in het gebied van [appellante sub 1] weer actief te worden, hetzij met een eigen vestiging, hetzij met een franchisenemer, terwijl zij daartoe wel de mogelijkheid had. Haar website vermeldt zelfs niet meer dat zij een franchiseformule exploiteert. [Y] is ook tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. [appellante sub 1] heeft geen, althans onvoldoende steun ontvangen van [Y] bij de inrichting van de organisatie van haar onderneming. Feitelijk was sprake van een horizontale verhouding, waarbij [appellante sub 1] jarenlang een bovenmatige inbreng heeft gehad in de organisatie. [Y] bleek na het einde van de overeenkomst echter niet bereid tot een vorm van samenwerking die voldoende recht deed aan de feitelijke verhoudingen. Zij brak de onderhandelingen daarover bij brief van 21 oktober 2016 af en wees daarbij uitdrukkelijk op het beding van non-concurrentie. [Y] was zelf echter niet in staat de zorg voor alle cliënten van [appellante sub 1] deugdelijk over te nemen. Dat blijkt al uit het feit dat zij het gehele personeel van [appellante sub 1] wilde overnemen. [Y] heeft feitelijk geprobeerd met een beroep op het beding van non-concurrentie de gehele onderneming die door [appellante sub 1] is opgebouwd kosteloos over te nemen. [appellante sub 1] is geen enkele vergoeding geboden voor de overname van haar onderneming.
3.11.
[appellante sub 1] veronderstelt terecht dat de overeenkomst haar er niet toe verplicht om haar cliëntenbestand en personeel aan [Y] over te dragen, laat staan zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen. [Y] stelt het tegendeel ook niet. [Y] voert slechts aan dat zij [appellante sub 1] in staat heeft gesteld tot nakoming van het beding van non-concurrentie door aan te bieden de zorg voor de cliënten en gezinnen van [appellante sub 1] van haar over te nemen, op voorwaarde dat zou worden meegewerkt aan een soepele overdracht van de volledige cliëntendossiers. Uit dit aanbod blijkt, aldus [Y] , dat zij bereid en in staat was in het werkgebied van [appellante sub 1] actief te worden. Daarin wordt [Y] echter niet gevolgd. Het betoog van [appellante sub 1] roept de vraag op of [Y] zonder een overdracht door [appellanten] van cliënten, zorgdossiers en personeel een voldoende (rechtens te respecteren) belang heeft bij naleving van het concurrentiebeding door [appellante sub 1] , afgezet tegen het aanzienlijke (en niet betwiste) belang van [appellante sub 1] bij voortzetting van haar onderneming. [Y] heeft onvoldoende toegelicht dat dit het geval is. [Y] heeft onvoldoende betwist (1) dat zij al voor het einde van de overeenkomst geen pogingen meer ondernam om haar franchiseformule uit te breiden, (2) dat zij dit ook nadien niet heeft gedaan, ook niet voor het gebied waarin [appellante sub 1] actief is, en (3) dat zij evenmin een poging heeft ondernomen om zelf na 1 november 2016 in dat gebied actief te worden. Dat dit onmogelijk was omdat [appellante sub 1] in dat gebied actief is gebleven – zoals [Y] heeft betoogd –, is niet voldoende toegelicht. Als niet betwist staat immers vast dat naast [appellante sub 1] ook andere concurrenten van [Y] in het gebied actief waren en zijn en dat de aanwezigheid van [appellante sub 1] in het gebied dus niet betekent dat er voor concurrenten geen ruimte is. Van belang is verder dat [Y] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de ondersteuning door [Y] van [appellante sub 1] in haar bedrijfsvoering de laatste jaren te wensen overliet, onder meer op het gebied van de automatisering en de gevolgen van een nieuwe cao voor het personeel, en dat [appellante sub 1] in de loop van de jaren in toenemende mate is gaan bijdragen aan het succes van de organisatie als geheel, waardoor aan het einde van de looptijd van de overeenkomst feitelijk geen sprake meer was van een verticale verhouding, doch veeleer een horizontale verhouding. Dit vindt bevestiging in de in 2.7 weergegeven uitlating van de bestuurder van [Y] en het voorstel van [Y] van 10 oktober 2016 voor een samenwerking op andere voet dan een franchiseovereenkomst. De onderhandelingen over een nieuwe vorm van samenwerking zijn van de zijde van [Y] afgebroken, terwijl niet voldoende gemotiveerd is gesteld of gebleken dat [appellante sub 1] zich in die onderhandelingen anders opstelde dan van haar mocht worden verwacht, gelet op de in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid, die meebrengen dat zij haar gedrag mede moest laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van [Y] . Het beroep op het beding van non-concurrentie is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [Y] heeft onvoldoende toegelicht dat haar belang bij bescherming van haar know-how in de geschetste omstandigheden tot een andere uitkomst moet leiden. [appellante sub 1] is op grond van de overeenkomst immers gehouden tot geheimhouding van eventuele know-how en niet kan worden aangenomen dat zij door het gebruik van eventuele know-how van [Y] in het gebied waarin zij thans (via [X] ) werkzaam is noemenswaardig nadeel toebrengt aan [Y] . Het hof voegt nog toe dat [Y] zelf de continuïteit van de zorg met vaste verzorgers voor een bepaald gezin als een kernelement van haar know-how ziet. Juist dat element zou geweld worden aangedaan als [appellante sub 1] aan haar beding van non-concurrentie zou worden gehouden.
3.12.
De vorderingen van [Y] die op het beding van non-concurrentie zijn gebaseerd, zoals die in hoger beroep zijn gewijzigd, zullen derhalve worden afgewezen.
Slotsom
3.13.
Hoewel de rechtbank een deel van de vorderingen van [Y] terecht heeft afgewezen, zal het gehele vonnis waarvan beroep omwille van de overzichtelijkheid worden vernietigd. Alle vorderingen van [Y] , zoals gewijzigd in hoger beroep, worden afgewezen. [Y] wordt, als in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het principaal en incidenteel hoger beroep. Zij dient aan [appellanten] terug te betalen al hetgeen [appellanten] op grond van het bestreden vonnis aan haar hebben voldaan, vermeerderd met rente als gevorderd.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [Y] , zoals gewijzigd in hoger beroep, af;
veroordeelt [Y] tot terugbetaling aan [appellanten] van hetgeen zij op grond van het vonnis aan [Y] hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt [Y] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.924,- aan verschotten en € 1.086,- voor salaris, in principaal hoger beroep tot op heden op € 1.150,79 aan verschotten en € 3.161,- voor salaris, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; en in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante sub 1] tot op heden begroot op nihil aan verschotten en € 1.580,50 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. G.C.C. Lewin, mr. A.L.M. Keirse en mr. A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.